POUVOIR JUDICIAIRE
A/943/2021-ELEVOT ACST/9/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 23 mars 2021
dans la cause
Monsieur A______ et Monsieur B______ représentés par Me Thierry Cagianut, avocat
contre
SERVICE DES VOTATIONS ET ÉLECTIONS
et
Madame C______ et Monsieur D______ appelés en cause et représentés par Me Steve Alder, avocat
EN FAIT
Monsieur E______ a été élu au Conseil d'État genevois lors d'une élection complémentaire le 17 juin 2012, puis réélu à cette fonction en 2013 et 2018.
Le 1er novembre 2020, M. E______ a fait parvenir au Conseil d'État sa lettre de démission, selon laquelle celle-ci prendrait effet le jour de la prestation de serment de la personne qui lui succéderait.
Par arrêté du 11 novembre 2020, publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 13 novembre 2020, le Conseil d'État a fixé la date du premier tour de l'élection complémentaire d'un membre du Conseil d'État (ci-après : l'élection complémentaire) au 7 mars 2021 et celle du deuxième tour au 28 mars 2021. La date pour le dépôt des listes de candidature au service des votations et élections (ci-après : SVE) était fixée au lundi 11 janvier 2021 avant 12h00 pour le premier tour et au mardi 9 mars 2021 avant 12h00 pour le second tour.
Lors du point presse du 11 novembre 2020 également, le Conseil d'État a annoncé que le premier tour de l'élection complémentaire se tiendrait le 7 mars 2021 et le second tour le 28 mars 2021. Le délai de dépôt des listes de candidature était fixé au lundi 11 janvier 2021 avant 12h00 pour le premier tour et au mardi 9 mars 2021 avant 12h00 pour l'éventuel second tour.
En vue du premier tour de l'élection complémentaire du 7 mars 2021, le SVE a édité le « Guide à l'usage des partis politiques, autres associations ou groupements voulant déposer des candidatures » (ci-après : le guide), publié sur son site internet le 16 novembre 2020, aux termes duquel étaient rappelées les dates fixées par l'arrêté du Conseil d'État du 11 novembre 2020 ainsi que l'ensemble des délais pour les premier et second tours. Pour ce dernier, était en particulier indiqué : « Les formulaires officiels pour le dépôt des candidatures pour le [second] tour seront disponibles au [SVE] dès le lundi 8 mars 2021. Un guide fixant les modalités et les conditions de dépôt sera remis avec chaque dossier de dépôt et sera téléchargeable sur le site internet [...]. Le dépôt des candidatures des dossiers de listes de candidatures pour le [second] tour de l'élection complémentaire d'un-e membre du Conseil d'État ne pourra intervenir qu'à partir du lundi 8 mars 2021. La date limite pour le dépôt est fixée au mardi 9 mars 2021 avant 12h00 ».
L'invitation à retirer le guide dans les locaux du SVE a été publiée dans la FAO du 23 novembre 2020.
Dans le courant du mois de novembre 2020, les assemblées des délégués du Parti Démocrate-Chrétien Suisse (ci-après : PDC) et du Parti Bourgeois Démocratique Suisse (ci-après : PBD) - partis qui formaient déjà le « Groupe du Centre », avec le Parti Évangélique Suisse (ci-après : PEV), à l'Assemblée fédérale -, ont accepté de fusionner sous la dénomination « Le Centre », avec effet au 1er janvier 2021.
À Genève, cette fusion et ce changement de dénomination n'ont pas eu d'incidence sur les sections cantonales de ces deux partis, soit le Parti Démocrate-Chrétien du canton de Genève (ci-après : PDC-GE), dont la présidente est Mme C______, et le Parti Bourgeois Démocratique Genevois (ci-après : PBD-GE), dont le président est Monsieur D______.
Le 11 janvier 2021, Monsieur A______ a déposé au SVE un « dossier de dépôt de liste de candidature » pour la liste « Évolution suisse », désignant Monsieur B______ comme mandataire, tous deux étant ressortissants suisses exerçant leurs droits politiques à Genève. La formule « Premier tour de l'élection complémentaire d'un membre du Conseil d'État du 7 mars 2021 », complétée et signée par M. B______, comportait notamment la mention « seuls le/la mandataire ou son/sa remplaçant-e seront autorisé-e-s à déposer une liste pour le second tour ».
M. D______, mandataire de la liste intitulée « PBD Genève » et candidat sur ladite liste, a déposé celle-ci au SVE pour le premier tour de l'élection complémentaire. Madame F______ était désignée comme mandataire remplaçante.
Le 12 février 2021, le SVE a publié sur son site internet et dans la FAO les candidatures par liste électorale pour le premier tour de l'élection complémentaire, à savoir :
N° liste
Nom
Candidat
1
Libertés et Justice sociale
M. E______
2
Les Vert'Libéraux
M. G__________________
3
Les Vert.e.s - les Socialistes
Mme H______
4
PLR. Les Libéraux-Radicaux Genève
M. I______
5
Parti du travail - Jeunes POP
M. J______
6
UDC
M. K______
7
PBD Genève
M. D______
8
Évolution suisse
M. A______
Le 12, puis le 19 février 2021, les liens d'intérêts des candidats à l'élection complémentaire ont été publiés dans la FAO.
Le 26 février 2021, le SVE a édité un deuxième guide, pour le second tour de l'élection complémentaire, qui comportait notamment l'indication selon laquelle les dossiers de liste de candidatures pouvaient être déposés au SVE à partir du lundi 8 mars 2021 dès 8h00 et au plus tard le mardi 9 mars 2021 avant 12h00. Chaque candidature déposée était réputée définitive et il n'était pas possible d'y apporter des modifications après le mardi 9 mars 2021 à 12h00.
À l'issue du scrutin du premier tour de l'élection complémentaire du 7 mars 2021, les résultats, constatés par arrêté du Conseil d'État du 10 mars 2021 et publiés dans la FAO du 12 mars 2021, étaient les suivants :
Candidat
Suffrages
Mme H______
38'626
M. E______
29'275
M. I______
20'129
M. K______
17'045
M. G______
12'322
M. J______
6'407
M. A______
1'562
M. D______
777
Le 9 mars 2021, M. D______, mandataire de la liste intitulée « PDC - PBD, Le Centre » sur laquelle se portait candidate Mme C______, a déposé ladite liste au SVE pour le second tour de l'élection complémentaire. Mme F______ était désignée comme mandataire remplaçante.
Le 9 mars 2021, à 14h56, le SVE a publié sur son site internet les candidatures par liste électorale pour le second tour de l'élection complémentaire - liste également publiée dans la FAO du 15 mars 2021 -, à savoir :
N° liste
Nom
Candidat
1
Libertés et Justice sociale
M. E______
2
Les Vert.e.s - les Socialistes
Mme H______
3
UDC
M. K______
4
PDC - PBD, Le Centre
Mme C______
Le 9 mars 2021, à la suite de cette publication, M. A______ s'est enquis téléphoniquement auprès du SVE au sujet de ladite liste, sur laquelle ni son nom ni celui d'« Évolution suisse » ne figuraient.
Par courriel du 9 mars 2021, à la suite de cet entretien, le SVE a écrit à M. B______, lui indiquant que le délai pour le dépôt des candidatures pour le second tour de l'élection complémentaire, qui résultait de la loi sur l'exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 (LEDP - A 5 05), de l'arrêté du Conseil d'État du 11 novembre 2020 et du guide, était échu, raison pour laquelle la liste définitive des candidatures avait été publiée sur son site internet.
Par courriel du même jour, M. A______ a répondu au SVE qu'étant donné qu'il avait annoncé publiquement qu'il se présenterait au second tour, son attention aurait dû être attirée sur la nécessité de s'inscrire à nouveau. Un délai devait ainsi lui être accordé pour qu'il régularise ladite inscription, en application de l'art. 24 al. 5 LEDP, si bien qu'il se présenterait dans ses locaux le lendemain matin pour compléter son dossier.
Le 10 mars 2021, à 10h35, M. A______ a déposé au SVE un « dossier de dépôt de liste de candidature » pour le second tour de l'élection complémentaire pour la liste « Évolution suisse », signée par M. B______, mandataire.
Par décision du 10 mars 2021 également, remise en mains propres le jour même, le SVE a refusé cette liste.
Le délai pour le dépôt des listes des candidats pour le second tour résultait de l'art. 24 al. 1 let. b LEDP et figurait non seulement dans l'arrêté du Conseil d'État du 11 novembre 2020, mais également dans le guide. Dès lors que la liste « Évolution suisse » avait été déposée le 10 mars 2021, et ce sans motif justificatif, elle l'avait été tardivement, si bien qu'elle ne pouvait pas être acceptée. Pour le surplus, l'art. 24 al. 5 LEDP n'était pas applicable, puisqu'il concernait uniquement des candidatures déposées dans le délai légal.
Le 15 mars 2021, les liens d'intérêts de Mme C______ ont été publiés dans la FAO.
Par acte déposé au greffe le 15 mars 2021 à 11h55, MM. A______ et B______ ont conjointement interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre la décision du SVE refusant l'admission de la liste « Évolution Suisse » et admettant la liste « PDC - PBD, Le Centre », concluant préalablement, à titre superprovisionnel, à l'admission de la liste « Évolution Suisse » au second tour de l'élection complémentaire et au report de ladite élection au 11 avril 2021 et, principalement, à l'admission de la liste « Évolution Suisse » précitée à l'élection complémentaire et à l'annulation de l'admission de la liste « PDC - PBD, Le Centre » ainsi que de la candidature de Mme C______, le tout « sous suite de frais et dépens ».
La décision litigieuse violait la LEDP. Les délais entre les deux tours d'une élection répondaient davantage à un impératif logistique que de validation d'une candidature, ce d'autant lorsque celle-ci avait déjà participé au premier tour. D'ailleurs d'autres cantons ne demandaient aucune autre condition pour le second tour que la participation au premier tour de la même élection. Il ressortait en outre de la LEDP que le délai pouvait être prolongé en vue de compléter un dossier, ce qui montrait également que ce délai n'était pas impératif. Admettre que seul un nouveau candidat, qui n'avait pas participé au premier tour, pouvait bénéficier d'une prolongation de délai revenait à consacrer une inégalité de traitement par rapport aux candidats ayant déjà participé au premier tour.
Le refus du SVE était également constitutif d'un formalisme excessif et contrevenait au principe de la bonne foi. Les recourants avaient ainsi remis à ce service dans les vingt-quatre heures après l'expiration du délai les indications manquantes à la candidature de M. A______, qui se limitaient toutefois à la signature de documents déjà fournis en vue du premier tour. Le refus de cette candidature était d'autant plus choquant que le SVE avait fait preuve de souplesse à l'égard de la candidature de Mme C______ et qu'il était de notoriété publique que M. A______ se porterait candidat pour le second tour, comme il l'avait annoncé, notamment dans les médias. À cela s'ajoutait qu'aucune indication n'avait été donnée sur la portée du non-respect du délai litigieux et sur l'interprétation qu'en faisait le SVE. Étant donné que le texte de la LEDP portait à confusion, il appartenait au SVE d'attirer l'attention des candidats sur les graves conséquences de certaines actions ou omissions, comme le fait que le délai de grâce ne s'appliquait pas au second tour pour les candidats ayant participé au premier tour et qu'il était impératif que la liste soit déposée dans le délai prévu par la loi, sous peine de radiation, notamment en les appelant dans la matinée du 9 mars 2021 pour les rendre attentif au fait qu'il n'avait pas reçu leur liste.
Dès lors que la volonté du législateur était de ne permettre le dépôt d'une liste au second tour qu'aux partis, associations ou groupements qui avaient participé au premier tour, l'admission de la liste « PDC - PBD, Le Centre » et de la candidature de Mme C______ était contraire à la LEDP. Au premier tour, le PDC-GE n'avait ainsi ni déposé de liste ni participé à l'élection. Le fait d'intégrer le PDC-GE à la liste du PBD-GE revenait à tromper les citoyens, lesquels avaient apporté leur soutien à la deuxième et non pas à la première, qui n'avait aucune légitimité pour se présenter à l'élection. Au demeurant, la fusion du PDC et du PBD au niveau national n'avait eu aucune incidence sur les sections cantonales de ces partis, qui restaient indépendants, l'ajout « Le Centre » dans le nom de ladite liste n'ayant pour autre but que de tromper les autorités et les électeurs sur la portée de cette fusion. Le PDC-GE n'avait pas non plus soutenu la candidature de M. D______ lors du premier tour.
Le 15 mars 2021, la présidence de la chambre constitutionnelle a refusé d'ordonner les mesures superprovisionnelles sollicitées et réservé le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.
Le 16 mars 2021, le juge délégué a ordonné l'appel en cause de Mme C______ et de M. D______, leur accordant un délai au 19 mars 2021 pour présenter leurs observations sur le recours.
Le 18 mars 2021, le SVE, soit pour lui la Chancellerie d'État (ci-après : la chancellerie), a conclu au rejet du recours.
Le délai fixé à l'art. 24 al. 1 let. b LEDP constituait une disposition impérative de droit public et n'était pas susceptible d'être restitué, sauf cas de force majeure, ce que MM. A______ et B______ n'invoquaient pas. L'art. 24 al. 5 LEDP n'accordait un délai de grâce qu'aux candidats ayant fourni des informations incomplètes ou incorrectes, ce qui supposait le dépôt préalable d'une liste dans le délai légal, ce qui n'était pas le cas des intéressés. Ceux-ci ne pouvaient pas non plus tirer argument du droit à l'égalité de traitement, puisque M. A______ était le seul candidat à ne pas avoir déposé sa candidature dans le délai légal prescrit, si bien qu'il ne se trouvait pas dans une situation semblable à celle des autres candidats. Le principe de la bonne foi n'était pas non plus violé, puisque le délai prévu par l'art. 24 al. 1 let. b LEDP avait été fixé par le Conseil d'État déjà dans son arrêté du 11 novembre 2020 et ressortait également du guide, publié dès le premier tour, et il n'existait pas d'autre devoir de la part de l'autorité d'informer personnellement et individuellement les candidats du délai pour le dépôt des listes au second tour. Il ne pouvait pas davantage être reproché au SVE d'avoir fait preuve de formalisme excessif, puisqu'il avait appliqué la procédure prévue par la LEDP.
L'acceptation de la liste « PDC - PBD, Le Centre » et la candidature de Mme C______ n'était pas non plus contraire au droit. Ce qui importait n'était en effet pas la qualité de l'entité déposant la liste, mais la liste et les personnes qui en étaient responsables, soit le mandataire et son remplaçant. Ainsi, toutes les listes ayant participé au premier tour, soit pour elles le mandataire ou son remplaçant, avaient le droit de déposer une liste au second tour, le cas échéant avec une nouvelle candidature et en modifiant la dénomination de la liste, ce qui était le cas de M. D______, mandataire de la liste « PBD Genève » au premier tour et mandataire de la liste « PDC - PBD, Le Centre » au second tour. Il convenait ainsi de considérer que la liste n° 7 du premier tour et la liste n° 4 du second tour n'étaient qu'une seule et même liste, représentée par le même mandataire et avec les mêmes signataires, de sorte que le grief des intéressés en lien avec l'absence de soutien de la nouvelle liste était également infondé.
Dès lors que le PBD-GE avait participé au premier tour, il pouvait aussi participer au second. À cette occasion, rien ne l'empêchait de présenter une candidature qui n'avait pas participé au premier tour. Le choix de la candidate était d'autant plus pertinent qu'elle était membre du PDC-GE, dont le PBD-GE partageait les valeurs, ces deux partis ayant au demeurant fusionné au plan fédéral. Le changement de nom de la liste « PBD Genève » n'était pas non plus problématique, puisque la LEDP ne prévoyait plus l'identité des dénominations des listes pour les deux tours, étant précisé que celle utilisée reflétait la fusion opérée par le PBD et le PDC au plan fédéral, qui avait donné lieu à la formation politique « Le Centre ».
Il reprenait les mêmes arguments que Mme C______, précisant que le grief en lien avec l'admission de la liste « PDC - PBD, Le Centre » était tardif, puisque la possibilité de présenter une candidature au second tour qui n'avait pas participé au premier tour ressortait du guide, qui avait été publié au mois de novembre 2020 déjà.
Le 19 mars 2021, le juge délégué a accordé à MM. A______ et B______ ainsi qu'à Mme C______ et M. D______ un délai au 22 mars 2021 à 14h00 pour faire valoir leurs éventuelles ultimes observations, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 22 mars 2021, MM. A______ et B______ ont persisté dans les conclusions et termes de leur recours, concluant au surplus, sur mesures provisionnelles, à ce que le scrutin du 28 mars 2021 soit repoussé.
Ils produisaient de nouvelles pièces et reprenaient leurs précédentes explications, précisant que l'ensemble des éléments laissaient penser que c'était bien le PDC-GE, et non le PBD-GE, qui participait au second tour. Ainsi, les affiches de campagne de Mme C______ ne faisaient aucune mention du PBD-GE, l'intéressée s'étant référée au PDC-GE lors de ses interventions dans les médias, seul parti qui l'avait désignée candidate. Elle n'apparaissait du reste pas soutenue par le PBD-GE, qui ne faisait pas campagne pour elle, ce parti s'étant retiré de l'élection au profit du PDC-GE.
Le 22 mars 2021 également, Mme C______ et M. D______ ont persisté dans leurs précédentes écritures, indiquant ne pas avoir d'observations complémentaires à formuler.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
Le 22 mars 2021 également, à 15h52, MM. A______ et B______ ont produit une nouvelle écriture, accompagnée d'un courriel que le SVE leur avait adressé le jour même à 12h01.
EN DROIT
b. Comme le Tribunal administratif puis la chambre administrative et enfin la chambre constitutionnelle l'ont jugé à maintes reprises, entrent dans le cadre des opérations électorales, et sont donc sujets à recours au sens de l'art. 180 LEDP, tous les actes destinés au corps électoral, de nature à influencer la libre formation et expression du droit de vote telle qu'elle est garantie par les art. 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 44 Cst-GE (ACST/7/2019 du 11 mars 2019 consid. 1b et les références citées). La notion d'opérations électorales figurant à l'art. 180 LEDP est conçue largement ; non seulement elle ne se réduit pas aux seules élections mais vise également les votations et englobe aussi bien les scrutins populaires eux-mêmes que les actes préparant ces derniers (ACST/39/2019 du 27 novembre 2019 consid. 1b et les références citées).
c. En l'espèce, le recours est dirigé contre le refus du SVE d'admettre la liste « Évolution Suisse » des recourants au second tour de l'élection complémentaire ainsi que l'admission, par le SVE également, de la liste « PDC - PBD, Le Centre » et de la candidature de Mme C______ pour la même élection. Le litige a donc trait à l'exercice des droits politiques et vise un acte sujet à recours au sens de l'art. 180 LEDP. Aussi la chambre de céans est-elle compétente à raison de la matière pour connaître du présent recours.
b. En l'espèce, M. A______, candidat, et M. B______, mandataire de la liste « Évolution suisse », sont directement concernés par la décision du SVE du 10 mars 2021, qui a refusé le dépôt de ladite liste pour le second tour de l'élection complémentaire. De plus, en tant que ressortissants suisses exerçant leurs droits politiques à Genève, ils peuvent également se plaindre de l'admission de la liste « PDC - PBD, Le Centre » par le SVE. Ils disposent dès lors de la qualité pour recourir de ces deux points de vue.
b. En l'espèce, les recourants ont eu connaissance des listes admises à participer au second tour de l'élection complémentaire à compter de leur publication, sur le site internet du SVE, qui a eu lieu le 9 mars 2021, et qui ne comportait pas « Évolution suisse » mais « PDC - PBD, Le Centre », puis se sont vu notifier une décision formelle refusant d'admettre leur liste à ladite élection le lendemain. Contrairement à ce que soutient l'appelé en cause, le fait que la possibilité de présenter une nouvelle candidature à l'« entre-deux-tours » ait été mentionnée dans le guide ne rend pas le grief des recourants en lien avec la candidature de Mme C______ tardif, dès lors que cette dernière candidature est devenue effective à la suite de la publication des listes des candidats le 9 mars 2021. Interjeté dans le délai légal, le recours est par conséquent recevable sous cet angle également.
Le recours satisfait en outre aux exigences de forme et de contenu prévues par les art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA, étant précisé que l'exigence d'un exposé détaillé des griefs prévue pour les recours contre les actes normatifs n'est pas posée pour les recours en matière de droits politiques (art. 65 al. 3 LPA).
La nouvelle écriture produite le 22 mars 2021 à 15h52, soit au-delà du délai imparti, alors que la cause était gardée à juger, est toutefois tardive ; elle est en tout état de cause sans pertinence pour l'issue du litige.
L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Il ne définit en revanche pas en détails leur contenu mais renvoie à cet égard aux constitutions et autres lois cantonales. La Constitution fédérale n'exclut ainsi pas que le droit d'être élu ou d'exercer une charge publique soit concrétisé selon des modalités différentes suivant les cantons (ATF 138 I 189 consid. 2.1 ; arrêté du Tribunal fédéral 1C_468/2019 du 8 juin 2020 consid. 4.1 et les références citées).
L'art. 34 al. 2 Cst. protège la libre formation de l'opinion des citoyens et leur garantit qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe (ATF 146 I 129 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2019 du 15 mai 2020 consid. 3.1 et les références citées), la jurisprudence en ayant notamment déduit le droit pour chaque citoyen de participer à une élection comme électeur ou candidat, s'il remplit les exigences requises (ATF 125 I 441 consid. 2a). L'art. 44 Cst-GE garantit les droits politiques en des termes similaires.
b. À Genève, le corps électoral cantonal élit le Conseil d'État (art. 52 al. 1 let. b Cst-GE) tous les cinq ans au système majoritaire (art. 102 al. 2 Cst-GE). Selon l'art. 55 Cst-GE, les élections au système majoritaire ont lieu en une seule circonscription (al. 1). Sont élus au premier tour les candidats qui ont obtenu le plus de voix, mais au moins la majorité absolue des bulletins valables, y compris les bulletins blancs (al. 2). Si un second tour de scrutin est nécessaire, il a lieu à la majorité relative (al. 3). En cas de vacance en cours de mandat, une élection complémentaire a lieu dans le plus bref délai (al. 4).
c. L'art. 100 al. 1 LEDP précise que si un second tour de scrutin est nécessaire pour compléter l'élection, il a lieu dans les trois semaines suivant le premier tour. À titre exceptionnel, si le nombre élevé de candidatures ne permet pas l'organisation du scrutin dans le délai précité, le second tour peut avoir lieu dans les cinq semaines suivant le premier tour.
L'art. 24 LEDP a trait aux modalités de dépôt des listes de candidats. Ainsi, les partis politiques, autres associations ou groupements qui désirent participer à une élection déposent au SVE une liste de candidats dans le délai fixé par le Conseil d'État, qui est fixé au plus tard (al. 1) le lundi avant midi, sept semaines avant le dernier jour du scrutin pour le premier tour des élections majoritaires (let. a) et le mardi avant midi, dix-neuf jours avant le dernier jour du scrutin en cas de second tour (let. b). Les listes de candidats doivent porter le nom d'un candidat au moins et être accompagnées de l'acceptation écrite de chaque candidat (al. 2). Pour notamment les élections du Conseil d'État, chaque candidat doit indiquer par écrit, outre son acceptation prévue par l'al. 2 du présent article (al. 4), sa formation professionnelle et son activité (let. a) ; les conseils professionnels ou civils importants où il siège (let. b). Il doit en outre indiquer au moment de sa candidature, avec le cas échéant des explications y relatives (al. 5) : la liste exhaustive des conseils d'administration, conseils de fondation ou autres organes de personnes morales auxquels il appartient ou dont il est le contrôleur (let. a) ; la liste des entreprises dont il est propriétaire ou dans lesquelles il exerce, soit directement, soit par personne interposée, une influence prépondérante (let. b) ; s'il a des dettes supérieures à CHF 50'000.-, à l'exclusion de dettes hypothécaires (let. c) ; s'il est à jour avec le paiement de ses impôts (let. d) ; s'il fait l'objet d'une procédure civile, à l'exclusion de celles concernant le droit de la famille, ou d'une procédure pénale ou administrative (let. e). Le même al. 5 précise en outre qu'au cas où le SVE constate qu'une des indications fait défaut, il accorde au candidat un délai de vingt-quatre heures après l'expiration du délai de dépôt des listes de candidats pour pouvoir fournir l'indication manquante, à défaut de quoi sa candidature est radiée. Par ailleurs, pour toutes les élections à l'exception d'un second tour, le candidat qui ne veut pas être maintenu sur une liste doit en informer, par écrit, le SVE, avant midi au plus tard, deux jours après le dépôt des listes de candidats. Le mandataire est aussitôt avisé et peut présenter un remplaçant éventuel, avant midi au plus tard, trois jours après le dépôt des listes de candidats (al. 8). Pour le second tour d'une élection, les candidatures sont réputées définitives à l'échéance du délai de dépôt fixé à l'al. 1 let. b (al. 9).
L'art. 25 LEDP règle la présentation des candidats et prévoit notamment que les listes pour les élections cantonales, à l'exception d'un second tour, doivent être signées par cinquante électeurs au moins ayant le droit de vote en matière cantonale (al. 3). Pour le second tour d'une élection, les listes doivent être signées par les candidats (al. 5).
Les cas de force majeure restent toutefois réservés (art. 16 al. 1, 2ème phr. LPA). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de l'intéressé et qui s'imposent à lui de l'extérieur de façon irrésistible (ACST/18/2015 précité consid. 11c ; ATA/271/2021 précité consid. 3c).
b. Le délai imparti par l'autorité peut être prolongé pour des motifs fondés si la partie en fait la demande avant son expiration (art. 16 al. 2 LPA). La restitution pour inobservation d'un délai imparti par l'autorité peut être accordée si le requérant ou son mandataire a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé (art. 16 al. 3 LPA). Le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. peut toutefois commander la restitution d'un délai lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (ATF 124 II 265 consid. 4a). Un administré ne saurait toutefois se prévaloir de sa méconnaissance du droit (ATF 126 V 308 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_145/2019 précité consid. 6.3.3).
En outre, il ne découle pas de la jurisprudence fédérale que les cantons devraient impérativement prévoir des possibilités de restitution de délais en matière de droits politiques (arrêt du Tribunal fédéral 1C_35/2008 du 19 mai 2008 consid. 3.4). La LEDP ne contient pas une telle possibilité (ACST/18/2015 précité consid. 11b).
La chambre de céans n'a, à ce jour, pas statué sur la nature du délai litigieux, à savoir s'il s'agissait ou non d'un délai fixé par l'autorité, auquel cas sa restitution pourrait être demandée. La question peut toutefois souffrir de rester indécise, dès lors que les conditions d'une restitution au sens des dispositions précitées ne sont en tout état de cause pas réunies, les recourants n'ayant au demeurant demandé aucune prolongation du délai avant son expiration.
En effet, les dates pour le dépôt des listes de candidature au SVE, tant pour le premier que pour le second tour de l'élection complémentaire, ont été fixées, sur la base de l'art. 24 al. 1 LEDP, par l'arrêté du Conseil d'État du 11 novembre 2020, lequel a fait l'objet d'une publication dans la FAO, et dont les recourants n'ignoraient pas la teneur, et annoncées par point presse du même jour. Ces délais ont en outre été repris dans le guide, tant pour le premier que pour le second tour, qui indiquait que le dépôt des candidatures des dossiers de liste ne pouvait intervenir qu'à partir du lundi 8 mars 2021, la date limite pour le dépôt étant fixée au mardi 9 mars 2021 avant midi. Les recourants savaient dès lors qu'il y aurait une échéance pour le dépôt des listes au second tour.
Selon les recourants, la teneur de l'art. 24 al. 1 let. b LEDP ne comporterait aucune indication au sujet d'un dépôt de liste pour les candidats ayant participé au premier tour, qui ne serait qu'une formalité puisque l'ensemble des documents étaient déjà en mains du SVE pour ces candidats, et que dans d'autres cantons la participation au second tour serait automatique pour les candidats ayant pris part au premier tour. Les recourants se méprennent sur le sens et la portée de la disposition en cause, qui ne comporte aucune indication au sujet d'une seule application aux nouveaux candidats, à l'exclusion de ceux ayant déjà participé au premier tour, le fait que d'autre cantons prévoient une réglementation différente n'étant pas déterminant. Une telle limitation ne ressort en particulier pas du texte de la disposition en cause, l'art. 24 al. 1 LEDP s'appliquant à tous les partis politiques, autres association ou groupements souhaitant participer à une élection. Le fait qu'il s'agirait là d'une simple formalité pour les candidats ayant participé au premier tour, comme l'allèguent les recourants, n'y change rien, pas plus que le fait que la plupart des documents requis ont déjà été produits pour les candidats au premier tour. Si le délai visé à l'art. 24 al. 1 let. b LEDP ne s'appliquait pas à tous les candidats, l'on ne voit pas pour quel motif l'art. 24 al. 9 LEDP renverrait à cette disposition en prévoyant que pour le second tour d'une élection, les candidatures sont définitives à l'échéance du délai fixé par cette disposition. De plus, en exigeant que pour le deuxième tour d'une élection les listes soient signées par les candidats, l'art. 25 al. 5 LEDP suppose également que lesdites listes soient déposées par tous les candidats se présentant à ce second tour. Par surabondance, il sera encore relevé que la formule « Premier tour de l'élection complémentaire d'un membre du Conseil d'État du 7 mars 2021 », complétée et signée par M. B______, comportait déjà l'indication que « seuls le/la mandataire ou son/sa remplaçant-e seront autorisé-e-s à déposer une liste pour le second tour », si bien que les intéressés ne pouvaient ignorer que le dépôt d'une liste pour le second tour était nécessaire pour participer à ladite élection.
C'est également en vain que les recourants soutiennent qu'en raison de l'annonce publique, relayée dans les médias, de la candidature de M. A______ pour le second tour, le SVE aurait dû les interpeller dans la matinée du 9 mars 2021. Outre le fait qu'aucune disposition de la LEDP ne prévoit une telle obligation, les recourants ont été informés des délais fixés pour l'élection complémentaire, et ce dès l'arrêté du Conseil d'État du 11 novembre 2020 déjà. En cas de doute, il leur appartenait de prendre contact avec le SVE pour s'enquérir des modalités et conditions du dépôt des listes, ce qu'ils n'apparaissent avoir fait que dans l'après-midi du 9 mars 2021, après avoir pris connaissance de la publication, sur le site internet du SVE, de la liste définitive des candidats au second tour. Dans ce cadre, les recourants ne sauraient se prévaloir du principe de la bonne foi, puisqu'à aucun moment cette autorité ne leur a indiqué accepter la prise en compte de leur liste, ni ne leur a octroyé un délai pour son dépôt, ce qui ressort déjà du courriel du SVE du 9 mars 2021, ni ne leur a laissé croire d'une quelconque manière que le nouveau dépôt d'une liste n'était pas nécessaire. Ils ne peuvent pas davantage arguer d'une inégalité de traitement, puisque tous les candidats étaient soumis au même délai, aucun élément ne permettant d'affirmer que certains d'entre eux auraient bénéficié d'une restitution du délai pour le dépôt de leur liste.
C'est aussi à tort que les recourants tentent de faire découler, à la charge du SVE, une obligation d'information du fait que l'art. 24 LEDP ne traiterait pas des conséquences de l'inobservation des délais qu'il prévoit. En effet, la lecture a contrario de l'art. 24 al. 1 LEDP permet de se rendre compte qu'une liste déposée hors délai entraîne son refus (ATA/649/2006 du 5 décembre 2006 consid. 8c).
Les recourants soutiennent encore que le délai de grâce prévu à l'art. 24 al. 5 LEDP devait s'appliquer à leur cas. Ils se méprennent toutefois sur le sens et la portée de cette disposition, qui, comme l'indique son texte clair, ne concerne que les indications manquantes à la suite du dépôt, dans le délai légal, de la liste de candidats, ce que les recourants n'ont toutefois pas fait. Pour les mêmes motifs également, le SVE n'avait pas à les interpeller à ce propos. Ce service n'a pas davantage commis une inégalité de traitement à leur détriment par rapport à la candidature de Mme C______, puisque rien n'indique que celle-ci aurait bénéficié d'un traitement différent du leur en application de l'art. 24 al. 5 LEDP.
Il ne saurait en outre être considéré que l'obligation de déposer une liste de candidature dans le délai visé à l'art. 24 al. 1 LEDP serait contraire à la garantie des droits politiques au sens des art. 34 al. 1 Cst. et 44 al. 1 Cst-GE, ni que le SVE aurait fait preuve de formalisme excessif en refusant celle des recourants, déposée hors délai. Il convient en particulier de rappeler que les autorités ont un devoir de respecter scrupuleusement la procédure en matière d'opérations électorales et ne peuvent donc s'écarter sans motifs impérieux des exigences légales en la matière (ACST/18/2015 précité consid. 10).
Il s'ensuit que c'est à bon droit que le SVE a refusé la liste déposée par les recourants le 10 mars 2020, soit après l'échéance du délai fixé par l'arrêté du Conseil d'État du 11 novembre 2020.
b. L'art. 100 al. 2 LEDP prévoit que si un second tour de scrutin est nécessaire pour compléter l'élection, seuls peuvent déposer une liste les partis politiques, autres associations ou groupements qui ont participé au premier tour.
c. La teneur de cette disposition résulte de la loi 11'256, qui a abrogé la deuxième phrase de l'art. 100 al. 2 aLEDP, introduite par la loi 11'389, laquelle prévoyait que la dénomination de la liste devait être identique à celle utilisée lors du premier tour ou correspondre strictement au regroupement de plusieurs listes du premier tour. Selon les travaux en commission concernant le projet de loi (ci-après : PL) 11'389, la deuxième phrase de l'art. 100 al. 2 aLEDP devait être mise en relation avec l'interdiction des listes multiples et consistait à conserver l'intitulé utilisé au premier tour lors du second d'une élection majoritaire ; ainsi, si les partis « X » et « Y » décidaient de se mettre ensemble sur une liste au second tour, cette liste pouvait se nommer « X + Y », mais non « vive la joie ».
d. Lors des débats en commission concernant le PL 11'256, il a été relevé que la loi 11'389 fixait un cadre restrictif, notamment au regard des alliances dès le deuxième tour, le soutien à d'autres partis devenant impossible en l'absence d'alliance formelle sur une liste commune. La modification de l'art. 100 al. 2 LEDP proposée par le PL 11'256 offrait dès lors la possibilité de modifier la dénomination au deuxième tour, tout en gardant le principe que seuls les partis, associations ou groupements ayant participé au premier tour pouvaient présenter des candidats au deuxième tour.
e. Amenée à se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 100 al. 2 LEDP, tel que modifié par la loi 11'256, la chambre de céans a considéré que cette disposition ne consacrait aucune violation du droit supérieur et était conforme à la garantie des droits politiques (ACST/7/2015 du 31 mars 2015 consid. 9). Elle a en particulier considéré que le fait de laisser libre cours à l'imagination des partis et des candidats pour l'intitulé des listes n'apparaissait pas contraire à la liberté de vote, pas plus que les éventuelles alliances qu'elles reflétaient, lesquelles faisaient au demeurant partie du jeu démocratique. Même si les candidats au second tour pouvaient figurer sur une liste à l'appellation différente de celle du premier, il n'en demeurait pas moins que les citoyens restaient en mesure d'identifier les candidats auxquels ils voulaient offrir leur voix. La loi 11'256 ne modifiait en outre rien à la possibilité pour les candidats et partis, de constituer, modifier ou changer d'alliances ou de procéder à un changement de programme à l'« entre-deux-tours », ce qui était inhérent au domaine politique et au système démocratique.
L'art. 26 LEDP prévoit qu'un électeur ne peut signer qu'une liste de candidats ou qu'une prise de position (al. 1). Il ne peut retirer sa signature après le dépôt de la liste (al. 2). Si un électeur a signé plusieurs listes de candidats, seule la signature apposée sur la première liste déposée est valable ; les autres sont nulles (al. 3).
Les signataires de chaque liste de candidats désignent parmi eux un mandataire ainsi qu'un remplaçant, seuls interlocuteurs reconnus par les autorités (art. 27 LEDP). L'art. 4 du règlement d'application de la LEDP du 12 décembre 1994 (REDP - A 5 05.01) précise que, pour le premier tour d'une élection, les signataires de chaque liste de candidats désignent parmi eux un mandataire ainsi qu'un remplaçant, seuls interlocuteurs reconnus par les autorités (al. 4). Pour le second tour d'une élection au sens de l'art. 100 al. 2 LEDP, les mandataires et leur remplaçant sont (al. 5) : ceux désignés lors du premier tour (let. a) ; ceux désignés par l'ensemble des mandataires des listes du premier tour en cas de regroupement de celles-ci (let. b).
b. Pour les élections cantonales, les électeurs reçoivent de l'État au plus tard dix jours avant celles-ci les bulletins électoraux et une notice explicative ; pour le second tour des élections au système majoritaire, le délai est de cinq jours avant la date du second tour (art. 54 al. 1 LEDP). Les liens d'intérêts sont publiés à deux reprises dans la FAO. Pour le second tour des élections au système majoritaire, seuls les liens d'intérêts des nouveaux candidats sont publiés une fois dans la FAO, au plus tard dix jours avant la date du second tour (art. 54 al. 2 LEDP).
La loi permet toutefois à un candidat qui n'a pas participé au premier tour d'une élection majoritaire de prendre part au second tour de celle-ci, ce qui résulte de l'art. 54 al. 2 LEDP, qui a été correctement appliqué. Une telle possibilité offerte à un candidat n'est du reste pas contraire à la liberté de vote, tout comme celle d'un candidat qui souhaiterait se retirer à l'issue du premier tour ou se verrait évincé par un jeu d'alliance, les scrutins du premier et du deuxième tour constituant des opérations électorales distinctes, indépendantes l'une de l'autre (ACST/7/2015 précité consid. 9), et les électeurs demeurant libre de donner leur voix au candidat de leur choix.
Le fait que le PDC-GE n'ait pas participé au premier tour du scrutin ne conduit pas à une autre conclusion, dès lors qu'il n'a déposé aucune liste propre pour le second tour, ce qui n'est du reste pas contesté. Il a en effet fait porter sa candidate sur une liste ayant pris part au premier tour, dont le mandataire et son remplaçant, à savoir respectivement M. D______ et Mme F______, sont restés les mêmes lors du second tour. Même en l'absence de soutien du PDC-GE au PBD-GE lors du premier tour, rien n'empêchait ces deux partis de s'allier en vue du deuxième tour, un tel jeu d'alliance ayant au demeurant été recherché par le législateur lorsqu'il a adopté la teneur actuelle de l'art. 100 al. 2 LEDP. Pour les mêmes motifs, l'on ne saurait y voir une manière de fausser la volonté des citoyens, voire des signataires de la liste « PBD Genève », qui ne sont jamais à l'abri de la conclusion d'alliances à l'« entre-deux-tours ».
La volonté des citoyens ne se trouve pas non plus faussée s'agissant de la dénomination de la liste « PDC - PBD, Le Centre » pour le second tour, dès lors que l'art. 100 al. 2 LEDP ne pose plus d'exigence d'une dénomination identique d'une liste pour les deux tours d'une élection majoritaire, ce qui ressort des travaux législatifs ayant conduit à l'adoption de cette disposition. Ce nom de liste ne prête pas non plus à confusion, puisqu'il indique l'alliance entre les deux partis pour le scrutin en cause, étant précisé qu'au plan fédéral, ces deux entités ont également fusionné sous la dénomination « Le Centre » et qu'ils forment d'ailleurs un groupe parlementaire à l'Assemblée fédérale. Le fait qu'une telle fusion n'ait pas eu lieu au plan des sections cantonales de ces partis n'y change rien, pas plus que l'adjonction « Le Centre » dans le nom de ladite liste. À cela s'ajoute que, dans le cadre du système majoritaire dans lequel la personnalité des candidats tient une place importante, les électeurs portent leur voix en priorité sur une personne à élire, avant d'opter pour un parti, l'intitulé d'une liste n'ayant pas forcément une importance déterminante à cet égard (ACST/7/2015 précité consid. 9).
Le PBD-GE, avec la liste « PBD Genève », ayant participé au premier tour de l'élection complémentaire, il pouvait par conséquent déposer, au second tour de cette élection, par son mandataire, une nouvelle liste incluant le PDC-GE et proposer comme candidate la présidente de ce dernier. Ceci est conforme à l'art. 100 al. 2 LEDP, disposition que le SVE a appliquée correctement, sans faire preuve d'une souplesse particulière, contrairement à ce que prétendent les recourants. L'on ne saurait en outre déceler dans cette manière de procéder des appelés en cause une quelconque fraude à la loi ou abus de droit par rapport au cas d'espèce. À cet égard, les comportements respectifs de Mme C______ et M. D______ en lien avec la campagne du second tour sont sans incidence.
C'est dès lors à juste titre que le SVE a admis la liste « PDC - PBD, Le Centre », sur laquelle l'appelée en cause est candidate, pour le second tour de l'élection complémentaire du 28 mars 2021.
Entièrement mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté, ce qui rend sans objet les mesures provisionnelles sollicitées.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 mars 2021 par Messieurs A______ et B______ contre la décision du service des votations et élections du 10 mars 2021 refusant l'admission de la liste « Évolution Suisse », et l'admission, par le service des votations et élections, de la liste « PDC - PBD, Le Centre », sur laquelle Madame C______ est candidate, pour le second tour de l'élection complémentaire d'un membre du Conseil d'État du 28 mars 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de Messieurs A______ et B______, pris solidairement ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- solidairement à Madame C______ et Monsieur D______, à la charge de Messieurs A______ et B______, pris solidairement ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Thierry Cagianut, avocat des recourants, à Me Steve Alder, avocat des appelés en cause, ainsi qu'au service des votations et élections.
Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mme Lauber, MM. Knupfer et Mascotto, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :