POUVOIR JUDICIAIRE
A/3996/2020-ABST ACST/15/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 22 avril 2021
dans la cause
Madame A______ et ASSOCIATION SUISSE DES MAÎTRES COIFFEURS, SECTION GENÈVE et COIFFURESUISSE, ASSOCIATION SUISSE DE LA COIFFURE représentées par Me Hubert Gilliéron, avocat
contre
GRAND CONSEIL
et
COMITÉ D'INITIATIVE IN 173 représenté par Me Christian Bruchez, avocat
EN FAIT
L'Association suisse des maîtres coiffeurs, section de Genève (ci-après : ASMC-GE), est une association ayant son siège au domicile commercial du président en fonction, soit actuellement à Genève, et a pour but statutaire de réunir dans un esprit de solidarité et sans distinction de nationalité les coiffeurs établis dans le canton de Genève et de s'occuper de manière générale de leurs intérêts économiques et professionnels.
CoiffureSUISSE, Association suisse de la coiffure (ci-après : CoiffureSUISSE), est une association ayant son siège à Berne, et dont le but statutaire est de sauvegarder et représenter les besoins de la branche de la coiffure en général, et ceux de ses membres en particulier, soit des sections, des membres actifs, comme les propriétaires de salons de coiffure, ou des membres individuels, et de remplir des tâches communes dans toute la Suisse, conjointement avec ses sections.
Selon l'exposé des motifs relatif à ce PL, son objectif consistait à améliorer la situation précaire dans laquelle se trouvaient de nombreuses personnes à Genève au moyen de l'instauration d'un salaire minimum, qui permettait de lutter contre la pression à la baisse sur les salaires, la diminution des salaires à l'embauche et les revenus inférieurs au minimum vital pour un travail à plein temps. Si les travailleurs ne pouvaient décemment gagner leur vie grâce à leur salaire, ils étaient souvent voués à la précarité et au soutien de l'aide sociale, et ce malgré leur emploi. En effet, en 2016, 18 % des personnes à l'aide sociale étaient des travailleurs actifs dont les revenus n'atteignaient pas le minimum vital de l'aide sociale. Une telle situation menaçait la cohésion sociale et pouvait être évitée par l'introduction d'un salaire minimum permettant de garantir un niveau décent d'existence, de même que de franchir un pas vers l'égalité salariale, puisqu'une majorité de travailleurs pauvres était, à Genève, constituée de femmes.
Le 22 février 2018, le PL 12'267 a été renvoyé sans débat à la commission de l'économie (ci-après : la commission).
a. Le 9 avril 2018 a été publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un avis selon lequel la communauté genevoise d'action syndicale (ci-après : CGAS) avait informé le Conseil d'État du lancement d'une initiative législative formulée intitulée : « 23 frs, c'est un minimum » (ci-après : l'IN 173) portant sur la modification suivante de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) :
« Art.1, al. 4 (nouveau)
4 Elle institue un salaire minimum afin de combattre la pauvreté, de favoriser l'intégration sociale et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine. Elle définit le rôle de l'office, de l'inspection paritaire et des autres autorités concernées dans la mise en oeuvre des dispositions de la présente loi sur le salaire minimum.
Art. 2, al. 1 et 5 (nouvelle teneur)
1 Le département est chargé de l'application des dispositions légales mentionnées en préambule de la présente loi et des dispositions de la présente loi sur le salaire minimum, pour autant qu'elle ne soit pas expressément réservée ou attribuée à une autre autorité désignée par ces dernières, par la présente loi ou par d'autres lois cantonales.
5 L'office est suffisamment doté en personnel. Pour les tâches prévues aux chapitres II, IV, IVB et VI, il bénéficie d'au moins 1 poste d'inspecteur pour 10'000 salariés en se basant sur le répertoire des entreprises du canton de Genève visé à l'article 40, sous déduction des emplois publics.
Art. 23, al. 2bis (nouveau) et al. 3 (nouvelle formulation)
2bis Les usages ne peuvent en aucun cas prévoir un salaire minimum inférieur à celui fixé à l'article 39K.
3 Sauf exception reconnue par le Conseil de surveillance du marché de l'emploi, les conventions collectives de travail qui ont fait l'objet d'une décision d'extension sont réputées constituer les usages du secteur concerné. L'alinéa 2bis est réservé.
Chapitre IV B (nouveau) Salaire minimum
Art. 39I (nouveau) Champ d'application
Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises aux dispositions du présent chapitre relatives au salaire minimum.
Art. 39J (nouveau) Exceptions
Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables :
a) aux contrats d'apprentissage au sens des articles 344 et suivants du code des obligations ;
b) aux contrats de stage s'inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale. le Conseil de surveillance du marché de l'emploi statue en cas de litige relatif à l'admission d'une exception au sens de la présente lettre ;
c) aux contrats de travail conclus avec des jeunes gens de moins de 18 ans révolus.
Art. 39K (nouveau) Montant du salaire minimum
1 Le salaire minimum est de 23 F par heure.
2 Pour le secteur économique visé par l'article 2, alinéa 1, lettre d, de la Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr) du 13 mars 1964, le Conseil d'État peut, sur proposition du Conseil de surveillance du marché de l'emploi, fixer un salaire minimum dérogeant à l'alinéa 1 dans le respect de l'article 1 alinéa 4.
3 Chaque année, le salaire minimum est indexé sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois d'août, par rapport à l'indice en vigueur le 1er janvier 2018. Le salaire minimum prévu à l'alinéa 1 n'est indexé qu'en cas d'augmentation de l'indice des prix à la consommation.
4 Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants, à l'exclusion d'éventuelles indemnités payées pour jours de vacances et pour jours fériés.
Art. 39L (nouveau) Primauté par rapport aux salaires prévus par les contrats individuels, les conventions collectives et les contrats-type
Si le salaire prévu par un contrat individuel, une convention collective ou un contrat-type est inférieur à celui fixé à l'article 39K, c'est ce dernier qui s'applique.
Art. 39M Contrôle (nouveau)
1 L'office et l'inspection paritaire des entreprises sont compétents pour contrôler le respect par les employeurs des dispositions du présent chapitre.
2 Tout employeur doit pouvoir fournir en tout temps à l'office ou à l'inspection paritaire un état détaillé des salaires versés à chaque travailleur et du nombre correspondant d'heures de travail effectuées.
Art. 39N Sanctions (nouveau)
1 Lorsqu'un employeur ne respecte pas le salaire minimum prévu à l'article 39K, l'office peut prononcer une amende administrative de 30 000 F au plus. Ce montant maximal de l'amende administrative peut être doublé en cas de récidive.
2 L'office peut également mettre les frais de contrôle à la charge de l'employeur.
3 Lorsque l'employeur est une entreprise visée par l'article 25, les autres sanctions prévues à l'article 45 peuvent également être prononcées.
4 L'office établit et met à jour une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public.
Art. 45, al. 1 (nouvelle teneur)
1 Lorsqu'une entreprise visée par l'article 25 ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage ou le salaire minimum prévu à l'article 39K, l'office peut prononcer :
a) une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'article 25 pour une durée de 3 mois à 5 ans. La décision est immédiatement exécutoire ;
b) une amende administrative de 60 000 F au plus ;
c) l'exclusion de tous marchés publics pour une période de 5 ans au plus. »
b. Selon l'exposé des motifs figurant sur la formule de récolte de signatures, l'initiative prévoyait l'instauration d'un salaire minimum de CHF 23.- de l'heure pour toutes les branches, soit CHF 4'086.- par mois pour quarante et une heures de travail hebdomadaire, indexé au coût de la vie, des exceptions étant notamment prévues pour les jeunes en formation. À Genève, près de la moitié des travailleurs n'étaient pas protégés par une convention collective de travail (ci-après : CCT) et dans plusieurs secteurs, les travailleurs qui en bénéficiaient percevaient de bas salaires, ce à quoi l'initiative voulait remédier, en contraignant les employeurs à accorder un salaire digne.
Par arrêté du 31 octobre 2018, publié dans la FAO du 2 novembre 2018, le Conseil d'État a constaté l'aboutissement de l'IN 173.
Par arrêté du 27 février 2019 publié dans la FAO du 1er mars 2019, le Conseil d'État a admis la validité de l'IN 173.
L'initiative respectait les conditions de forme. Elle était également conforme au droit supérieur. Même si le comité indiquait que la méthode et les éléments pris en compte dans la fixation du montant horaire de CHF 23.- étaient identiques à la méthode de calcul du salaire minimum neuchâtelois, la comparaison de ces deux méthodes montrait que tel n'était pas exactement le cas. Le montant du salaire minimum retenu pouvait toutefois se fonder sur les prestations complémentaires cantonales (ci-après : PCC) genevoises, qui étaient destinées à couvrir les besoins vitaux, ce qui restait dans le cadre de la politique sociale. La méthode de calcul, fondée sur les « montants de référence pour les prestations complémentaires fédérales et cantonales à l'AVS/AI 2018 » figurant dans le tableau établi par l'ancien département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé, devenu depuis lors le département de la cohésion sociale, était la suivante : au montant de base déterminant pour couvrir les besoins sociaux, soit pour 2018 le revenu minimum cantonal d'aide social garanti par le versement des PCC, de CHF 25'661.-, venait s'ajouter le montant pour le loyer et les frais accessoires, de CHF 13'200.-, et celui pour l'assurance obligatoire des soins, soit la prime moyenne cantonale d'assurance-maladie de CHF 6'996.-. À ce total de CHF 45'857.-, qui correspondait au salaire minimum net, s'ajoutait encore le montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales, estimé à CHF 4'800.65, ce qui donnait un revenu annuel brut de CHF 50'657.65, soit un salaire brut horaire de CHF 23.76 pour une personne seule, à raison d'une activité à plein temps de quarante et une heures hebdomadaires. À titre comparatif, le salaire minimum était de CHF 20.- par heure à Neuchâtel et de CHF 19.25 par heure dans le Jura, étant précisé que l'initiative populaire fédérale « Pour la protection de salaires équitables (initiative sur les salaires minimums) » rejetée par le constituant en 2014, proposait un montant de CHF 22.- par heure. Il en résultait que le montant de CHF 23.- par heure de l'IN 173 pouvait être motivé par des critères objectifs et raisonnables et demeurait dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l'instauration d'un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible.
La volonté prépondérante des initiants était la poursuite de préoccupations de politique sociale, et non pas d'influer sur la libre concurrence, la fixation du montant du salaire minimum se situant à un niveau suffisamment bas, proche du revenu minimum résultant des systèmes d'assurance sociale, pour ne pas sortir du cadre de ladite politique sociale. L'initiative était dès lors conforme au principe de la liberté économique. Elle était également conforme à la liberté économique prise dans sa dimension individuelle, pour les mêmes motifs. À cela s'ajoutait qu'elle excluait de son champ d'application les situations de travail particulières, comme celle des jeunes en formation, des contrats d'apprentissage ou de stage, puisque les salaires réalisés dans ce cadre étaient des revenus d'appoint perçus durant une formation et n'avaient pas pour vocation de durer. Il était important que l'art. 39J ne permette pas d'exclure simplement certains secteurs économiques pour lesquels l'introduction d'un salaire minimum cantonal ne serait pas supportable ; à défaut, une telle démarche relèverait de la politique économique. Par ailleurs, à l'instar du système neuchâtelois, l'IN 173 proposait d'utiliser le lieu dans lequel le travailleur accomplissait habituellement son travail, indépendamment du domicile du travailleur ou du siège de l'employeur, comme critère permettant de déterminer si le salaire minimum cantonal était applicable, critère figurant au demeurant également dans le droit international privé.
Le 27 février 2019 également, le Conseil d'État a déposé au Grand Conseil son rapport sur la prise en considération de l'IN 173, proposant son rejet sans lui opposer de contreprojet.
Le 7 octobre 2019, la commission a rendu son rapport concernant le PL 12'267 et l'IN 173, refusant l'entrée en matière du premier et proposant le rejet de la deuxième sans lui opposer de contreprojet.
Lors de ses travaux, la commission a notamment procédé à l'audition de représentants syndicaux, qui ont expliqué qu'à Genève, presque une personne sur dix, soit trente mille personnes, gagnaient moins de CHF 4'000.- par mois, ce qui ne suffisait pas pour subsister au regard du coût de la vie élevé dans le canton. Les femmes étaient deux fois plus touchées que les hommes par les bas salaires, puisque les deux tiers des salariés gagnant moins de CHF 4'000.- par mois pour une activité à plein temps étaient des femmes. Celles-ci étaient en outre représentées dans les gros secteurs d'emplois à bas salaire qu'étaient l'hôtellerie et la restauration, le commerce de détail, le secteur des activités administratives et de soutien et le secteur des autres services personnels, comme la coiffure et la blanchisserie. C'était donc une question de dignité de permettre à l'ensemble de ces personnes d'être indépendantes de l'aide sociale ou d'autres institutions sociales, étant précisé que l'institution du salaire minimum permettait également de lutter contre le cumul des emplois (p. 3 s).
Elle a également procédé à l'audition d'un économiste, qui a expliqué qu'en 2016, le salaire médian d'un emploi à plein temps, pour quarante heures de travail par semaine, était de CHF 6'502.- bruts par mois pour l'ensemble de la Suisse et de CHF 7'278.- bruts par mois pour le seul canton de Genève. Dans la perspective d'un salaire minimum, il fallait tenir compte du fait que les salaires étaient plus élevés à Genève que dans le reste de la Suisse (secteurs mieux rémunérés, qualifications plus élevées, coût de la vie plus important, notamment pour le logement ; p. 22). Les salaires mensuels bruts différaient également selon les secteurs économiques, argument d'ailleurs souvent utilisé pour combattre l'idée d'un salaire minimum, en disant qu'en imposant un salaire unique, les différents secteurs ne seraient pas touchés de la même manière. L'on perdait toutefois de vue que l'idée d'un salaire minimum était de combattre les inégalités salariales et de mettre fin à la précarité, dès lors que le salaire prévalant pour certaines professions moins bien rémunérées était trop bas pour vivre décemment (p. 22). L'argument de mise à plat des salaires, qui consistait à dire que l'instauration d'un salaire minimum risquait de s'appliquer à tous les employés, était également souvent utilisé, bien qu'il ne soit pas vérifié par des études économiques, au contraire de l'inverse. Il existait ainsi des effets de débordement du salaire minimum sur les autres salaires : si une personne percevait CHF 18.- et une autre CHF 23.-, alors l'instauration du salaire minimum avait pour effet que les deux employés ne percevraient pas la même rémunération, l'employeur rémunérant alors un peu mieux le second aux fins de maintenir une hiérarchie des salaires dans l'entreprise (p. 24).
Le représentant de l'office cantonal de la statistique (ci-après : OCSTAT) a indiqué qu'un salaire minimum de CHF 23.- par heure, converti dans le système statistique, correspondait à CHF 3'987.- par mois, soit en dessous des deux tiers du salaire médian, qui était égal à CHF 4'852.- en 2016, c'est-à-dire en dessous du niveau de bas salaire qu'adoptaient généralement les statisticiens (p. 39). Durant la même année, 19,1 % des salariés avaient un salaire inférieur ou égal aux deux tiers du salaire médian, alors que 7,6 % des salariés percevaient un salaire inférieur à CHF 23.- par heure (p. 39, 45).
Lors de sa séance du 31 octobre 2019, le Grand Conseil a rejeté l'IN 173 et refusé de lui opposer un contreprojet, ce qui a été publié dans la FAO du 1er novembre 2019. Il a également rejeté le PL 12'267 lors du même débat.
Lors de la votation populaire du 27 septembre 2020, l'IN 173 a été acceptée par 58,16 % des citoyens. Ce résultat a été validé par arrêté du Conseil d'État du 14 octobre 2020, publié dans la FAO du 16 octobre 2020.
Par arrêté du 28 octobre 2020, publié dans la FAO du 30 octobre 2020, le Conseil d'État a promulgué la novelle correspondant au texte de l'IN 173, qui est entrée en vigueur le lendemain conformément à son texte, soit le 31 octobre 2020.
Le 28 octobre 2020 également, le Conseil d'État a adopté l'arrêté relatif au salaire minimum légal pour 2020 et 2021, publié dans la FAO du 30 octobre 2020, qui a la teneur suivante :
« Art. 1 Salaire minimum légal
1 Le salaire minimum brut visé à l'article 39K de la loi sur l'inspection et les relations du travail, du 12 mars 2004, est de 23 francs au 1er novembre 2020 et de 23.14 francs par heure au 1er janvier 2021, sous réserve des alinéas 2 et 3.
2 Dans le secteur de l'agriculture, le salaire minimum brut est de 16.90 francs au 1er novembre 2020 et de 17 francs par heure au 1er janvier 2021.
3 Dans le secteur de la floriculture, le salaire minimum brut est de 15.50 francs au 1er novembre 2020 et de 15.60 francs par heure au 1er janvier 2021.
Art. 2 Entrée en vigueur
Le présent arrêté entre en vigueur le 1er novembre 2020. »
L'introduction du salaire minimum constituait une mesure de politique économique et non pas sociale et emportait une atteinte à la liberté économique des acteurs de la branche, à la paix du travail et aux conditions de la concurrence.
L'art. 39J LIRT devait s'appliquer également aux jeunes travailleurs issus de l'apprentissage, et pas seulement aux exceptions qu'il mentionnait. En effet, dans le domaine de la coiffure, où l'expérience professionnelle acquise après un apprentissage était nécessaire pour accéder à une formation supérieure, une interprétation littérale du texte de ladite disposition aboutirait à une mise en danger de la filière de formation, puisque l'intérêt financier à un apprentissage serait réduit à néant, qu'il deviendrait impossible ou difficile à l'excès de trouver un emploi après un apprentissage ou de bénéficier d'un emploi à temps plein nécessaire à l'acquisition d'expérience et de clientèle. Il devait ainsi être dérogé au salaire minimum dans le secteur de la coiffure pendant la durée de quatre ans de pratique en sortie d'apprentissage nécessaire à l'accomplissement d'une formation supérieure, période devant être considérée comme faisant partie intégrante de la formation.
À défaut d'une telle interprétation de l'art. 39J LIRT, toutes les dispositions issues de la novelle devaient être annulées, puisqu'elles étaient contraires à la liberté économique. Les augmentations de salaire visées portaient atteinte à ladite liberté de l'ensemble des acteurs de la branche, qui ne pouvaient les absorber sans modification profonde de la manière d'exploiter une entreprise. Le but de protection sociale prétendument recherché ne pouvait être atteint, puisque des mesures d'une telle ampleur étaient disproportionnées. En particulier, le montant du salaire minimum, de CHF 23.- par heure, ne satisfaisait pas aux conditions posées par la jurisprudence, dès lors que les critères retenus en vue de sa fixation, sur la base du revenu minimum cantonal d'aide sociale, ne pouvaient être considérés comme objectifs et raisonnables. Dans la branche de la coiffure, un tel salaire horaire aboutirait soit à la suppression de toutes les distinctions liées au degré de formation et d'ancienneté prévues par la CCT, soit à des revalorisations salariales oscillant entre 6 % et 27 % par rapport aux minima prévus par la CCT, voire entre 23 % et 27 % si les différences prévues par la CCT étaient maintenues. Il s'agissait donc d'une refonte entière du système et non d'une simple adaptation. De telles hausses n'étaient supportables ni du point de vue des employeurs, ni de celui des clients, et rendaient l'exploitation d'un salon de coiffure sensiblement plus onéreux à Genève que dans d'autres cantons.
La présidence de la chambre constitutionnelle a refusé d'octroyer l'effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.
Le Grand Conseil s'en est rapporté à justice sur le sort du recours, étant donné que ce dernier portait sur une initiative qu'il avait refusée.
Le 15 janvier 2021, le comité a conclu à l'irrecevabilité des conclusions principales du recours et à son rejet pour le surplus, le tout « avec suite de frais et dépens ».
En tant qu'elle avait un caractère constatatoire, la conclusion principale était irrecevable. En tout état de cause, le recours était infondé. Le fait que le salaire minimum soit plus élevé que celui prévu dans d'autres cantons, comme Neuchâtel, s'expliquait par le coût de la vie, notoirement plus élevé à Genève. Le principe de proportionnalité commandait de fixer le montant d'un salaire minimum destiné à assurer des conditions de vie décentes et à lutter contre la précarité en fonction du coût de la vie, et ce au lieu de travail, si bien que le fait qu'une minorité de travailleurs actifs dans le canton n'y résidaient pas n'était pas déterminant. Par ailleurs, les salaires minimaux uniformes prévus par les CCT ne permettaient pas de prendre en considération les différences importantes du coût de la vie entre les régions, ce d'autant moins lorsqu'ils étaient très bas, comme ceux prévus dans le domaine de la coiffure, étant précisé qu'ils ne correspondaient pas nécessairement à ceux effectivement pratiqués, puisqu'ils pouvaient être plus élevés à Genève.
Contrairement à ce que soutenaient les recourantes, le salaire minimum de CHF 23.- n'avait pas été calculé sur la base des critères applicables à l'aide sociale cantonale, mais des montants déterminants forfaitaires en matière de prestations complémentaires, qui étaient plus élevés à Genève qu'à Neuchâtel, ce qui était conforme à la jurisprudence. L'art. 39J LIRT prévoyait en outre des exceptions à ce salaire minimum. Le fait que dans le secteur de la coiffure l'apprentissage durait trois ans permettait de considérer une telle durée comme appropriée pour acquérir les compétences nécessaires à l'exercice autonome de la profession. De plus, contrairement à ce que soutenaient les recourantes, la masse salariale manquante pour atteindre le salaire minimum ne représentait que 4,2 % de la masse salariale totale de la branche. L'argumentation concernant les prétendus effets pervers du salaire minimum, notamment sur la filière de formation dans la coiffure, qui ne reposait que sur de simples allégations ou suppositions, ne permettait pas non plus de considérer que ce salaire constituait une mesure de politique économique. Il en allait de même des considérations générales développées en lien avec l'atteinte à la paix du travail et aux conditions de la concurrence, non étayées.
Le 18 janvier 2021, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 26 février 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 26 février 2021, les recourantes ont persisté dans les conclusions et termes de leur recours.
L'introduction d'une loi induisant une revalorisation salariale pour 51,7 % des employés d'un même secteur n'était pas une mesure de politique sociale, mais de politique économique, de la seule compétence de la Confédération. L'impact de cette loi était significatif et global, et ne constituait pas une simple adaptation ou revalorisation visant une frange marginale des employés des professions concernées. Un accroissement de la masse salariale totale de 4,2 % était loin d'être marginal et représentait l'augmentation la plus significative parmi les domaines professionnels concernés ; au demeurant, ce chiffre était très éloigné de la réalité et sous-estimé au regard des adaptations salariales nécessaires. Le montant retenu déviait des montants prévus au niveau fédéral pour les prestations complémentaires et entraînait des distorsions dans les conditions-cadres de l'économie régionale, alors même qu'elles devaient être uniformes en Suisse. À cela s'ajoutait que les prestations sociales, sur lesquelles s'appuyait le calcul du montant minimum horaire de CHF 23.-, étaient fondées sur le lieu de domicile du bénéficiaire, tandis que le salaire était fondé sur le lieu où se déployait l'activité professionnelle. De plus, la mesure produisait des effets au-delà des limites cantonales, puisqu'elle accroissait les distorsions entre les salariés genevois résidant en-dehors de Genève et les résidant locaux travaillant à proximité de leur domicile, de même qu'elle fragilisait les emplois à Genève et le tissu économique genevois au profit des zones limitrophes. Elle emportait également une restriction injustifiée aux libertés fondamentales, pour les mêmes motifs. L'atteinte à la paix du travail résultait de la mauvaise foi de la CGAS dans les négociations, puisque le lancement de l'initiative remettait en cause ce qui avait précédemment fait l'objet d'une négociation.
Les intimés ne se sont pas déterminés à l'issue du délai imparti.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
b. En l'espèce, le recours est formellement dirigé contre la novelle issue de l'IN 173 - soit une initiative populaire législative formulée qui s'est transformée en loi à la suite de son acceptation en votation populaire (art. 61 et 63 Cst-GE ; art. 122B et 123 de la loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 13 septembre 1985 - LRGC - B 1 01 ; art. 94 al. 3 de la loi sur l'exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 05 ; art. 6B de la loi sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels du 8 décembre 1956 - LFPP - B 2 05), sans que son texte puisse être modifié - et donc une loi cantonale qui a modifié la LIRT, et ce en l'absence de cas d'application (ACST/31/2020 du 2 octobre 2020 consid. 2a). Par ailleurs, le fait que l'arrêté validant l'IN 173 n'ait pas été attaqué par un recours permet néanmoins une remise en cause subséquente de la conformité de son texte par un recours par-devant la chambre de céans contre la loi qui en est issue (ACST/25/2020 du 27 août 2020 consid. 5).
Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la promulgation de la novelle issue de l'IN 173, qui a eu lieu par arrêté du 28 octobre 2020, publié dans la FAO du 30 octobre 2020 (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Saisie d'un recours, la chambre constitutionnelle contrôle librement le respect des normes cantonales attaquées au droit supérieur (art. 124 let. a Cst-GE ; art. 61 al. 1 LPA). L'acte de recours, formé par écrit (art. 64 al. 1 LPA), contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de l'acte attaqué et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA), ainsi que l'exposé des motifs et l'indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 LPA). En cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d'État, l'acte de recours doit en sus contenir un exposé détaillé des griefs du recourant (art. 65 al. 3 LPA). Selon l'exposé des motifs relatif à la loi 11'311 modifiant la LOJ, en matière de recours en contrôle abstrait des normes, il est nécessaire de se montrer plus exigeant que dans le cadre d'un recours ordinaire, le recourant ne pouvant se contenter de réclamer l'annulation d'une loi ou d'un règlement au motif que son contenu lui déplaît. Il doit, au contraire, être acheminé à présenter un exposé détaillé de ses griefs (ACST/31/2020 précité consid. 3a). La chambre constitutionnelle n'en a pas moins la compétence d'appliquer le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 69 al. 1, 2ème phr., LPA), à la condition toutefois que le recours, voire le grief invoqué, soit recevable.
b. En l'espèce, le recours respecte les conditions générales de forme et de contenu prévues aux art. 64 al. 1 et 65 LPA. Sur le fond, il ressort des motivations des écritures des recourantes qu'elles contestent, outre l'art. 39J de la novelle, le montant horaire minimum de CHF 23.-, tel que visé à l'art. 39K al. 1 LIRT. Seules seront donc examinées dans le cadre du présent contrôle abstrait des normes les dispositions spécifiquement contestées (ACST/31/2020 précité consid. 3c), le contrôle effectué par la chambre de céans ne pouvant s'étendre, en l'absence de tout grief motivé, à l'ensemble de l'acte entrepris.
a. Le recours en contrôle abstrait des normes a en règle générale un caractère cassatoire. La loi de mise en oeuvre de l'art. 124 Cst-GE prévoyant la Cour constitutionnelle n'a certes pas modulé, pour le cas du recours en contrôle abstrait des normes, la portée de l'art. 69 al. 3, 1ère phr. LPA conférant aux juridictions administratives le pouvoir de réformer (et pas seulement d'annuler) les « décisions » attaquées devant elles en cas d'admission du recours, mais il est dans l'ordre institutionnel des choses que le juge constitutionnel ne se substitue en principe pas aux organes normatifs, se contentant d'annuler les normes jugées inconstitutionnelles (ACST/42/2019 du 20 décembre 2019 consid. 5a).
Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (ATF 141 II 113 consid. 1.7 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1042/2020 du 23 décembre 2020 consid. 4 et les références citées).
b. En l'espèce, la conclusion constatatoire visant au constat que l'art. 39J LIRT inclut une exception pour les contrats de travail conclus avec de jeunes travailleurs au cours des quatre premières années « consécutives à la sortie » de leur apprentissage, n'est pas recevable, vu son caractère subsidiaire, en tant qu'elle est formulée à titre principal. Cela étant, les recourantes ont pris des conclusions subsidiaires en annulation « de toutes les dispositions de la novelle », en l'occurrence des art. 39J et 39K al. 1 LIRT qui seuls sont toutefois spécifiquement contestés, comme précédemment indiqué. Si l'annulation pure et simple de l'art. 39J LIRT conduirait à la suppression des exceptions au salaire minimum pour les apprentis, les stagiaires et les jeunes de moins de 18 ans révolus et irait ainsi à l'encontre de ce que demandent les recourantes, à savoir une extension de l'exception à l'application du salaire minimum durant les quatre ans suivant la fin de l'apprentissage, rien n'empêcherait toutefois la chambre de céans, si elle devait admettre les griefs soulevés à l'encontre de cette disposition, de procéder à une interprétation conforme. Il sera en outre précisé que la chambre de céans ne saurait procéder à la modification de la disposition litigieuse, en y ajoutant l'exception voulue par les recourantes dans leur conclusion principale (ACST/25/2020 précité consid. 6).
Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n'est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l'acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 145 I 26 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1149/2018 du 10 mars 2020 consid. 1.3).
La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_682/2019 du 2 septembre 2020 consid. 6.2.2 ; ACST/4/2021 du 2 mars 2021 consid. 3a).
b. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir en son nom propre lorsqu'elle est intéressée elle-même à l'issue de la procédure. De même, sans être touchée dans ses intérêts dignes de protection, cette possibilité lui est reconnue pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (ATF 145 V 128 consid. 2.2 ; ACST/31/2020 précité consid. 4c). En revanche, elle ne peut prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (arrêt du Tribunal fédéral 1C_499/2020 du 24 septembre 2020 consid. 2).
c. En l'espèce, dès lors que Mme A______ exploite une entreprise individuelle sous la forme d'un salon de coiffure à Genève, elle est directement concernée par la novelle issue de l'IN 173 qui institue un salaire minimum pour son employée, à l'exclusion de son apprentie. Les associations recourantes ont pour but statutaire la défense des intérêts de leurs membres, lesquels auraient ainsi qualité pour recourir à titre individuel.
La chambre de céans entrera donc en matière sur le recours, dans la mesure de sa recevabilité.
À l'instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu'elle se prononce dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, s'impose une certaine retenue et n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les explications de l'autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 146 I 70 consid. 4 ; 145 I 26 consid. 1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 2 ; ACST/4/2021 précité consid. 4).
Les recourantes se plaignent de ce que les art. 39J et 39K al. 1 LIRT issus de l'IN 173 seraient contraires à la liberté économique, prise dans sa dimension individuelle et institutionnelle.
L'art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) garantit la liberté économique. Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Elle a une fonction institutionnelle, en tant qu'elle exprime, conjointement avec d'autres dispositions constitutionnelles (notamment l'art. 94 Cst.), le choix du constituant en faveur d'un système économique libéral, fondé sur la libre entreprise et la concurrence, et une fonction individuelle, en tant qu'elle assure une protection contre les mesures étatiques restreignant la liberté d'exercer toute activité économique privée, exercée aux fins de production d'un gain ou d'un revenu, à titre principal ou accessoire, dépendant ou indépendant (ATF 143 II 598 consid. 5.1). Ces deux aspects, institutionnel et individuel, sont étroitement liés (ATF 145 I 183 consid. 4.1.1).
Des restrictions à la liberté économique sont admissibles, mais elles doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst. ; ATF 143 II 598 consid. 5.1). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Cst. ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst. ; ATF 143 I 403 consid. 5.2). Contrairement aux mesures d'ordre économique, qui sont susceptibles d'entraver, voire de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale (soit celles qui tendent à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie de la population ou à accroître ce bien-être par l'amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs ; ATF 140 I 218 consid. 6) ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques, sortent d'emblée du champ de protection de l'art. 94 Cst. (ATF 143 I 403 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_291/2018 du 7 août 2018 consid. 4.1).
Si le montant d'un salaire minimum cantonal doit certes se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d'assurance ou d'assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la politique sociale pour entrer dans celui de la politique économique, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3), un salaire minimum se fondant sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) et à l'assurance-invalidité (ci-après : AI), destinées à la couverture des besoins vitaux, répond à la préoccupation énoncée par la jurisprudence en se limitant au cadre de la politique sociale (ATF 143 I 403 consid. 5.4.3).
Il n'en va pas différemment de la novelle, même si le montant du salaire minimum se fonde sur les PCC genevoises, dès lors qu'elles sont également destinées à couvrir les besoins vitaux, comme l'a, à juste titre, relevé le Conseil d'État dans son arrêté du 27 février 2019 sur la validité de l'IN 173. Le fait que lesdites PCC soient supérieures à celles octroyées par le droit fédéral (art. 2 al. 2 de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI du 6 octobre 2006 - LPC - RS 831.30) n'y change rien, dès lors que leur but demeure identique, soit de garantir la couverture des besoins vitaux dans le canton.
Dans ce cadre, la méthode de calcul pour parvenir à ce montant horaire minimum de CHF 23.-, telle que résultant de l'arrêté du Conseil d'État précité, ne prête pas non plus le flanc à la critique, puisqu'au montant forfaitaire desdites prestations complémentaires, de CHF 25'661.-, a été ajouté un montant forfaitaire de CHF 13'200.- pour le loyer ainsi qu'un montant de CHF 6'996.- correspondant à la prime moyenne cantonale d'assurance-maladie, pour 2018, année du lancement de l'IN 173. Au total net ainsi obtenu, de CHF 45'857.-, a été ajouté le montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales, estimé à CHF 4'800.65, ce qui donne un revenu annuel brut de CHF 50'657.65 pour une personne seule exerçant une activité à plein temps à raison de quarante et une heures par semaine, soit un salaire brut horaire de CHF 23.76, légèrement supérieur au montant résultant de la novelle. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, le montant litigieux ne se fonde pas sur les prestations d'assistance sociale, mais sur le revenu minimum net selon les PCC, qui servent à venir en aide lorsque les rentes et autres revenus ne permettent pas de couvrir les besoins vitaux. Une telle méthode de calcul reste ainsi dans les limites fixées par le droit fédéral (ATF 143 I 403 consid. 5.4.3) en garantissant à la fois des conditions de vie décentes et en ne sortant pas du cadre de la politique sociale.
De tels objectifs sont du reste poursuivis par les initiants, dont le but était, par l'instauration d'un salaire minimum, de lutter contre la pauvreté à Genève et enrayer le phénomène des travailleurs pauvres, en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l'aide sociale étatique. Ainsi, dans la mesure où ces considérations sont motivées par des critères objectifs et raisonnables et qu'elles demeurent dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l'instauration d'un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, le montant horaire retenu, de CHF 23.-, ne peut être qualifié de contraire au principe de la liberté économique, dès lors qu'il ne poursuit pas comme finalité d'influencer la libre concurrence.
b. S'agissant de la liberté économique prise dans sa dimension individuelle, dont les recourantes se prévalent également, elle est restreinte par l'obligation issue de la novelle, qui impose aux employeurs l'obligation de verser aux travailleurs à bas revenu accomplissant leur activité dans le canton un salaire horaire minimum de CHF 23.-. Introduit dans la LIRT, ledit salaire repose sur une base légale formelle et poursuit des objectifs de politique sociale, conformément à ce qui précède, soit un but d'intérêt public admissible au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. Par ailleurs, on ne voit pas que l'acte attaqué porterait atteinte à l'essence de la liberté économique (art. 36 al. 4 Cst.).
Les recourantes allèguent qu'une telle mesure serait disproportionnée. Elles ne démontrent toutefois pas concrètement en quoi l'instauration du salaire minimum constituerait une atteinte disproportionnée à leur liberté économique, se limitant à évoquer des arguments relatifs à l'opportunité de ladite mesure, comme ses conséquences sur l'emploi, sur la hiérarchie des salaires ou sur la formation des coiffeurs.
Dans ce cadre, l'on ne voit pas en quoi celle-ci serait remise en cause si les exceptions au salaire minimum étaient maintenues telles quelles à l'art. 39J LIRT et non étendues, comme elles y concluent, aux quatre années suivant la fin de l'apprentissage de coiffeur. Une telle interprétation dépasse toutefois largement les exceptions visées par cette disposition, qui couvre les domaines de la formation, dans le contexte desquels les salaires réalisés constituent des revenus d'appoint n'ayant pas pour vocation de durer, ce qui n'est plus le cas une fois l'apprentissage terminé. Les recourantes perdent également de vue le but de la novelle issue de l'IN 173, qui est de lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l'aide sociale, et ce dans tous les secteurs économiques. Or, le montant permettant dans un même canton de vivre décemment ne diffère pas d'un secteur économique à l'autre, ni d'un individu à l'autre, et la fixation d'un montant différent en fonction du secteur d'activité ou du degré d'expérience ou de formation des personnes concernées viderait l'instauration du salaire minimum de son sens. Pour ces motifs également, les recourantes ne peuvent tirer argument de l'existence d'un fardeau économique déraisonnable pour les employeurs concernés, ce d'autant plus que la réglementation litigieuse prend en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques cités à l'art. 2 al. 1 let. d de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11), en particulier agricoles, rencontrent dans l'application du salaire minimum (art. 39K al. 2 LIRT), pour lesquels des exceptions peuvent ainsi être prévues.
À cela s'ajoute, comme précédemment relevé, que le montant dudit salaire repose sur des critères objectifs et raisonnables, étant précisé que, selon le représentant de l'OCAS entendu durant les travaux en commission, le salaire mensuel obtenu sur cette base se situe en dessous des deux tiers du salaire médian à Genève, à savoir en dessous du niveau de bas salaire généralement adopté par les statisticiens. D'autres cantons qui ont également institué un salaire minimum l'ont fixé dans une fourchette entre CHF 19.75 et CHF 20.25 l'heure au Tessin (art. 4 al. 1 de la Legge sul salario minimo du 11 décembre 2019 - RS-TI 843.600) et à CHF 20.- l'heure à Neuchâtel (art. 32d al. 1 de la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage du 25 mai 2004 - RS-NE 813.10) et dans le Jura (art. 5 de la loi sur le salaire minimum cantonal du 22 novembre 2017 - RS-JU 822.41), tandis qu'une initiative populaire « Kein Lohn unter 23.- » visant à instaurer un montant horaire minimum de CHF 23.- dans le canton de Bâle-Ville sera soumise au vote des citoyens le 13 juin 2021. Par ailleurs, au plan fédéral, l'initiative populaire « Pour la protection de salaires équitables (initiative sur les salaires minimums) », bien que rejetée par le constituant lors de la votation populaire du 18 mai 2014, proposait un salaire minimum de CHF 22.- l'heure.
La réglementation litigieuse fixe ainsi un montant qui se situe à un niveau raisonnable et repose sur des critères objectifs, si bien que, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, l'instauration dudit salaire minium, de CHF 23.- l'heure, ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté économique. L'on ne voit en outre pas en quoi le lancement de l'IN 173, dont est issue la novelle, constituerait, comme l'allèguent les recourantes sans le démontrer, une atteinte à la paix du travail ou aux conditions de la concurrence, étant précisé que, dans ce cadre, l'ensemble des entreprises sises sur le territoire cantonal sont soumises à la même réglementation, en l'occurrence à l'obligation de respecter un salaire horaire minimum de CHF 23.-, sauf exceptions mentionnées par la novelle. Le fait que certains travailleurs ne résident pas dans le canton n'y change rien et ne saurait conduire à une application différenciée dudit salaire les concernant.
Il s'ensuit que le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté conjointement le 27 novembre 2020 par Madame A______, l'Association suisse des maîtres coiffeurs, section Genève et CoiffureSUISSE, Association suisse de la coiffure, contre la novelle correspondant au texte de l'IN 173, promulguée par arrêté du 28 octobre 2020 publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du 30 octobre 2020 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire des recourantes ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- au comité d'initiative IN 173, à la charge solidaire des recourantes ;
dit qu'il n'est pas alloué d'autre indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Hubert Gilliéron, avocat des recourantes, à Me Christian Bruchez, avocat du comité d'initiative IN 173, ainsi qu'au Grand Conseil.
Siégeant : M. Verniory, président, Mmes Krauskopf et Lauber, MM. Knupfer et Mascotto, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :