POUVOIR JUDICIAIRE
A/4939/2017-ABST ACST/15/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 28 juin 2018
dans la cause
Monsieur A______
et
Monsieur B______
et
Monsieur C______ représentés par Me Damien Chervaz, avocat
contre
GRAND CONSEIL
EN FAIT
Messieurs A______, B______ et C______ sont membres du personnel de l’aéroport international de Genève (ci-après : AIG) et représentants du personnel au sein de son conseil d’administration.
a. Le 15 juin 2010, le Conseil d’État a déposé auprès du Grand Conseil le projet de loi (ci-après : PL) 10679 sur l’organisation des institutions de droit public, dont l’art. 39 al. 4 prévoyait que le représentant du personnel n’était pas rémunéré mais recevait une décharge en temps afin de préparer les séances du conseil d’administration.
b. Selon l’exposé des motifs y relatif, dès lors que le représentant du personnel était nécessairement membre de l’institution, il recevait son salaire en cette qualité et il n’y avait ainsi pas de raison qu’il soit rémunéré de manière supplémentaire. Toutefois, afin de lui permettre d’exercer correctement ses devoirs, une décharge en temps était prévue (exposé des motifs relatif au PL 10679, p. 84).
Lors des travaux de la commission législative chargée d’étudier le PL (ci-après : la commission), la teneur initiale de l’art. 39 al. 4 du PL 10679 a été modifiée afin de préciser que le représentant du personnel recevait une décharge en temps non seulement pour préparer les séances du conseil, mais également y participer. Le contenu de cette disposition a finalement été repris à l’art. 22 al. 2 du PL 10679.
Lors de sa séance du 18 novembre 2011, le Grand Conseil a adopté la loi 10679, y compris son art. 22 al. 2 tel qu’issu des travaux en commission.
À la suite d’une demande de référendum, la loi 10679 a été soumise au vote du corps électoral genevois le 17 juin 2012, qui l’a refusée à 55.9 %.
a. Le 14 février 2014, le Conseil d’État a déposé auprès du Grand Conseil le PL 11391 sur l’organisation des institutions de droit public, dont l’art. 22 al. 2 avait la même teneur que l’art. 22 al. 2 de la loi 10679.
b. Selon l’exposé des motifs y relatif, dès lors que le représentant du personnel devait nécessairement être membre de l’institution, il recevait son salaire comme collaborateur de celle-ci. Il n’y avait donc pas de raison de le rémunérer de manière supplémentaire. Toutefois, afin de lui permettre d’exercer correctement ses devoirs, une décharge en temps était prévue (exposé des motifs relatif au PL 11391, p. 54).
Le 13 mars 2014, le Grand Conseil a renvoyé sans débat le PL 11391 à la commission.
a. Le 27 septembre 2016, la commission a rendu son rapport concernant le PL 11391-A, laissant l’art. 22 al. 2 inchangé.
b. Durant ses travaux, la commission a procédé à plusieurs auditions, en particulier celle, le 24 avril 2015, de Messieurs D______, président de l’Intersyndicale des services industriels de Genève (ci-après : SIG), E______, représentant du personnel aux SIG, F______, président de l’association du personnel de la Ville de Genève et des SIG, G______, président du syndicat des employés d’administration, et H______, président du syndicat chrétien des SIG. Il en ressortait que la règle relative à la rémunération des représentants du personnel devait être modifiée, dès lors que les différences de rémunération, telles que résultant de l’art. 22 al. 2 du PL 11391, étaient contraires au principe d’égalité de traitement ainsi qu’à la liberté syndicale. En l’état, les représentants du personnel des SIG percevaient un forfait annuel de CHF 5'000.-, auquel s’ajoutaient des jetons de présence de CHF 500.- par séance, la durée moyenne d’une séance étant de quatre heures (p. 6 s du rapport).
c. Une députée a proposé un amendement à l’art. 22 al. 2 du PL 11391, selon lequel les représentants du personnel pouvaient être rémunérés ou recevoir une décharge en temps afin de préparer les séances du conseil d’administration et d’y participer, indiquant ainsi répondre aux préoccupations des syndicats auditionnés par la commission. Cet amendement a été accepté en deuxième débat (p. 27 du rapport). Lors du troisième débat, un amendement visant à revenir au libellé initial de l’art. 22 al. 2 du PL 11391 a toutefois été accepté (p. 49 du rapport).
d. Selon le rapport de la première minorité, la pratique des décharges en temps n’était pas d’un usage aisé et s’appliquait plus facilement lorsque la personne devant en bénéficier exerçait des tâches ne pouvant faire l’objet d’un report d’échéance. Ce qui était accompli en son absence ne venait ainsi pas s’ajouter à sa masse de travail. Dans les cas d’activités en flux tendu ou en situation de surcharge avérée, la récupération du temps en décharge était impossible ou générait une accélération du rythme de travail, voire la production d’heures supplémentaires, ce qui était préjudiciable non seulement au collaborateur, mais également à l’organisation du travail. Il allait de soi qu’il ne pouvait être question d’une double rémunération, mais bien d’une alternative. C’est pourquoi il convenait de conserver la possibilité de choisir le mode de compensation le mieux adaptée à la situation du collaborateur (p. 224 s du rapport).
Lors de sa séance du 14 octobre 2016, le Grand Conseil a renvoyé le PL 11391 en commission.
a. Le 28 février 2017, la commission a rendu son rapport concernant le PL 11391-B, l’art. 22 al. 2 ayant fait l’objet d’un nouvel amendement qui prévoyait que le représentant du personnel pouvait être rémunéré ou recevoir une décharge en temps afin de préparer les séances du conseil d’administration et d’y participer.
b. La députée ayant présenté cet amendement indiquait qu’il s’agissait d’un système alternatif, qui ne concernait que les membres du conseil d’administration qui représentaient le personnel, un cumul de jetons de présence et de décharge en temps n’étant pas possible. Un autre député relevait que la nature de la fonction de membre élu par le personnel était ambiguë, et qu'il fallait déterminer si cette activité devait être considérée comme du temps de travail dans l’institution, auquel cas la personne devait bénéficier d’une rémunération, et non d’une décharge en temps. Une autre députée indiquait que la fonction de membre élu par le personnel était une tâche supplémentaire, qui n’entrait pas dans le cahier des charges d’un employé (rapport, p. 21 s).
« Art. 22 Rémunération
1Le Conseil d’État détermine, par voie réglementaire, le montant et les modalités de la rémunération des membres du conseil, conformément aux principe de rémunération de la fonction publique et en respectant le principe d’égalité de traitement. Le montant de la rémunération de chaque membre du conseil, y compris de toutes éventuelles indemnités forfaitaires pour frais, est public. La rémunération ne peut dépasser pro rata temporis toutes indemnités comprises le maximum de la classe 33 annuité 22 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations allouées aux membres du personnel de l’État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers, du 21 décembre 1973.
2Le représentant du personnel, s’il existe, peut être rémunéré ou recevoir une décharge en temps afin de préparer les séances du conseil et d’y participer.
3Lorsque des membres du conseil siègent, à titre de représentants de l’institution, dans d’autres institutions publiques ou privées, ladite rémunération est publique. Elle est reversée à l’institution, pour éviter une double rémunération. »
Par arrêté du 15 novembre 2017, publié dans la FAO du 17 novembre 2017, le Conseil d’État a promulgué la LOIDP pour être exécutoire dans tout le canton dès le lendemain de sa publication, son entrée en vigueur devant être fixée ultérieurement.
Par acte expédié le 14 décembre 2017, MM. A______, B______ et C______ (ci-après : les recourants) ont recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre l’art. 22 al. 2 LOIDP, concluant à son annulation, subsidiairement à son interprétation conforme ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.
L’art. 22 al. 2 LOIDP consacrait une violation du principe d’égalité de traitement, dès lors qu’il traitait de manière différente, en termes de rémunération, les membres du conseil d’administration intervenant en qualité de représentants du personnel des autres membres du même conseil, alors que leurs prérogatives et leurs responsabilités étaient identiques. Il n’y avait pas lieu de péjorer les représentants du personnel au conseil d’administration en leur imposant une compensation en temps plutôt qu’en les rémunérant de manière identique aux autres administrateurs.
L’art. 22 al. 2 LOIDP n’était pas non plus conforme à la loi fédérale sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises du 17 décembre 1993 (loi sur la participation - RS 822.14), en tant qu’il permettait au Conseil d’État de supprimer unilatéralement la rémunération des représentants du personnel et d’exiger de ceux-ci qu’ils exercent leur mandat durant les heures de travail. Il défavorisait également les représentants du personnel contraints d’accomplir leur mandat sur leur temps de travail sans rémunération supplémentaire, ce qui aurait un effet dissuasif sur leur volonté de s’engager pour un mandat de ce type.
Le 18 décembre 2017, neuf employés des SIG ont également recouru auprès de la chambre constitutionnelle contre l’art. 22 al. 2 LOIDP, la cause ayant été enregistré sous n° A/5011/2017.
Le 20 décembre 2017, les recourants ont complété leur recours, indiquant également invoquer une violation de leur liberté syndicale, l’art. 22 al. 2 LOIDP ayant été adopté sans qu’ils aient été entendus.
Le 7 février 2018, le Grand Conseil a répondu au recours, concluant préalablement à ce que la cause soit jointe à la n° A/5011/2017 et principalement à son rejet.
La situation des représentants du personnel était différente de celle des autres membres du conseil d’administration, dès lors qu’ils n’étaient pas des administrateurs externes, mais étaient élus en leur qualité de collaborateurs de l’institution afin de défendre les intérêts communs des travailleurs, ce qui justifiait l’existence d’un traitement différent. Dès lors que le représentant du personnel était membre de l’institution, il recevait son salaire comme collaborateur de celle-ci et n’avait pas à être rémunéré de manière supplémentaire, sauf à exercer son mandat en dehors des heures de travail. En revanche, afin de lui permettre d’exercer correctement ses devoirs, une décharge en temps était prévue, qui était une modalité permettant de libérer l’employé afin qu’il puisse exécuter correctement son mandat dans le cadre de son travail. En réalité, les recourants critiquaient davantage l’absence de choix offert aux représentants du personnel que la violation du principe d’égalité de traitement.
Dès lors que l’AIG était une entreprise publique relevant du droit cantonal, la loi sur la participation ne lui était pas applicable. En tout état de cause, l’art. 22 al 2 LOIDP était conforme à celle-ci, puisqu’il octroyait une décharge en temps, pendant laquelle les représentants du personnel percevaient leur salaire, ce qui leur permettait d’exercer leur mandat, sans qu’il soit compromis, durant les heures de travail.
Contrairement aux allégués des recourants, plusieurs représentants syndicaux avaient été auditionnés par la commission dans le cadre de ses travaux, de sorte que leur prise de position était connue de celle-ci et du Grand Conseil, lequel n’avait aucune obligation de procéder à l’audition des recourants.
Le 20 février 2018, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 23 mars 2018 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 26 février 2018, le Grand Conseil a persisté dans ses écritures, indiquant qu’il n’avait pas d’observations complémentaires à formuler.
Dans leurs observations du 23 mars 2018, les recourants ont également persisté dans les conclusions et termes de leur recours.
Le 1er mai 2018, la LOIDP est entrée en vigueur.
Le 1er juin 2018, le règlement sur l’organisation des institutions de droit public du 16 mai 2018 (ROIDP - A 2 24.01) est également entré en vigueur, lequel ne contient aucune disposition d’exécution de l’art. 22 LOIDP.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La chambre constitutionnelle est l’autorité compétente pour contrôler, sur requête, la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 124 let. a de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00). Selon la législation d’application de cette disposition, il s’agit des lois constitutionnelles, des lois et des règlements du Conseil d’État (art. 130B al. 1 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
a. Le recours est formellement dirigé contre une loi cantonale, à savoir la loi 11391 sur l’organisation des institutions de droit public, et en particulier son art. 22 al. 2, en l’absence de cas d’application (ACST/2/2018 du 5 mars 2018 consid. 1a ; ACST/13/2017 du 3 août 2017 consid. 2a et les références citées).
b. Interjeté dans le délai légal à compter de la promulgation de l’acte susmentionné, qui a eu lieu par arrêté du Conseil d’État du 15 novembre 2017, publié dans la FAO du 17 novembre 2017, et dans les formes prévues par la loi, le recours est recevable sous cet angle (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 et 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
b. En application de l’art. 111 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le droit cantonal ne peut pas définir la qualité de partie devant l’autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral de manière plus restrictive que ne le fait l’art. 89 LTF. Aux termes de cette disposition, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (al. 1 let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué (al. 1 let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (al. 1 let. c).
Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l’acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l’acte attaqué ou pourront l’être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 141 I 78 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2017 du 22 novembre 2017 consid. 2.1).
La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_437/2017 du 5 février 2018 consid. 1.4.2 et les références citées).
c. En l’espèce, les recourants, en tant que membres du personnel de l’AIG, auquel la LOIDP est applicable, et de représentants du personnel au sein de son conseil d’administration se voient directement appliquer l’art. 22 al. 2 LOIDP. Ils ont dès lors qualité pour recourir.
À l’instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, s’impose une certaine retenue et n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (arrêt du Tribunal fédéral 2C_380/2016 du 1er septembre 2017 consid. 2 et les arrêts cités ; ACST/3/2018 du 5 mars 2018 consid. 9b et les arrêts cirés).
a. Les recourants se plaignent de ce que la disposition litigieuse a été adoptée au mépris de leur liberté syndicale.
b. L’art. 28 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) garantit la liberté syndicale et prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d’y adhérer ou non. L’art. 36 Cst-GE garantit également la liberté syndicale et prévoit que nul ne doit subir de préjudice du fait de son appartenance ou de son activité syndicale (al. 1 et 2). L’art. 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) garantit expressément le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. Quant aux art. 8 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (Pacte I - RS 0.103.1) et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte II - RS 0.103.2), ils obligent les États parties à assurer à toute personne le droit de former avec d’autres des syndicats et aux syndicats le droit de former des fédérations et des organisations syndicales internationales.
c. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d’un syndicat, d’adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d’en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d’exister et d’agir en tant que tel, c’est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 143 I 403 consid. 6.1 ; 140 I 257 consid. 5.1 p. 261 et les références citées).
d. Un syndicat de la fonction publique peut, à certaines conditions, se prévaloir de la liberté syndicale collective. Il ne s’ensuit toutefois pas que les syndicats puissent tirer de l’art. 28 al. 1 Cst. le droit de participer à l’élaboration des projets de lois et de règlements concernant les conditions de travail de leurs membres ; la reconnaissance d’un tel droit se heurterait en effet à la souveraineté de l’État en matière législative et réglementaire. Même si leur avis ne lie pas les autorités, en particulier le législateur, les syndicats du secteur public ont toutefois le droit d’être entendus sous une forme appropriée en cas de modifications significatives - législatives ou réglementaires – touchant le statut de leurs membres (ATF 140 I 257 consid. 5.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_589/2016 du 8 mars 2017 et les références mentionnées). En cela, la jurisprudence du Tribunal fédéral est conforme à celle rendue par la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après : CourEDH) en application de l’art. 11 CEDH (ATF 140 I 257 consid. 5.1.2 et les références citées).
Par ailleurs, l’art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas aux citoyens le droit d’être entendus dans une procédure législative. Une exception n’est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits « spéciaux ») sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires « ordinaires », par exemple lorsqu’un décret de portée générale ne touche concrètement qu’un très petit nombre de propriétaires (ATF 137 I 195 consid. 2.4 ; 134 I 269 consid. 3.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_589/2016 précité consid. 6.3 et les références citées).
Il s’ensuit que le grief tiré de la violation de la liberté syndicale sera écarté.
b. En vertu de ce principe, les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu’elles ne violent ni le sens ni l’esprit du droit fédéral, et qu’elles n’en compromettent pas la réalisation (ATF 143 I 109 consid. 4.2.2 et les références citées). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit. De telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l’art. 6 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), ne sont admissibles qu’à la triple condition que le législateur fédéral n’ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu’elles n’éludent ni ne contredisent le sens ou l’esprit du droit civil fédéral (ATF 143 I 403 consid. 7.1 et les références citées).
L’existence ou l’absence d’une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s’il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Ce n’est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 143 I 403 consid. 7.1 et les références citées).
c. La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail résulte de l’art. 110 Cst. pour le droit public et de l’art. 122 Cst. pour le droit civil. En effet, les rapports de travail sont soumis à toutes sortes de prescriptions de droit public, adoptées par les cantons ou la Confédération, afin d’assurer une protection minimale des travailleurs. Ainsi, selon l’art. 110 al. 1 let. b Cst., qui a repris la teneur de l’ancien art. 34ter al. 1 let. b de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 (aCst.), la Confédération peut légiférer sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment la réglementation en commun des questions intéressant l’entreprise et le domaine professionnel. En cette matière, la Confédération dispose de compétences concurrentes non limitées aux principes, dont elle a notamment fait usage en adoptant la loi sur la participation, ainsi que la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11), laquelle n’empêche cependant pas l’adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur (ATF 143 I 403 consid. 7.5.1 et 7.5.2 et les références citées).
d. Lors de l’élaboration de la loi sur la participation s’est posée la question de savoir si celle-ci pouvait se baser sur l’art. 34ter al. 1 let. b aCst., ce qui a suscité un certain nombre de controverses. Alors que certains estimaient que la réponse devait être négative, aussi bien au niveau de l’exploitation (décisions sur les conditions de travail, de salaire, etc.) que de la gestion économique de l’entreprise (choix stratégiques, investissements, etc.), d’aucuns étaient d’avis que la disposition constitutionnelle restait ouverte, en n’excluant pas la compétence de la Confédération, même pour la participation à la gestion (Jean-François AUBERT/Pascal MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, ad art. 110, p. 855 s n. 17, et les références citées). Lors de la mise à jour de la Cst., la question a été laissée ouverte (Message relatif a une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1, p. 326).
e. La loi sur la participation, qui s’applique à toutes les entreprises privées occupant, en Suisse, des travailleurs en permanence (art. 1 de la loi sur la participation), établit des dispositions-cadre en matière du droit des travailleurs d’être informés et consultés sur le plan de l’exploitation, et non de la gestion de l’entreprise (Message sur l’adaptation du droit fédéral au droit de l’EEE, message complémentaire II au message relatif à l’Accord EEE, du 15 juin 1992, FF 1992 V 506, p. 620). Bien que son champ d’application soit délimité afin de permettre une application large de ses dispositions, elle ne concerne pas les entreprises et les administrations publiques (Message, op. cit., FF 1992 V 506, p. 628).
Elle prévoit en particulier que la représentation des travailleurs a le droit d’être informée en temps opportun et de manière complète sur toutes les affaires dont la connaissance lui est nécessaire pour s’acquitter convenablement de ses tâches, l’employeur étant tenu de l’informer au moins une fois par an sur les conséquences de la marche des affaires sur l’emploi et pour le personnel (art. 9 de la loi sur la participation). La représentation des travailleurs dispose de droits de participation en matière de sécurité au travail, de transfert de l’entreprise, de licenciement collectifs et d’affiliation à une institution de la prévoyance professionnelle et la résiliation d’un contrat d’affiliation (art. 10 de la loi sur la participation).
Selon l’art. 12 de la loi sur la participation, l’employeur n’a pas le droit d’empêcher les représentants des travailleurs d’exercer leur mandat (al. 1). Il ne doit pas défavoriser les représentants des travailleurs, pendant ou après leur mandat, en raison de l’exercice de cette activité. Cette protection est également étendue aux personnes se portant candidates à l’élection dans une représentation des travailleurs (al. 2). Cette disposition a un caractère impératif et protège les représentants des travailleurs dans l’exercice régulier de leur mandat, lesquels ne doivent pas être entravés dans leur travail ni défavorisés (Message, op. cit., p. 633). L’art. 13 de la loi sur la participation prévoit quant à lui que les représentants des travailleurs peuvent exercer leur mandat durant les heures de travail à condition que ce mandat l’exige et que leurs activités professionnelles le permettent.
f. Établissement de droit public doté de la personnalité juridique (art. 1 de la loi sur l’Aéroport international de Genève du 10 juin 1993 - LAIG - H 3 25), l’AIG a pour mission de gérer et d’exploiter l’aéroport et ses installations en offrant, au meilleur coût, les conditions optimales de sécurité, d’efficacité et de confort pour ses utilisateurs (art. 2 al. 1 LAIG).
L’AIG est géré par un conseil d’administration formé notamment de trois membres élus par le personnel de l’établissement (art. 7 let. g LAIG). Selon l’art. 13 LAIG, en plus des attributions confiées par la LOIDP, le conseil d’administration a en particulier les compétences suivantes : il fixe, sous réserve des compétences de l’autorité fédérale, les tarifs, émoluments et redevances aéroportuaires (let. e), il arrête les programmes de travaux de sa compétence et contrôle l’emploi des sommes prévues pour leur exécution (let. g), il décide des opérations d’acquisition et d’aliénation d’actions, parts sociales, participation ou obligations (let. h), il décide, dans les limites de ses compétences, de tous les appels de fonds destinés au financement de l’établissement (let. i), il prend toutes les dispositions pour l’exécution de la mission de l’AIG, ordonne toutes études et tous actes que requièrent la bonne administration de l’établissement et le développement de son activité (let. j).
L’art. 40 LOIDP, applicable aux établissements de droit public principaux qu’est notamment l’AIG (art. 3 al. 1 let. b LOIDP), prévoit que le conseil d’administration est le pouvoir supérieur de l’institution (al. 1). Il est chargé de la stratégie de l’institution et a notamment les attributions suivantes (al. 2) : il établit les instructions nécessaires à son mode de fonctionnement et de représentation ainsi qu’à l’exercice de la surveillance de l’institution (let. a), il organise le fonctionnement général de l’institution (let. d), il veille à l’élaboration d’une planification financière et adopte chaque année le projet de budget d’exploitation et d’investissement, les états financiers et le rapport de gestion (let. j).
Ce grief sera par conséquent également écarté.
b. Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L’inégalité consiste ainsi à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF 141 I 153 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_779/2015 du 8 août 2016 consid. 9.2 et les références citées). La question de savoir s’il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 137 I 167 consid. 3.4).
c. Selon l’art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l’art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu’une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l’écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d’inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l’identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer. Toutefois, l’interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur un critère prohibé tel que ceux énumérés de manière non exhaustive par l’art. 8 al. 2 Cst. L’usage d’un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée : la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l’ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 et les références citées).
Il n’en demeure pas moins que dans le cas de postes à responsabilités ou de surcharge de travail, une décharge en temps peut se révéler impossible à réaliser ou seulement partiellement, de sorte à rendre vaine l’application de l’art. 22 LOIDP si aucune rémunération n’est accordée. Cette situation peut être de nature à créer une inégalité de traitement par rapport aux autres membres du conseil d’administration, qui se verraient rétribués, alors que le représentant du personnel concerné ne serait ni indemnisé, ni ne pourrait être déchargé en temps pour accomplir son activité ou alors devoir, en sus, effectuer des heures supplémentaires pour l’accomplissement de son travail. Pour ce motif, l’art. 22 al. 2 LOIDP doit être interprété de manière à laisser au représentant du personnel concerné, et non aux autorités, le choix quant à la manière dont il entend être rétribué pour ses activités au sein du conseil d’administration, en temps ou en argent, en fonction de sa situation, ces deux modes pouvant être panachés mais non cumulés.
Mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté, malgré les conclusions subsidiaires des recourants en interprétation conforme, dès lors que le recours, en matière de contrôle abstrait des normes, porte principalement sur l’annulation de la disposition contestée (ATF 137 I 167 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_862/2015 du 7 juin 2016 ; ACST/7/2016 du 19 mai 2016).
Il n’y a au demeurant pas lieu de joindre la présente cause à la n° A/5011/2017, les parties n’étant pas les mêmes.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des recourants, pris solidairement, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 décembre 2017 par Messieurs A______, B______ et C______ contre l’art. 22 al. 2 de la loi 11391 sur l’organisation des institutions de droit public, promulguée par arrêté du Conseil d’État du 15 novembre 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Messieurs A______, B______ et C______, pris solidairement ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Damien Chervaz, avocat des recourants, ainsi qu’au Grand Conseil.
Siégeants : M. Verniory, président, Mmes Galeazzi, Payot Zen-Ruffinen et Tapponnier, M. Martin, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
La greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :