POUVOIR JUDICIAIRE
A/2230/2020-ABST ACST/29/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 29 juin 2021
dans la cause
A______ et Monsieur B______ représentés par Me Christian Van Gessel, avocat
contre
CONSEIL D’ÉTAT
EN FAIT
Monsieur B______, domicilié à Genève, en est le président.
b. Selon l’exposé des motifs relatif au PL 11'764, celui-ci s’inscrivait dans le cadre de la mise en œuvre de l’art. 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00), qui posait le principe de la laïcité de l’État, un instrument au service de la liberté de conscience et de croyance, de la diversité et de la paix religieuse ainsi que de la cohésion sociale (p. 9, 12).
L’art. 4 al. 4 du PL précisait les conditions et les valeurs auxquelles étaient soumises les relations avec les organisations religieuses. En faisaient partie la liberté de conscience et de croyance, la liberté d’opinion, qui supposaient le droit de manifester sa foi, son scepticisme, mais aussi le droit à la satire et à la critique, la tolérance, qui impliquaient le rejet de tout discours justifiant ou stimulant la haine, le mépris ou la discrimination fondés sur l’appartenance religieuse ou ethnique ou l’orientation sexuelle, le rejet de toute forme de violence physique ou psychologique, ainsi que le primat de l’ordre juridique suisse. Ce dernier principe signifiait par exemple qu’une organisation religieuse devait s’interdire de célébrer un mariage religieux sans qu’il soit précédé d’un mariage civil ou ne devait pas tolérer en son sein des pratiques contraires au droit. Cette reconnaissance du primat de la loi civile n’impliquait toutefois pas l’interdiction de son questionnement, les organisations religieuses devant, comme toute autre organisation, conserver la possibilité d’intervenir dans le débat public pour influencer les normes légales dans le sens de leurs convictions. Reconnaître le primat de l’ordre juridique n’interdisait ainsi pas à une Église de critiquer des mesures spécifiques dans le droit d’asile ou à une organisation religieuse de manifester un avis divergeant sur des dispositions légales (p. 15 s).
b. L’art. 4 couvrait l’ensemble des relations possibles entre l’État et les organisations religieuses (p. 449). Tel était par exemple le cas s’agissant de la mise en œuvre du droit des étrangers, dans le cadre duquel plusieurs organisations religieuses étaient la porte d’entrée ou le point de contact de nombreux migrants qui arrivaient à Genève (p. 452).
Il a également été proposé que le visage soit visible dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés ainsi que dans les tribunaux. Il était néanmoins possible de prévoir des exceptions, notamment pour les personnes devant être soignées d’urgence et qui ne seraient ainsi pas empêchées d’entrer à l’hôpital (p. 382).
c. À l’issue de ses travaux, la commission a adopté le PL 11’764-A, qui prévoyait en particulier que le Conseil d’État devait fixer, par voie réglementaire, les conditions aux relations qu’entretenait l’État avec des organisations religieuses dans le cadre de l’accomplissement des tâches publiques, notamment sous l’angle du respect des droits fondamentaux et de l’ordre juridique suisse en général (art. 4 al. 2). Dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés, ainsi que dans les tribunaux, le visage devait être visible, les exceptions étant traitées par voie règlementaire (art. 7 al. 2).
L’art. 4 définissait le cadre général des relations entre l’État et les organisations religieuses en fixant les « règles du jeu ».
Des exceptions étaient nécessaires à l’exigence de visibilité du visage prévu à l’art. 7 al. 2, notamment dans le cas de soignants ou de malades dans les hôpitaux et qui portaient un masque facial. Cet article mentionnait ainsi les exceptions à prévoir par voie réglementaire dans le but de prendre en compte toutes les situations particulières.
Art. 4 Compétence et conditions
1 Dans le cadre de l’accomplissement des tâches publiques, l’État peut entretenir des relations avec des organisations religieuses.
2 Le Conseil d’État fixe par voie réglementaire les conditions à ces relations, notamment sous l’angle du respect des droits fondamentaux et de l’ordre juridique suisse en général.
3 La présente loi ne fonde pas un droit des organisations religieuses à entretenir des relations avec les autorités.
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Art. 7 Restrictions relatives aux signes extérieurs
2 Dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés, ainsi que dans les tribunaux, le visage doit être visible. Les exceptions sont traitées par voie réglementaire.
Un référendum ayant été lancé contre la LLE et ayant abouti, cette loi a été soumise au corps électoral genevois le 10 février 2019, qui l’a acceptée à une majorité de 55,05 % des votants.
La LLE est entrée en vigueur le 9 mars 2019, après la validation des résultats de la votation et la promulgation de la loi.
En parallèle, par acte du 8 février 2019, M. B______ et l’association ont recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre la LLE, concluant à l’annulation notamment de l’art. 7 al. 2 LLE.
Par arrêt du 21 novembre 2019 (ACST/35/2019), la chambre constitutionnelle a partiellement admis le recours de M. B______ et de l’association et annulé l’art. 3 al. 4 LLE, rejetant le recours pour le surplus.
Contre cet arrêt, M. B______ et l’association ont recouru auprès du Tribunal fédéral, devant lequel la cause est encore pendante.
Dans l’intervalle, pour freiner la propagation du virus SARS-CoV-2, apparu en décembre 2019, les autorités fédérales et cantonales ont adopté une série de mesures et notamment imposé le port du masque facial en divers lieux, dont l’ensemble des établissements et installations accessibles au public, au moyen respectivement d’ordonnances et d’arrêtés spécifiques et successifs à compter du mois de juin 2020 (ordonnance du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 - ordonnance Covid-19 situation particulière - RS 818.101.26 ; arrêté du Conseil d’État d’application de l’ordonnance Covid-19 situation particulière et sur les mesures de protection de la population du 1er novembre 2020).
Le 17 juin 2020, le Conseil d’État a adopté le règlement d’application de la LLE (RLE - A 2 75.01), publié dans la FAO du 23 juin 2020, qui comporte notamment les dispositions suivantes :
Art. 3 Conditions générales
L’organisation religieuse souhaitant entretenir des relations avec l’État au sens des articles 5, 6, 8 et 9 de la loi doit remplir les conditions générales suivantes :
a) être formellement organisée sur le territoire du canton de Genève sous la forme d’une association ou d’une fondation au sens des dispositions du code civil suisse ;
b) participer à la cohésion sociale au sein de la société genevoise ;
c) avoir signé et respecter la déclaration d’engagement visée à l’article 4 du présent règlement.
Art. 4 Déclaration d’engagement
La déclaration d’engagement fixe les exigences en matière de respect des droits fondamentaux et de l’ordre juridique suisse par les organisations religieuses souhaitant entretenir une relation avec l’État. Ces exigences sont les suivantes :
a) respecter et soutenir la paix religieuse ;
b) accepter la diversité des approches philosophiques, spirituelles ou religieuses ;
c) exclure tout acte de violence physique ou psychologique, tout acte d’abus spirituel, ainsi que tout propos incitant à la haine ;
d) rejeter toute forme de discrimination ou de dénigrement à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes, en raison notamment de leurs convictions, de leurs origines ethniques ou nationales, de leur sexe, de leur orientation ou de leur identité sexuelle, de leur identité ou de leur expression de genre ;
e) collaborer à la prévention des radicalisations ;
f) respecter la liberté de conscience de chaque individu, son droit à adhérer au système de croyance de son choix, ainsi que son droit à le quitter ;
g) respecter la liberté d’opinion et d’information, dans les limites posées par le droit, y compris le droit à la satire et à la critique ;
h) reconnaître la primauté de l’ordre juridique suisse sur toute obligation religieuse qui lui serait contraire, en particulier s’agissant du droit de la famille.
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Art. 14 Visibilité du visage dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés et les tribunaux
1 Il peut être dérogé à l’obligation faite à toute personne de laisser son visage visible dans les lieux visés à l’article 7 de la loi lorsque des motifs impérieux le justifient, notamment pour la prise en charge adéquate de patients nécessitant des soins médicaux urgents.
2 Les administrations et les établissements concernés traitent les situations avec pragmatisme et privilégient le dialogue.
En adoptant l’art. 4 RLE, qui instituait un principe d’allégeance des organisations religieuses par une déclaration d’engagement sur des exigences étatiques en matière de respect des droits fondamentaux et de l’ordre juridique suisse, le Conseil d’État entendait placer les communautés religieuses en conflit de loyauté par rapport à leurs textes sacrés et les obliger à épouser les convictions de l’État. Ce faisant, le Conseil d’État privait les organisations religieuses de la possibilité d’exprimer leur opinion, ce qui créait également une inégalité de traitement avec les organisations politiques, qui pouvaient se permettre de critiquer les droits fondamentaux et l’ordre juridique suisse.
L’art. 4 let. c RLE contraignait les organisations religieuses à faire acte d’hypocrisie en faveur d’une utopie pacifiste et ne remédiait pas au véritable problème de la violence illégitime gangrénant le monde depuis toujours. Au contraire, il insultait l’intelligence des croyants et exigeait des organisations religieuses qu’elles excluent le principe de légitime défense et incitent leurs fidèles à se comporter en « moutons », sans qu’ils puissent se défendre, ce qui était constitutif d’un abus de droit.
L’art. 4 let. d RLE empêchait d’une part les organisations religieuses de défendre un système patriarcal et de critiquer la vision moderne de la famille, ce qui diabolisait leurs textes sacrés en les assimilant à de la misogynie, et, d’autre part, les empêchait d’affirmer leur opposition au « mariage pour tous ». Cette situation les privait de toute participation au débat démocratique et de dire que l’homosexualité constituait un pêché selon leur texte sacré.
L’art. 4 let. g RLE importait en Suisse les excès de la laïcité française en lien avec la satire, associant l’insulte et la critique de manière infondée, au mépris de la notion de respect. Le Conseil d’État ne réalisait en particulier pas que le discours légaliste et pédagogique des communautés religieuses était la première ligne de défense contre l’extrémisme et la violence.
L’art. 4 let. h RLE oubliait la primauté du droit international, en particulier les règles de conflit figurant dans le droit international privé et les droits légitimement acquis à l’étranger, ce qui était également constitutif d’un abus de droit.
L’art. 14 RLE établissait une relation absurde entre l’obligation de laisser son visage visible et l’exception d’une dérogation pour des motifs impérieux, alors même que pour des raisons sanitaires le port du masque facial avait été imposé. Cette disposition, insuffisamment déterminée, ne comportait aucune précision visant à clarifier les relations entre l’obligation de se couvrir le visage pour des raisons laïque d’une part et sanitaire d’autre part. Le voile intégral pouvait du reste satisfaire à cette dernière obligation.
M. B______ n’avait pas qualité pour recourir contre l’art. 4 RLE, dès lors qu’il n’était pas lui-même une organisation religieuse. L’association, quant à elle, ne poursuivait pas en tant que tel un but religieux, de sorte qu’elle n’avait pas non plus qualité pour recourir contre cette disposition.
Dès lors que le préambule de l’art. 4 RLE, dont les recourants ne demandaient pas l’annulation, se limitait à reprendre le contenu de l’art. 4 LLE et que les intéressés n’expliquaient pas en quoi il était contraire au droit supérieur, le recours était infondé sur ce point. Il l’était également s’agissant des autres dispositions contestées. En particulier, l’art. 4 let. c RLE ne remettait pas en cause le principe de légitime défense, réservé par le droit pénal. L’exigence de l’art. 4 let. d RLE était en parfaite cohérence et harmonie avec le droit conventionnel, le droit constitutionnel fédéral et cantonal, ainsi qu’avec la disposition pénale réprimant la discrimination et l’incitation à la haine en raison de l’orientation sexuelle. Les recourants contestaient également le droit à la satire prévu à l’art. 4 let. g RLE, sans pour autant démontrer en quoi il serait contraire à la liberté d’expression, laquelle effectuait une distinction entre la critique et l’insulte. L’art. 4 let. h RLE réservait la primauté de l’ordre juridique suisse sur toutes les obligations religieuses qui lui étaient contraires et trouvait illustration dans le droit de la famille, en particulier l’institution du mariage civil, qui était une condition du mariage religieux.
L’art. 14 RLE consacrait les exceptions prévues par l’art. 7 al. 2 LLE afin de favoriser la paix religieuse et de s’abstenir de prendre des dispositions créant un problème où il n’en existait pas. Tandis que le port du voile était l’expression extérieure d’une croyance ou d’une conviction religieuse, le port du masque facial était un acte visant, sur la base de conclusions scientifiques, à lutter et prévenir une épidémie, de sorte que leurs objectifs n’étaient pas similaires. L’affirmation selon laquelle le port du voile intégral serait en mesure de satisfaire à l’obligation sanitaire de se couvrir le visage était en outre erronée et contraire au bon sens. Pour le surplus, le RLE contenait des normes secondaires, d’exécution, qui s’intégraient dans le cadre tracé par le législateur.
b. Le Conseil d’État a produit un tableau relatif au RLE du département de la sécurité, de l’emploi et de la santé (ci-après : le département) comportant un commentaire de ses dispositions.
Selon ce document, le principal enjeu du RLE était de répondre à l’injonction légale de conditionner les relations entre l’État et les organisations religieuses, notamment sous l’angle du respect des droits fondamentaux et de l’ordre juridique suisse en général. La déclaration d’engagement détaillée à l’art. 4 RLE constituait le principal instrument permettant à une organisation religieuse de démontrer son attachement aux droits fondamentaux et à l’ordre juridique suisse en général, tels que visés à l’art. 4 al. 2 LLE. Le législateur avait en particulier souhaité que le RLE constitue une invite aux organisations religieuses en vue de contribuer activement à préserver la paix religieuse et à protéger la liberté de conscience, de croyance et de non-croyance. En obtenant l’agrément de l’État pour entretenir des relations, les organisations religieuses accédaient à une forme de reconnaissance de leur attachement aux droits fondamentaux, ce qui créait, sur le plan symbolique, une dimension particulièrement forte et permettait aux organes dirigeants des organisations religieuses de prendre des engagements solennels importants en y adhérant. Ces engagements valorisaient l’ouverture, le dialogue, l’engagement concret et constant en faveur de la paix religieuse, le rejet de toute discrimination ou de toute violence, ainsi que la collaboration, le cas échéant la prévention de la radicalisation.
L’art. 14 al. 1 RLE évoquait l’exemple de la prise en charge adéquate de patients nécessitant des soins médicaux urgents, ce qui constituait un motif impérieux, même si ces soins n’avaient pas un caractère d’urgence vitale. La prise en compte des sensibilités et des tabous des patients était d’ailleurs pratiquée avec intelligence par les hôpitaux. Pour les autres exceptions, et conformément à la tradition suisse, il était renoncé à les réglementer de manière spécifique, au profit d’une réglementation fondée sur des principes. L’art. 14 al. 2 RLE postulait en particulier le pragmatisme et le dialogue comme approche prioritaire, ce qui signifiait qu’était visée une acceptation de la règle plutôt que son imposition par un régime de sanctions. Une telle approche s’appuyait sur le fait que l’obligation de visibilité du visage fondée sur l’art. 7 al. 2 LLE avait pour but de favoriser la paix religieuse, sous peine de conduire à des situations inutilement conflictuelles.
En tant qu’elle poursuivait un but culturel, intégrée à une activité religieuse, l’association répondait à la définition des organisations religieuses de l’art. 2 al. 2 LLE, de sorte qu’elle disposait de la qualité pour recourir. Il en allait de même de M. B______, dès lors qu’il était président de l’association, bien qu’il ne fût pas directement concerné par l’art. 4 RLE en tant que citoyen. De confession musulmane, M. B______ était toutefois directement atteint par l’art. 14 RLE, son sentiment religieux pouvant être heurté si des femmes de confession musulmane étaient discriminées sur la base de la disposition litigieuse.
Ils faisaient grief à l’art. 4 RLE de violer leur liberté de conscience et d’opinion, ainsi que de consacrer une discrimination fondée sur la religion et une inégalité de traitement. Outre le fait que le Conseil d’État sous-entendait que les organisations religieuses ne se soumettaient par principe pas à l’ordre juridique suisse, l’association devait signer une telle déclaration pour l’unique raison qu’elle était une organisation religieuse, alors même que les partis politiques ou les organisations syndicales n’y étaient pas soumis, même s’ils se trouvaient dans un rapport similaire avec l’État. L’art 3 let. c et l’art. 4 RLE instauraient ainsi une inégalité de traitement pour les organisations religieuses qui était discriminatoire et dénuée de toute base objective et sérieuse.
Les autres dispositions de l’art. 4 RLE étaient également contraires au droit supérieur. L’art. 4 let. c RLE entraînait l’impossibilité de se prévaloir du principe de légitime défense, en interdisant à toute organisation religieuse de souligner que toute personne avait le droit d’user de violence pour se protéger, si elle était proportionnée à l’attaque, et consacrait une violation de la liberté d’opinion et une inégalité de traitement par rapport à tous les autres intervenants de la vie politique. Il en allait de même de l’art. 4 let. d RLE, qui présumait que les organisations religieuses ne pouvaient avoir qu’un discours rétrograde et réactionnaire et visait à les empêcher de rappeler que dans leur foi, le mariage homosexuel était inimaginable et que l’homosexualité était un péché. En imposant aux organisations religieuses de respecter le droit à la satire, l’art. 4 let. g RLE impliquait qu’elles ne pouvaient se plaindre d’un excès de celui-ci ni émettre de réponse. L’application de l’art. 4 let. h RLE posait problème, puisque l’ordre juridique suisse reconnaissait déjà le droit étranger. Imposer la primauté de l’ordre juridique suisse était ainsi intrinsèquement contraire au droit suisse et lors d’un litige sur la reconnaissance d’une décision étrangère ou du droit étranger, surtout fondé sur un droit d’origine religieuse, il n’était pas possible de « museler » les organisations religieuses pour empêcher tout débat sur ces questions.
Le fait pour le Conseil d’État de soutenir le port du masque facial jusque dans les lieux publics ouverts apparaissait déjà en contradiction avec l’art. 14 RLE, qui ne permettait une exception que pour la prise en charge de patients nécessitant des soins médicaux urgents. De plus, dans la mesure où les masques faciaux en tissu constituaient une barrière efficace au SARS-CoV-2, le port du voile intégral pouvait également satisfaire à l’obligation sanitaire de se couvrir le visage. La pandémie actuelle mettait ainsi en lumière le caractère insuffisamment déterminé de la disposition litigieuse.
b. Ils ont versé au dossier un courriel de M. B______ au président de la République française du 28 octobre 2020 concernant un projet de loi contre le séparatisme.
Le 1er décembre 2020, le Conseil d’État a persisté dans ses précédentes écritures, précisant que les conclusions nouvelles prises au stade de la réplique et qui tendaient à l’annulation de l’art. 3 let. c et de l’art. 4 RLE étaient irrecevables. Pour le surplus, les recourants ne démontraient pas en quoi les dispositions qu’ils contestaient seraient contraires au droit supérieur.
a. Le 17 décembre 2020, les recourants ont persisté dans leurs recours, concluant en sus à ce que les mesures utiles à la sauvegarde de leurs droits soient ordonnées si la chambre constitutionnelle estimait que leur conseil avait manqué à ses obligations de diligence et à la communication de la cause au Ministère public si elle estimait que le Conseil d’État avait commis une infraction contre les devoirs de fonctions et professionnels en ayant abusivement porté une atteinte à leur avocat.
Le Conseil d’État était malvenu de remettre en cause la qualité pour recourir de l’association, dès lors que celle-ci avait été auditionnée par la constituante genevoise. De plus, leurs écritures démontraient bien en quoi les dispositions litigieuses étaient contraires aux droits fondamentaux invoqués. Le fait de prétendre que leurs conclusions étaient irrecevables n’avait d’autre effet que d’empêcher le respect du principe de l’égalité des armes, étant donné qu’ils n’avaient bénéficié de l’assistance d’un avocat qu’à compter du 21 août 2020.
Ils reprenaient au surplus leurs précédentes explications, précisant que l’art. 4 let. h RLE travestissait l’ordre juridique suisse en instrument de conflit de civilisations au mépris de l’application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse et associait l’ordre public aux mœurs de la majorité, ce qui générait l’intolérance et l’hostilité.
b. Ils ont versé au dossier un courrier de M. B______ du 9 décembre 2020 adressé au Conseil constitutionnel de la République française au sujet d’un projet de loi contre le séparatisme ainsi que son annexe consistant en une proposition de réforme du système électoral français.
EN DROIT
b. Le recours est formellement dirigé contre un règlement cantonal, à savoir le RLE du 17 juin 2020, et ce en l’absence de cas d’application (ACST/31/2020 du 2 octobre 2020 consid. 2a).
c. Interjeté dans le délai légal à compter de la publication du règlement litigieux dans la FAO, qui a eu lieu le 23 juin 2020, le recours est recevable sous cet angle (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 et 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
b. L’acte de recours, formé par écrit (art. 64 al. 1 LPA), contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de l’acte attaqué et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA), ainsi que l’exposé des motifs et l’indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 LPA). En cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, l’acte de recours doit en sus contenir un exposé détaillé des griefs du recourant (art. 65 al. 3 LPA). En outre, sur demande motivée du recourant dont le recours répond aux exigences de l’art. 65 al. 1 à 3 LPA, la juridiction saisie peut l’autoriser à compléter l’acte de recours et lui impartir à cet effet un délai supplémentaire convenable (art. 65 al. 4 LPA).
En matière de recours en contrôle abstrait des normes, il est nécessaire de se montrer plus exigeant que dans le cadre d’un recours ordinaire. Le recourant ne peut ainsi se contenter de réclamer l’annulation d’une loi ou d’un règlement au motif que son contenu lui déplaît. Il doit, au contraire, être acheminé à présenter un exposé détaillé de ses griefs, conformément à l’art. 65 al. 3 LPA (ACST/35/2020 du 23 novembre 2020 consid. 3a).
c. Par ailleurs, la chambre constitutionnelle applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 69 al. 1, 2ème phr., LPA), à la condition toutefois que le recours, voire le grief invoqué, soit recevable.
d. En l’espèce, le recours respecte les conditions générales de forme et de contenu prévues aux art. 64 al. 1 et 65 al. 3 LPA, de sorte qu’il est recevable de ce point de vue, même si certains des griefs formés à l’encontre des dispositions attaquées sont peu ou sommairement motivés.
Les conclusions nouvelles des recourants, telles que figurant dans leurs écritures des 13 novembre et 17 décembre 2020, ne sont toutefois pas recevables, dès lors qu’elles ont été prises hors du délai de recours (ATA/805/2020 du 25 août 2020 consid. 3b). En particulier, alors que les intéressés ont conclu à l’annulation de l’art. 4 let. c, d, g et h et de l’art. 14 RLE dans leur acte de recours, ils ne pouvaient, dans leur réplique, conclure en sus à l’annulation de l’art. 3 let. c et de l’art. 4 RLE dans son ensemble. Le fait qu’ils n’aient pas été assistés d’un avocat au moment de leur recours n’y change rien et ne les empêchait pas de demander un délai pour compléter leurs écritures (art. 65 al. 4 LPA). Il ne peut pas non plus être déduit des critiques formulées à l’encontre du préambule de l’art. 4 RLE que les recourants auraient conclu à l’annulation de cette disposition dans son ensemble, ce qui ne ressort pas de leur acte de recours, étant précisé qu’en l’absence de tout grief motivé à l’encontre des autres parties de l’art. 4 RLE, le contrôle de la chambre de céans ne peut s’étendre à cette disposition dans son ensemble et que le préambule de celle-ci doit se lire en lien avec les dispositions directement attaquées. Seules seront dès lors examinées dans le cadre du présent contrôle abstrait des normes les dispositions spécifiquement contestées dans l’acte de recours des intéressés du 23 juillet 2020, leurs conclusions ultérieures étant irrecevables.
b. Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l’acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l’acte attaqué ou pourront l’être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1149/2018 du 10 mars 2020 consid. 1.3).
La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal 2C_1149/2018 précité consid. 1.4).
c. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir soit lorsqu’elle est intéressée elle-même à l’issue de la procédure, soit lorsqu’elle sauvegarde les intérêts de ses membres. Dans ce dernier cas, la défense des intérêts de ses membres doit figurer parmi ses buts statutaires et la majorité de ceux-ci, ou du moins une grande partie d’entre eux, doit être personnellement touchée par l’acte attaqué (ATF 142 II 80 consid. 1.4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2018 du 29 mars 2019 consid. 1.2 ; ACST/31/2020 précité consid. 4c).
d. En l’espèce, l’association, constituée selon les art. 60 ss CC, en tant qu’elle conteste l’art. 4 let. c, d, g et h RLE, peut se voir appliquer cette disposition si elle souhaite entretenir, en tant qu’organisation religieuse, des relations avec l’État, de sorte qu’elle a qualité pour recourir à titre personnel contre celle-ci. Tel n’apparaît toutefois pas être le cas de M. B______, même s’il est président de l’association, dès lors que la déclaration d’engagement prévue à l’art. 4 RLE ne concerne que les associations au sens des art. 60 ss CC, et non les personnes physiques, qui n’y sont pas soumises, de sorte qu’il ne peut se voir directement appliquer ladite disposition. La question de sa qualité pour recourir à l’encontre de l’art. 4 RLE peut toutefois souffrir de rester indécise, tout comme celle relative à l’art. 14 RLE, qui constitue une exception à l’interdiction de se couvrir le visage dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés et les tribunaux résultant de l’art. 7 al. 2 LLE, auquel M. B______ n’allègue pas être directement soumis. L’association peut toutefois se voir reconnaître la qualité pour recourir à l’encontre de l’art. 14 RLE en tant qu’elle tend à sauvegarder, selon ses buts statutaires, les intérêts de ses membres.
À l’instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, s’impose une certaine retenue et n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme – ou non – au droit supérieur. Les explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 146 I 70 consid. 4 ; 145 I 26 consid. 1.4 ; ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 6).
a. Les recourants contestent l’art. 4 let. c, d, g et h RLE en tant qu’il contreviendrait au droit supérieur, à la liberté d’opinion et de croyance, serait contraire aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination et constitutif d’un « abus de droit ».
b. La liberté de conscience et de croyance au sens de l’art. 15 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ainsi que de l’art. 25 Cst-GE, confère au citoyen le droit d’exiger que l’État n’intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles limitant l’expression et la pratique de ses convictions religieuses. Elle comporte non seulement la liberté intérieure de croire, de ne pas croire, et de modifier en tout temps et de manière quelconque ses propres convictions, mais aussi la liberté extérieure de professer ses convictions individuellement ou en communauté et d’accomplir ainsi les rites et les pratiques religieuses (ATF 142 I 49 consid. 3.4 et 3.6 ; 142 I 195 consid. 5.1). L’art. 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) a la même portée (ATF 142 I 49 consid. 2.2 ; 142 I 195 consid. 5.1).
L’art. 16 al. 2 Cst., ainsi que l’art. 26 al. 1 Cst-GE, garantit à toute personne le droit de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion en recourant à tous les moyens propres à établir la communication, à savoir la parole, l’écrit ou le geste, sous quelque forme que ce soit (ATF 143 I 147 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_443/2017 du 29 août 2018 consid. 6.1 et les références citées). Selon l’art. 10 CEDH, la liberté d’expression comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière (al. 1). La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Son domaine d’application n’est pas restreint aux informations ou aux idées accueillies favorablement ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais vaut aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent (ACEDH Stoll c. Suisse du 10 décembre 2007, Recueil 2007-V, § 101). Cette très grande extension du domaine d’application de la liberté d’expression s’explique par l’extrême diversité des situations visées, des informations et opinions susceptibles d’être émises et des façons de les exprimer, ainsi que les circonstances dans lesquelles elles le sont (arrêt du Tribunal fédéral 1C_451/2018 du 13 septembre 2019 consid. 4.1).
c. Un arrêté de portée générale viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 145 I 73 consid. 5.1 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_199/2020 du 6 janvier 2021 consid. 6.2). Le législateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 137 I 167 consid. 3.5).
Selon l’art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu’une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l’écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d’inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l’identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 5.1).
b. L’art. 3 Cst-GE prévoit que l’État est laïque et qu’il observe une neutralité religieuse (al. 1). Il ne salarie ni ne subventionne aucune activité cultuelle (al. 2). Les autorités entretiennent des relations avec les communautés religieuses (al. 3).
Se basant sur cette disposition, le législateur a adopté la LLE, qui a pour buts de protéger la liberté de conscience, de croyance et de non-croyance, de préserver la paix religieuse et de définir le cadre approprié aux relations entre les autorités et les organisations religieuses (art. 1 LLE). Celles-ci sont définies comme des communautés constituées sous forme d’association ou de fondation, conformément au droit suisse. Leurs membres adhèrent librement à un système de croyances et de pratiques qu’ils considèrent comme religieuses. Ces organisations ont un but cultuel et non lucratif (art. 2 al. 2 LLE). Le chapitre II de la LLE traite des relations entre autorités et organisations religieuses (art. 4 al.1 LLE), dont le Conseil d’État est chargé de fixer les conditions notamment sous l’angle des droits fondamentaux et de l’ordre juridique suisse en général (art. 4 al. 2 LLE), en particulier en matière de contribution religieuse volontaire (art. 5 LLE), de manifestations religieuses de nature cultuelle et non cultuelle (art. 6 LLE), d’accompagnement philosophique, spirituel ou religieux (art. 8 LLE) ou des biens incamérés (art. 9 LLE).
c. Le RLE, qui a notamment pour but de préciser les conditions et modalités des relations entre les autorités et les organisations religieuses (art. 1 let. b RLE), soumet celles-ci, si elles souhaitent entretenir des relations avec l’État au sens des art. 5, 6, 8 et 9 LLE, aux exigences suivantes (art. 3 RLE) : être formellement organisées sur le territoire du canton de Genève sous la forme d’une association ou d’une fondation au sens du CC (let. a), participer à la cohésion sociale au sein de la société genevoise (let. b), avoir signé et respecter la déclaration d’engagement visée à l’art. 4 RLE (let. c). Selon l’art. 5 RLE, l’admissibilité d’une organisation religieuse à des relations avec l’État fait l’objet d’une demande écrite adressée au Conseil d’État, à laquelle est jointe la déclaration d’engagement visée à l’art. 4 RLE (al. 1). Le Conseil d’État instruit la demande et la déclaration d’engagement et peut solliciter toute information complémentaire en lien notamment avec ladite déclaration, y compris auprès de tiers (al. 4). Le Conseil d’État statue sur la demande et communique sa décision au demandeur, qui, en cas de décision négative, peut former réclamation auprès du Conseil d’État (art. 6 al. 1 et 2 RLE). Les décisions ne sont pas sujettes à recours (art. 6 al. 3 RLE).
L’énumération figurant à l’art. 4 RLE, largement reprise de l’exposé des motifs relatif au PL 11'764, se réfère elle-même, de par son contenu, au respect des droits fondamentaux tels que résultant notamment du catalogue figurant au titre II de la Cst. et de la Cst-GE. Or, dans la mesure où les organisations religieuses, sur une base volontaire, entendent entretenir des relations avec l’État, l’obligation de respecter les droits fondamentaux découle déjà, respectivement, des art. 35 Cst. et 41 Cst-GE. Selon ces mêmes dispositions, les autorités législatives et exécutives sont également tenues de mettre en œuvre lesdits droits fondamentaux, en les concrétisant dans les actes législatifs et réglementaires qu’elles édictent, comme elles l’ont fait en adoptant les art. 4 al. 2 LLE et 4 RLE. Ainsi, on peine à comprendre en quoi le respect desdits droits fondamentaux placerait les communautés religieuses dans un conflit de loyauté par rapport à leurs textes sacrés ou les empêcherait d’exprimer leurs opinions, comme l’allèguent les recourants, étant précisé que c’est sur une base volontaire que ces organisations peuvent entretenir des relations avec l’État, sans donc y être contraintes. Au contraire, il résulte des explications de l’autorité intimée ainsi que de l’exposé des motifs relatif au PL 11'764 que les organisations concernées peuvent continuer à intervenir dans le débat public et émettre des critiques et influencer dans le sens de leurs convictions les normes légales. Le grief des recourants tombe dès lors à faux, tout comme l’inégalité de traitement alléguée dont lesdites organisations seraient victimes par rapports aux partis politiques ou aux syndicats.
b. Les recourants critiquent différentes dispositions de l’art. 4 RLE. En tant qu’ils font valoir que celles-ci seraient contraires à la liberté d’opinion, leur grief se confond dans une large mesure avec celui ayant trait à la violation de la liberté de conscience et de croyance dans son aspect externe (ACST/35/2019 précité consid. 6). Bien que la sphère protégée de la liberté de conscience et de croyance des personnes morales de droit privé puisse être potentiellement atteinte par des modalités d’exercice de la religion lorsque la personne morale en tant que telle est touchée (ATF 142 I 195 consid. 5.3), ce qui est le cas en l’occurrence, il n’en demeure pas moins que l’association, selon ses statuts, œuvre pour l’égalité de traitement de la communauté musulmane à Genève et n’apparaît pas poursuivre en tant que tel un but religieux (ACST/35/2019 précité consid. 6). La question de la titularité de ladite liberté par l’association peut toutefois souffrir de rester indécise, au regard de ce qui suit.
c. Il convient d’examiner l’existence d’une atteinte aux garanties invoquées par les recourants du fait des différentes lettres contestées de l’art. 4 RLE.
En soutenant que l’art. 4 let. c RLE les empêcherait de se prévaloir de la légitime défense, les recourants se méprennent sur le sens et la portée de cette disposition qui, comme l’a expliqué l’autorité intimée, ne remet pas en cause ce principe, d’ailleurs réservé par le droit pénal. L’incitation ou l’encouragement à la violence physique et psychologique ne saurait au demeurant être protégée par la liberté d’opinion et d’expression, pas plus que ne peut l’être celle d’opinions et expressions contraires aux valeurs fondamentales de l’État, en particulier en lien avec le respect de la dignité humaine à la base d’un État de droit, contrairement à ce que semblent soutenir les recourants s’agissant de l’art. 4 let. d RLE.
Si cette dernière disposition vise le rejet de toute forme de discrimination ou de dénigrement à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison notamment de leur sexe ou de leur orientation sexuelle, elle n’empêche toutefois pas les organisations religieuses de faire état de leurs textes sacrés en lien avec leur conception de la famille ou de l’homosexualité ni de participer au débat démocratique en lien avec le « mariage pour tous », de sorte que de ce point de vue également, les recourants ne peuvent faire valoir aucune ingérence dans les droits qu’ils invoquent. Ils perdent également de vue que l’art. 261bis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) vise à réprimer toute incitation à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes notamment en raison de leur orientation sexuelle, de sorte que la liberté d’opinion et d’expression ne saurait protéger des propos allant à l’encontre de ladite disposition.
En critiquant l’art. 4 let. g RLE, les recourants semblent ignorer que, dans une société démocratique, en choisissant de manifester leur religion, ils ne peuvent s’attendre à le faire à l’abri de toutes critiques mais doivent tolérer et accepter le rejet par autrui de leurs croyances (ACEDH Otto-Preminger-Institut c. Autriche du 20 septembre 1994, série A n° 276, § 47), ce qu’exprime la disposition contestée, laquelle doit également se lire en lien avec l’art. 261 CP, qui réprime l’atteinte à la liberté de croyance et des cultes. Ces attaques ne doivent ainsi pas être gratuitement offensantes ou profanatrices, ni inciter à la haine ou à la violence, comportement non protégé par la liberté d’expression et pouvant tomber sous le coup de la norme pénale précitée. Il en va de même de la satire, qui, bien que jouant un rôle important dans une société démocratique (ACEDH Eon c. France du 14 mars 2013, req. 26118/10, § 60), n’est pas protégée par la liberté d’expression si son auteur a l’intention particulière de nuire par ce biais (arrêt du Tribunal fédéral 6B_938/2017 du 2 juillet 2018 consid. 5.2) ou qu’il participe à une attaque gratuite ayant pour but l’insulte, qui se distingue ainsi de la critique (ACEDH Lykin c. Ukraine du 12 janvier 2017, req. 19382/08, § 29). À l’inverse, contrairement à ce que semblent affirmer les recourants, la disposition litigieuse ne les empêche pas non plus de faire valoir leur point de vue face à des informations et des idées qu’ils jugeraient incompatibles avec leurs croyances et heurteraient leur sentiment religieux.
Enfin, s’agissant de l’art. 4 let. h RLE, que les recourants critiquent également, rien ne permet d’affirmer que cette disposition contreviendrait à l’application des règles du droit international privé. Ils perdent de vue que, dans un État fondé sur la neutralité confessionnelle, la loi civile jouit de la préséance sur la loi religieuse (ATF 135 I 79 consid. 7.2), les opinions religieuses ne les dispensant pas de se soumettre aux obligations civiles. C’est d’ailleurs dans ce sens que l’autorité intimée interprète cet article, renvoyant aux règles du droit de la famille qui instituent en particulier le mariage civil en préalable au mariage religieux.
Les dispositions litigieuses peuvent par conséquent être interprétées de manière conforme aux droits fondamentaux invoqués, étant toutefois précisé qu’elles pourraient faire l’objet d’un contrôle concret à l’occasion d’un cas d’application, en cas de situation problématique.
L’art. 14 RLE se fonde sur l’art. 7 al. 2 LLE, qui impose la visibilité du visage dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés ainsi que dans les tribunaux, tout en réservant les exceptions traitées par voie réglementaire. La chambre de céans s’est déjà prononcée sur la constitutionnalité de cette disposition, considérant qu’elle était conforme au principe de proportionnalité dès lors que la mesure en cause était limitée à certains lieux et n’empêchait pas le port de signes religieux en tant que tels (ACST/35/2019 précité consid. 11e). Il n’y a dès lors pas lieu de revenir sur l’obligation visée à l’art. 7 al. 2 LLE dans le cadre du présent recours, qui porte uniquement sur les exceptions à cette disposition.
Sur ce point, la chambre de céans a toutefois précisé que l’art. 7 al. 2 LLE devait être appliqué de manière raisonnée et a invité le Conseil d’État à s’inspirer des récents développements jurisprudentiels, se référant en particulier à l’ATF 144 I 281, dans le cadre des exceptions à prévoir à cette disposition (ACST/35/2019 précité consid. 11e). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait examiné la constitutionnalité de dispositions légales cantonales interdisant de se dissimuler le visage sur la voie publique et avait jugé que les exceptions prévues à cette interdiction, formulées de manière exhaustive, étaient problématiques sous l’angle de la liberté d’expression, de la liberté de réunion et de la liberté économique (ATF 144 I 281 consid. 3).
L’art. 14 RLE s’inscrit dans cette voie. D’une part, les exceptions fixées ne le sont pas de manière exhaustive, lorsque des motifs impérieux le justifient, et une large marge de manœuvre est confiée aux administrations et établissements concernés pour traiter les situations avec pragmatisme, en privilégiant le dialogue, en vue d’éviter la création de conflits, et ce dans chaque cas particulier. D’autre part, la seule exception mentionnée à titre exemplatif a trait à la prise en charge adéquate de patients nécessitant des soins médicaux urgents, situation évoquée à de nombreuses reprises dans le cadre des travaux législatifs ayant conduit à l’adoption de la LLE, qui mentionnaient d’ailleurs déjà le port du masque facial.
En lien avec la pandémie actuelle, les recourants ne sauraient alléguer que le port du voile intégral pourrait également entrer dans ce cadre. Outre le fait qu’un tel vêtement n’est pas porté à des fins sanitaires, le port du masque facial trouve sa source dans des réglementations spécifiques adoptées par la Confédération et/ou les cantons. La chambre de céans s’est d’ailleurs prononcée sur la constitutionnalité d’une telle mesure prévue à Genève par le Conseil d’État et a admis qu’elle respectait le principe de proportionnalité (ACST/5/2021 du 2 mars 2021 ; ACST/35/2020 et ACST/36/2020 du 23 novembre 2020). Il s’ensuit que les griefs des recourants en lien avec l’art. 14 RLE seront également écartés.
Entièrement mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Étant donné que M. B______ plaide au bénéfice de l’assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l’association, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 23 juillet 2020 par l’A______ et Monsieur B______ contre l’art. 4 let. c, d, g et h et l’art. 14 du règlement d’application de la loi sur la laïcité de l’État du 17 juin 2020 ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’Association « Ligue musulmane genevoise pour la paix confessionnelle » ;
dit qu'il n'est pas perçu d’émolument de la part de Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian van Gessel, avocat des recourants, ainsi qu’au Conseil d’État.
Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mme Lauber, MM. Knupfer et Mascotto, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Vernioy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :