POUVOIR JUDICIAIRE
A/1360/2016-ABST ACST/12/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 10 novembre 2016
dans la cause
Monsieur A______
contre
CONSEIL D’ÉTAT
EN FAIT
Monsieur A______, de nationalité suisse, est domicilié dans le canton de Genève.
Le 9 septembre 2014, le Grand Conseil a adopté la loi 11228 sur la police (LPol - F 1 05) destinée à remplacer l’ancienne loi sur la police du 27 octobre 1957 (aLPol - F 1 05).
Par arrêté du 17 septembre 2014, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 19 septembre 2014, le Conseil d’État a procédé à la publication de la LPol, le délai référendaire expirant le 29 octobre 2014.
Par arrêté du 12 novembre 2014, publié dans la FAO du 14 novembre 2014, le Conseil d’État a constaté l’aboutissement du référendum contre la LPol.
Lors du scrutin du 8 mars 2015, les citoyens genevois ont accepté la LPol à 50,02 %.
Par arrêté du 10 février 2016, publié dans la FAO du 12 février 2016, le Conseil d’État a promulgué la LPol.
Par arrêté du 16 mars 2016, publié dans la FAO du 29 mars 2016, le Conseil d’État a fixé la date d’entrée en vigueur de la LPol le 1er mai 2016, sous réserve des art. 56, 57 et 58, dont l’entrée en vigueur devait être fixée ultérieurement.
Le 16 mars 2016 également, le Conseil d’État a adopté le règlement sur l’organisation de la police (ROPol - F 1 05.01), publié dans la FAO du 29 mars 2016, qui contient notamment les dispositions suivantes :
Art. 10
Clause générale de police
La police prend, même sans base légale particulière, les mesures d’urgence indispensables pour rétablir l’ordre en cas de troubles graves ou pour écarter des dangers sérieux, directs ou imminents menaçant la sécurité et l’ordre publics.
Art. 18
Vidéosurveillance - Principe
La police met en place et exploite un dispositif de vidéosurveillance.
Art. 19
Vidéosurveillance - Conditions et restrictions
1L’utilisation d’un dispositif de vidéosurveillance est clairement signalée.
2L’utilisation de la vidéosurveillance aux fins de contrôle en temps réel des activités du personnel est interdite.
3En aucun cas, les locaux strictement réservés au personnel de la police ne peuvent être surveillés.
4Toutes les dispositions nécessaires sont prises afin que, dans l’accomplissement de leurs activités à leur poste de travail, les membres du personnel de la police, dans toute la mesure du possible, ne se trouvent pas de manière permanente dans le champ de prise de vue des caméras.
Art. 20
Vidéosurveillance - Images enregistrées
1Le chef d’état-major fait fonction d’officier chargé de la vidéosurveillance.
2Le chef de service concerné sauvegarde systématiquement toutes les images enregistrées :
a) lorsqu’un membre du personnel de la police est victime de violences ;
b) lors d’usage de la force par le personnel de la police, notamment avant ou durant un placement en cellule ;
c) sur requête du Ministère public ou de l’inspection générale des services ;
d) lorsqu’une allégation de mauvais traitement parvient à sa connaissance, notamment sous la forme d’un constat de lésions traumatiques ou d’un signalement par le lésé, par un membre du personnel de la police ou par un tiers ;
e) lors de rixes, de violences ou de toute autre situation analogue qui le requiert.
3Sauf dans le cas d’investigations entreprises en application du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, seuls le commandant ou un membre de l’état-major qu’il désigne peuvent procéder au visionnement des images sauvegardées. Ils décident en outre des suites à donner.
4Le chef d’état-major tient, sous clé, un registre daté des enregistrements sauvegardés, toutes catégories confondues, ainsi que des visionnements effectués et des personnes concernées. Il rend compte mensuellement au commandant.
5Les enregistrements sont cotés et mention en est faite dans le rapport afférent à l’incident.
Art. 23
Dispositions transitoires
Vidéosurveillance
2Le département veille à ce que, d’ici au 30 juin 2018 au plus tard, les locaux fréquentés par les personnes placées sous la garde de la police soient équipés de caméras en nombre suffisant.
3Le département veille à ce que, d’ici au 30 juin 2018 au plus tard, la capacité du système soit suffisante pour garantir la conservation des images enregistrées pendant 100 jours au moins. »
L’art. 10 ROPol contrevenait aux principes de la séparation des pouvoirs et de la proportionnalité, ainsi qu’à la primauté du droit fédéral, dès lors qu’il était contraire à la jurisprudence, qui exigeait, pour légitimer une intervention immédiate, un danger grave et imminent, qui ne pouvait être écarté par les moyens légaux ordinaires, et présupposait à tout le moins l’existence d’une base légale. Il n’était ainsi pas possible de s’écarter d’une base légale qui n’existait pas, ce que la disposition litigieuse laissait pourtant supposer. En outre, l’utilisation des termes « troubles graves » impliquait l’examen de la situation sur la base de mauvais critères, alors que l’imminence, qui absorbait de manière implicite la gravité d’un trouble pouvant nécessiter une mesure d’urgence, était déterminante. De plus, le danger devait, cumulativement et non alternativement comme le retenait la disposition litigieuse, revêtir un caractère direct et imminent, sous peine de permettre à l’autorité de tenir compte d’un danger non imminent, en contradiction manifeste avec la jurisprudence.
L’art. 20 ROPol n’était pas non plus conforme aux principes de la séparation des pouvoirs et de la proportionnalité et contrevenait au surplus à l’égalité des armes. Il ne permettait ainsi pas de garantir qu’un enregistrement soit réellement sauvegardé, un abus étant toujours possible. De plus, d’autres violences, notamment verbales, ou des pressions psychologiques pouvaient être exercées sur un détenu, situation que la disposition litigieuse ne mentionnait pas, laquelle ne précisait pas non plus si l’enregistrement ou la sauvegarde de celui-ci s’appliquait obligatoirement à une audition, une telle ambiguïté n’étant pas conforme à l’art. 61 LPol. L’art. 20 ROPol restreignait également de manière choquante le droit d’accès du justiciable aux images le concernant, alors que de telles limites n’existaient pas pour le Ministère public et l’inspection générale des services (ci-après : IGS), et ne précisait pas non plus durant quel laps de temps le chef de service décidait de garder un enregistrement sans le sauvegarder ni si les données non sauvegardées étaient supprimées.
Le 17 mai 2016, M. A______ a précisé qu’il retirait l’ensemble des conclusions concernant l’annulation de l’art. 23 al. 2 et 3 ROPol, n’ayant pu les motiver dans son recours.
Dans sa réponse du 15 juillet 2016 (sic), déposée au greffe le 14 juillet 2016, le Conseil d’État a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
M. A______ perdait de vue que le recours constitutionnel ne constituait pas une simple démarche appellatoire, au terme de laquelle un acte normatif pouvait être soumis à un nouvel examen, incluant une analyse en opportunité.
L’art. 10 ROPol ne visait pas à permettre à la police de prendre des mesures hors cadre légal dans d’autres circonstances que celles dictées par l’urgence et s’inscrivait dans le contexte de la mission assignée à celle-ci, en application des art. 1 et 45 LPol. Cette disposition précisait la clause générale de police conformément au droit constitutionnel fédéral. Elle était d’une importance fondamentale car elle supposait que la police, notamment en cas d’atteintes graves contre les institutions démocratiques ou de danger pour celles-ci, constituait le dernier moyen pour sauvegarder l’État de droit.
Dès lors que M. A______ souhaitait que la mesure de l’art. 20 ROPol soit effective, il adhérait au dispositif réglementaire. Les autres griefs qu’il soulevait concernaient en outre l’opportunité qu’il y avait à prévoir des dispositions rédigées différemment, sans qu’il relève de violation de droits constitutionnels ou de libertés fondamentales, ce qui était irrecevable. Il perdait également de vue que les activités de la police judiciaire étaient réglées par la procédure pénale fédérale, à laquelle le droit cantonal ne pouvait déroger. Le Ministère public et l’IGS étaient ainsi appelés à solliciter la sauvegarde d’images enregistrées, dans une dynamique qui n’était juridiquement pas critiquable.
Les écritures du Conseil d’État portaient la signature du Conseiller d’État en charge du département de la sécurité et de l’économie (ci-après, respectivement : le Conseiller d’État et le département), agissant « pour le Conseil d’État ».
Le 2 août 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 2 septembre 2016 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 1er septembre 2016, le Conseil d’État a fait savoir qu’il n’avait pas de requêtes ou d’observations complémentaires à formuler.
Dans ses observations du 2 septembre 2016, M. A______ a persisté dans les conclusions de son recours.
Il reprenait en substance les développements figurant dans son recours, précisant que, vu le courrier du 2 août 2016 du juge délégué, les membres de la chambre constitutionnelle avaient déjà décidé de donner raison au Conseil d’État pour refuser l’accès aux images de vidéosurveillance, ce qui confinait à la témérité, comme s’agissant de l’accès aux directives du Ministère public, qui avait été nié par la chambre administrative de la Cour de justice composée des mêmes magistrats. Si tel devait être le cas, il ferait en sorte que les citoyens n’oublient pas ces errements, en provoquant une votation des magistrats judiciaires par le peuple, et garantissait « scandale sur scandale, mois après mois, jusqu’à (son) dernier souffle de vie », dès lors qu’il ne pouvait tolérer que des « clampins en cravate » empêchent « frauduleusement » des justiciables de se défendre face à la police. Il déchaînerait également les puissances publiques par toute autre voie légale que celle judiciaire.
La réponse du Conseil d’État n’était pas recevable, cette autorité n’ayant pas qualité pour recourir, laquelle n’appartenait qu’au canton ou à la commune, à l’exclusion des autorités administratives. Elle était signée par le Conseiller d’État en qualité de chef du département, entité dépourvue de la personnalité juridique, à défaut de délégation législative en sa faveur. Le Conseiller d’État avait ainsi agi « pour le Conseil d’État », et non « au nom » de celui-ci, en sa qualité de chef du département, sans joindre de quelconque procuration lui octroyant le droit de représenter l’autorité exécutive.
Dans la mesure où il contestait la teneur de l’art. 10 ROPol, il se plaignait d’une violation du droit constitutionnel. Il n’était du reste pas tenu de citer expressément la disposition en cause, ce d’autant que le Conseil d’État avait compris qu’il s’agissait de l’art. 36 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) dans sa réponse.
Il avait également implicitement fait valoir une violation des art. 9 al. 3 et 28 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) et de l’art. 16 al. 3 Cst. s’agissant du refus de transmettre la copie de l’enregistrement d’un interrogatoire à la requête d’un justiciable selon l’art. 20 ROPol, lequel supprimait l’accès à des informations, droit pourtant garanti par l’art. 24 de la loi sur l’information du public et l’accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08). La disposition litigieuse fixait en particulier de manière contraire à la LIPAD les conditions d’accès à des images enregistrées dans un poste de police. La législation fédérale, y compris le Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - 312.0), ne contenait aucune disposition concernant la vidéosurveillance dans un poste de police en cas d’interrogatoire, de sorte qu’il s’agissait d’une spécificité cantonale. Ainsi, de la même manière qu’une directive ne faisait pas partie d’un dossier pénal en cours, tout enregistrement tiré de la vidéosurveillance des locaux de police relevait de la LIPAD et non du CPP. Il existait en outre un intérêt public à ce qu’un accès soit donné, en vertu des principes de publicité, de l’accessibilité et de la prévisibilité de la norme pénale concrétisés par le principe de la légalité des peines. Au-delà de ces questions de bon sens, le droit pour tout citoyen d’avoir accès sans conditions et sur requête à un enregistrement vidéo par la police était un droit couvert par la LIPAD dans le délai fixé par l’art. 61 al. 2 LPol.
EN DROIT
b. En l’espèce, le recours est formellement dirigé contre trois dispositions du ROPol, adopté le 16 mars 2016, en l’absence de cas d’application, de sorte que la chambre de céans est compétente pour connaître du présent recours (ACST/6/2016 du 19 mai 2016 consid. 2 ; ACST/19/2015 du 15 octobre 2015 consid. 1a ; ACST/13/2015 du 30 juillet 2015 consid. 2b ; ACST/12/2015 du 15 juin 2015 consid. 1b ; ACST/7/2015 du 31 mars 2015 consid. 1b ; ACST/1/2015 du 23 janvier 2015 consid. 2 ; ACST/2/2014 du 17 novembre 2014 consid. 1b). Interjeté dans le délai légal à compter de la publication de l’acte susmentionné dans la FAO du 29 mars 2016, le recours est recevable sous cet angle (art. 62 al. 1 let. d et 3, 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’exigence de motivation des recours en contrôle abstrait des normes ne saurait être interprétée aussi rigoureusement que ne l’est le principe d’allégation (Rügeprinzip) devant le Tribunal fédéral pour les griefs de violation des droits fondamentaux et des dispositions de droit cantonal et intercantonal (art. 106 al. 2 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110 ; Marcel Alexander NIGGLI/Peter UEBERSAX/ Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], Bundesgerichtsgesetz, 2e édition, 2011 n. 1 ss ad 106 LTF ; Bernard CORBOZ et al. [éd.], Commentaire de la LTF, 2ème édition, 2014, n. 31 ss ad art. 106 LTF ; Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. 1, 3ème édition, 2014, n. 338 s). D’une part, la chambre constitutionnelle statue en première instance et, d’autre part, le constituant a explicitement souhaité que la Cour constitutionnelle soit plus accessible aux citoyens et administrés que ne peut l’être l’instance judiciaire suprême de la Suisse (BOACG tome XVII, p. 8930, tome XXII, p. 11308 s, p. 11311-11312, p. 11315, p. 13240-13241, p. 13248 ; Michel HOTTELIER/ Thierry TANQUEREL, La Constitution genevoise du 14 octobre 2012, SJ 2014 II 341-385, p. 378 ss ; ACST/1/2015 précité consid. 4b). Au demeurant, la LPA ne prévoit pas la sanction d’une motivation insuffisante, en particulier l’irrecevabilité du recours ou du grief.
b. En l’espèce, les écritures du recourant, qui agit en personne, du 3 mai 2016, ainsi que leur complément du 2 septembre 2016 satisfont aux réquisits de l’art. 65 al. 3 LPA, la question de la pertinence des griefs invoqués devant être analysée lors de l’examen du fond du litige. Il s’ensuit que le recours est également recevable sous cet angle.
b. L’art. 111 al. 1 LTF précise que la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. En d’autres termes, le droit cantonal ne peut pas définir la qualité de partie devant l’autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral de manière plus restrictive que ne le fait l’art. 89 LTF (ATF 139 II 233 consid. 5.2.1 ; 138 II 162 consid. 2.1.1 ; 136 II 281 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_90/2016 du 2 août 2016 consid. 3.1 ; 2C_68/2015 du 13 janvier 2016 consid. 4.2 ; 2C_885/2014 du 28 avril 2015 consid. 5.1).
Aux termes de l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). L’art. 89 al. 1 LTF détermine la qualité pour recourir de manière générale, la subordonnant à trois conditions, qui, pour autant qu’elles soient cumulativement remplies (ATF 137 II 40 consid. 2.2), permettent aux personnes physiques et morales de droit privé, voire exceptionnellement aux personnes morales et collectivités de droit public, de recourir (Bernard CORBOZ et al. [éd.], op. cit., n. 11 ad art. 89 LTF).
Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l’acte entrepris (Marcel Alexander NIGGLI/ Peter UEBERSAX/Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], op. cit., n. 13 ad art. 89 LTF). Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l’acte attaqué ou pourront l’être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 141 I 78 consid. 3.1 ; 141 I 36 consid. 1.2.3 ; 138 I 435 consid. 1.6 ; 135 II 243 consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_779/2015 du 8 août 2016 consid. 4.4.2.3 ; 2C_862/2015 du 7 juin 2016 consid. 1.2 ; 8C_91/2015 du 16 décembre 2015 consid. 6.1 ; 1C_223/2014 du 15 janvier 2015 consid. 2.3).
La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 139 I 206 consid. 1.1 ; 137 I 296 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1006/2014 du 24 août 2015 consid. 1.3 ; 1C_469/2014 du 24 avril 2015 consid. 1.1).
c. En l’espèce, le recourant, domicilié dans le canton de Genève, peut se voir appliquer, en tant qu’administré, les dispositions du ROPol qu’il conteste, s’il venait à subir une mesure prise en vertu de la clause générale de police ou devait être soumis aux caméras de vidéosurveillance dans les locaux de la police. Il a par conséquent qualité pour recourir.
Par ailleurs, dans la mesure où le recours est dirigé contre le ROPol adopté par le Conseil d’État, cette autorité a bien qualité pour défendre dans le cadre du présent litige. Les écritures du Conseil d’État sont au demeurant valables, celles-ci n'étant pas des actes aussi formels que ceux prévus à l'art. 13 du règlement pour l'organisation du Conseil d'État de la République et canton de Genève du 25 août 2005 (RCE - B 1 15.03), et leur signature pouvant être déléguée selon l'extrait de procès-verbal de la séance du Conseil d'État du 15 juin 2016 (http://www.ge.ch/legislation/directives/doc/EXPV-2971-2016.pdf).
b. La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu’elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique ; ATF 141 III 53 consid. 5.4.1). Lorsqu’il est appelé à interpréter une loi, le juge adopte une position pragmatique en suivant ces différentes méthodes d’interprétation, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 140 II 202 consid. 5.1 ; 139 IV 270 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_839/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.4.1).
Le recourant se plaint de l’art. 10 ROPol, qui ne respecterait en substance pas le principe de la légalité sous ses différents aspects.
a. Le principe de la légalité, consacré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n’est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s’agit d’un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l’égalité de traitement, de l’interdiction de l’arbitraire ou la violation d’un droit fondamental spécial (ATF 140 I 381 consid. 4.4 ; 134 I 322 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2015 du 2 février 2016 consid. 5.1).
b. Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales ; tel est le cas à Genève à l’art. 2 al. 2 Cst-GE. Il impose le respect des compétences établies par la Cst. et prohibe à un organe de l’État d’empiéter sur les compétences d’un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d’édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n’est dans le cadre d’une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 consid. 3.3 ; 138 I 196 consid. 4.1 ; 134 I 322 consid. 2.2 ; 130 I 1 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 2.2). Cette règle connaît des exceptions s’agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l’exécutif ou découlant directement de la Cst. Ainsi en droit fédéral, l’art. 164 al. 1 Cst. prévoit que doivent faire l’objet d’une législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut prévoir une délégation législative, à moins que la Cst. ne l’exclue (al. 2).
À Genève, alors que le Grand Conseil exerce le pouvoir législatif (art. 80 Cst-GE), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif (art. 101 Cst-GE). Selon l’art. 109 al. 4 Cst-GE, le Conseil d’État promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Le Conseil d’État peut ainsi adopter des normes d’exécution, secondaires, sans qu’une clause spécifique dans la loi ne soit nécessaire (David HOFMANN/ Fabien WAELTI [éd.], Actualités juridiques de droit public 2013, 2013, p. 142). Celles-ci peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes. Elles ne peuvent en revanche pas, à moins d’une délégation expresse, poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont conformes au but de la loi (ATF 134 I 313 consid. 5.3 ; 130 I 140 consid. 5.1 ; 129 V 95 consid. 2.1 ; 124 I 127 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_251/2014 précité consid. 2.2).
Pour le surplus, c’est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu’il y a lieu de définir les limites de l’activité réglementaire du Conseil d’État. Bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, le Conseil d’État peut adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d’une délégation législative, pour autant que celle-ci figure dans une loi au sens formel et que le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne soit pas dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 7 ; 1C_251/2014 précité consid. 2.2). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 ; 130 I 1 consid. 3.4.2).
c. Le principe de la légalité exige de manière générale que l’ensemble de l’activité étatique se fonde sur la loi et repose sur une base légale. Cette exigence signifie que les actes étatiques doivent trouver leur fondement dans une loi au sens matériel qui soit suffisamment précise et déterminée et qui émane de l’autorité constitutionnellement compétente (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/ Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1 : L’État, 3ème édition, 2013, p. 618 n. 1822).
L’exigence de la base légale constitue l’une des principales conditions de restriction des libertés, conformément à l’art. 36 al. 1 Cst., de même qu’à l’art. 43 al. 1 Cst-GE dont la teneur est identique. Dans certains domaines, il est toutefois admis que l’autorité peut prendre une décision sans se fonder sur la loi, mais sur le pouvoir général de police, comme le rappellent les art. 36 al. 1 Cst. et 43 al. 1 Cst-GE en réservant les cas de danger sérieux, direct et imminent. Le pouvoir général de police confère donc à l’autorité le droit de prendre, sans base légale, les mesures indispensables pour rétablir l’ordre public s’il a été troublé ou pour le préserver d’un danger sérieux qui le menace d’une façon directe et imminente s’il apparaît que son intervention est urgente et que les moyens prévus par les lois en vigueur ne suffisent pas (ATF 137 II 431 consid. 3.3.1 ; 136 IV 97 consid. 6.3.1 ; 130 I 369 consid. 7.3 ; 121 I 22 consid. 4b/aa ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_35/2015 du 28 octobre 2015 consid. 3.3 ; Andreas AUER/ Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., p. 633 s n. 1873). L’autorité doit toutefois user avec retenue de ce pouvoir, tout en respectant en particulier les exigences du principe de la proportionnalité (ATF 137 II 431 consid. 3.3.1 ; 136 IV 97 consid. 6.3.1 ; 100 Ia 144 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_35/2015 précité consid. 3.3). Récemment, le Tribunal fédéral a atténué sa jurisprudence, selon laquelle il était en outre nécessaire que la situation soit atypique et imprévisible pour justifier le recours à la clause générale de police, en considérant que, dans les cas où était menacée l’intégrité corporelle de tiers, cette exigence n’était pas nécessaire, dès lors qu’en cette matière l’État avait une obligation d’agir (ATF 137 II 431 consid. 3.3.2 ; 136 IV 97 consid. 6.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_35/2015 précité consid. 3.3 ; 2C_166/2009 du 30 novembre 2009 consid. 2.3.2.1).
Au niveau fédéral, l’art. 185 al. 2 Cst., qui charge le Conseil fédéral de prendre des mesures pour préserver la sécurité intérieure, n’est rien d’autre qu’une reprise, au niveau de la Cst., du pouvoir général de police. Au plan cantonal, il existe également des dispositions constitutionnelles, législatives et réglementaires, qui poursuivent le même objectif. C’est d’ailleurs précisément la difficulté de réglementer l’activité de la police qui est à l’origine de la notion juridique du pouvoir général de police (ATF 136 IV 97 consid. 6.3.1 ; Andreas AUER/ Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., p. 634 n. 1875).
En effet, en matière de droit de police, l’exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer, dans la mesure où la mission de la police et les notions de sécurité et d’ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Dans ce domaine, il est donc difficile d’édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d’application que de celui des mesures de police envisageables (ATF 140 I 381 consid. 4.4 ; 136 I 87 consid. 3.1 ; 132 I 49 consid. 6.2 et 6.3).
b. Aux termes de l’art. 45 LPol, la police exerce ses tâches dans le respect des droits fondamentaux et des principes de légalité, de proportionnalité et d’intérêt public (al. 1). En cas de troubles ou pour écarter des dangers menaçant directement la sécurité et l’ordre publics, elle prend les mesures d’urgence indispensables (al. 2).
c. Selon les travaux préparatoires ayant mené à l’adoption de la LPol, laquelle visait à opérer une refonte complète de l’aLPol (exposé des motifs relatif au PL 11228 du 19 juin 2013 [ci-après : exposé des motifs], p. 21), la police détenait de manière déléguée des pouvoirs d’autorité et de contrainte et, dans certaines circonstances, le droit de faire usage de la force. Elle était armée, investie du pouvoir de contrainte pour accomplir ses missions et mobilisable en tout temps. Même si cela tenait de l’évidence, il appartenait à la loi de rappeler que les actions de la police s’inscrivaient toujours dans le respect des principes fondamentaux du canton, parmi lesquels figuraient en premier lieu les libertés individuelles de ses habitants. Dans une perspective de sauvegarde des intérêts supérieurs de la république, la police était légitimée à prendre les mesures qui s’imposaient et, ce faisant, devait respecter l’incontournable impératif de proportionnalité (exposé des motifs, p. 49 s).
La lecture conjointe de ces deux dispositions permet également d’écarter les autres griefs du recourant, étant précisé que la clause générale de police habilite précisément l’autorité à agir même sans base légale, en dérogation au principe de l’exigence de la base légale. Il en ressort ainsi que de telles mesures ne doivent être prises que dans les seuls cas dictés par l’urgence, dans le contexte des missions assignées à la police, en cas de troubles ou pour écarter des dangers menaçant la sécurité et l’ordre publics, en tant que derniers moyens pour sauvegarder l’État de droit, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans ses écritures devant la chambre de céans. Celui-ci tend ainsi à faire une interprétation stricte de la disposition querellée, étant précisé que la police reste tenue d’exercer ses tâches dans le respect des droits fondamentaux, notamment du principe de proportionnalité, comme l’indiquent l’art. 45 al. 1 LPol et les travaux préparatoires en lien avec cette disposition, lesquels insistent particulièrement sur ce point.
Au vu de ces éléments, il importe peu que, dans ce cadre, l’art. 10 ROPol se réfère aux « dangers sérieux, directs ou imminents » et non pas à des « dangers sérieux, directs et imminents », puisque l’interprétation à donner à la clause générale de police qu’il contient est la même que celle résultant de la jurisprudence susmentionnée, comme l’a expliqué le Conseil d’État dans ses écritures.
Le recourant critique l’art. 20 ROPol en tant qu’il ne confère pas l’accès des enregistrements tirés de la vidéosurveillance des postes de police et des locaux de la police judiciaire à toute personne qui en fait la demande, en contradiction avec les principes de la LIPAD.
a. Le droit au respect de la sphère privée au sens de l’art. 13 al. 1 Cst., dont le champ d’application concorde largement avec celui de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), est une expression particulière de la liberté personnelle et absorbe cette dernière s’agissant notamment du droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale. L’art. 13 al. 2 Cst. en détaille l’une des composantes et prémunit l’individu contre l’emploi abusif de données qui le concernent (ATF 140 I 381 consid. 4.1 ; 137 I 167 consid. 3.2 ; 135 I 198 consid. 3.1). L’art. 21 Cst-GE contient une garantie similaire.
Sont visés l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (ATF 140 I 381 consid. 4.1 ; 137 I 167 consid. 3.2 ; 137 II 371 consid. 6.1). Dans le domaine de la protection des données, le droit à l’autodétermination en matière d’informations personnelles garantit que l’individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause (ATF 140 I 381 consid. 4.1 ; 138 II 346 consid. 8.2).
Quel que soit son type, la vidéosurveillance porte atteinte au respect de la vie privée, dont le degré peut varier en fonction des différentes techniques utilisées (vidéosurveillance en temps réel, avec enregistrement, avec traitement informatisé des données). L’atteinte existe toutefois dans tous les cas, dès lors qu’une telle installation permet d’obtenir des informations sur un individu, sa présence à un endroit donné, son comportement voire ses habitudes ou ses relations sociales, la présence de caméras pouvant en outre être vécue comme intrusive par les personnes concernées, qui ne savent pas si les caméras sont actives et si quelqu’un les observe effectivement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_315/2009 du 13 octobre 2010 consid. 2.2).
Par ailleurs, la conservation d’un enregistrement vidéo pendant une certaine durée peut s’avérer nécessaire en raison du but de la surveillance, destinée à garantir la répression des infractions. Dans ce cadre, une durée de conservation de cent jours a été considérée comme pouvant se justifier (ATF 133 I 77 consid. 5.3).
b. Les garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données, comme le rappellent l’art. 1 de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD - RS 235.1) et, à Genève, s’agissant des relations régies par le droit public cantonal, à l’art. 1 al. 2 let. b de la LIPAD, en particulier le Titre II de cette loi dédié à la protection des données personnelles.
L’art. 35 al. 1 LIPAD prévoit ainsi que les institutions publiques ne peuvent traiter des données personnelles que si, et dans la mesure où, l’accomplissement de leurs tâches légales le rend nécessaire. L’art. 42 LIPAD est consacré à la vidéosurveillance et prévoit à son alinéa 1 que, dans la mesure où elles ne sont pas dictées par l’accomplissement légal de tâches au sens de l’art. 35 LIPAD, la création et l’exploitation d’un système de vidéosurveillance ne sont licites que si, cumulativement, la vidéosurveillance est propre et nécessaire à garantir la sécurité des personnes et des biens se trouvant dans ou à proximité immédiate de lieux publics ou affectés à l’activité d’institutions publiques, en prévenant la commission d’agressions ou de déprédations et en contribuant à l’établissement des infractions commises le cas échéant (let. a), l’existence d’un système de vidéosurveillance est signalée de manière adéquate au public et au personnel des institutions (let. b), le champ de la surveillance est limité au périmètre nécessaire à l’accomplissement de celle-ci (let. c), dans l’accomplissement de leurs activités à leur poste de travail, les membres du personnel des institutions publiques n’entrent pas dans le champ de vision des caméras ou, à défaut, sont rendus d’emblée non indentifiables par un procédé technique (let. d). L’éventuel enregistrement de données résultant de la surveillance doit être détruit en principe dans un délai de sept jours, ce délai pouvant être porté à trois mois en cas d’atteinte avérée aux personnes ou aux biens et, en cas d’ouverture d’une information pénale, jusqu’à l’issue de la procédure (al. 2). L’alinéa 3 prévoit ensuite que les responsables des institutions prennent les mesures organisationnelles et techniques appropriées afin de limiter le visionnement des données, enregistrées ou non, à un cercle restreint de personnes dûment autorisées, dont la liste doit être régulièrement tenue à jour et communiquée au préposé cantonal (let. a), garantir la sécurité des installations de surveillance et des données éventuellement enregistrées (let. b). Enfin, selon l’alinéa 4, en dérogation à l’art. 39 LIPAD, qui traite de la communication des données personnelles, la communication à des tiers de données obtenues au moyen d’un système de vidéosurveillance ne peut avoir lieu que s’il s’agit de renseigner les instances hiérarchiques supérieures dont l’institution dépend (let. a) et les autorités judiciaires, soit aux conditions de l’art. 39 al. 3 LIPAD, soit aux fins de dénoncer une infraction pénale dont la vidéosurveillance aurait révélé la commission (let. b).
Les art. 44 ss LIPAD règlent, quant à eux, les droits de la personne concernée, notamment le droit d’accès aux données la concernant. L’art. 44 LIPAD prévoit en particulier que toute personne physique ou morale de droit privé justifiant de son identité peut demander par écrit aux responsables désignés en vertu de l’art. 50 al. 1 LIPAD si des données la concernant sont traitées par des organes placés sous leur responsabilité (al. 1). Sous réserve de l’art. 46 LIPAD, le responsable doit lui communiquer (al. 2) toutes les données la concernant contenues dans un fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données (let. a), sur demande, les informations relatives au fichier considéré contenues dans le catalogue des fichiers (let. b). La satisfaction d’une demande impliquant un travail disproportionné peut être subordonnée au paiement préalable d’un émolument (al. 3).
c. Selon les travaux préparatoires ayant conduit à l’adoption notamment de l’art. 42 LIPAD, entré en vigueur le 1er janvier 2010, la création d’une base légale générale en matière de vidéosurveillance préventive se justifiait compte tenu de la portée restreinte des lois spéciales en cause, comme les dispositions concernant les mesures d’indentification sur des personnes suspectes ou prévenues d’un crime ou d’un délit, la possibilité pour la police de filmer les participants d’une manifestation ou l’utilisation d’appareils techniques de surveillance dans le cadre d’une procédure pénale (MGC 2005-2006 X A p. 8507 s). L’art. 42 LIPAD visait ainsi à poser des conditions de principe à la licéité de l’installation d’un système de vidéo, en dehors des cas où cette surveillance résultait de l’accomplissement légal des tâches dictées par des dispositions spécifiques, comme la surveillance effectuée dans le cadre des activités de police judiciaire résultant des dispositions du CPP ou de la LPol (MGC 2005-2006 X A p. 8509), étant précisé que la mission de sécurité générale de la police ne constituait pas une mission spécifique au sens de la disposition en cause. Cette dernière s’appliquait ainsi dans les autres cas, comme lorsque les transports publics installaient des caméras pour se protéger du vandalisme ou garantir la sécurité des usagers, puisque cette entreprise n’accomplissait alors pas une tâche qui lui était spécifiquement assignée par la loi, laquelle lui demandait de transporter des voyageurs (MGC 2007-2008 XII A p. 14110). Par ailleurs, l’art. 42 al. 4 LIPAD avait pour but de poser une exception à la règle générale de communication des données, dès lors qu’au vu de leur nature et de la manière dont elles avaient été collectées, elles devaient être exclues de toute communication à des tiers, sous réserve des exceptions expressément mentionnées (MGC 2005-2006 X A p. 8511).
b. Ces dispositions sont concrétisées dans le deuxième titre de la LIPAD consacré à l’information du public et l’accès aux documents. Ainsi, selon l’art. 24 LIPAD, toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la présente loi (al. 1). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention des copies des documents (al. 2). Les membres des instances ou du personnel des institutions qui sont appelés à répondre à des demandes d’accès à des documents ou à des demandes de renseignements ne doivent pas fournir d’informations orales qui, d’après les dispositions prévues ou réservées par la présente loi, ne devraient pas être communiquées si elles étaient consignées dans un document (al. 3). Ces documents sont tous les supports d’informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD). L’art. 25 al. 2 LIPAD énumère à titre d’exemples les rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions. Les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux non encore approuvés ne constituent pas des documents au sens de la loi (art. 25 al. 4 LIPAD).
Le législateur a ainsi voulu passer d’un régime du secret assorti d’exceptions, prévalant sous l’ancien droit, à celui de la transparence de l’administration sous réserve de dérogation. Il a érigé la transparence au rang de principe aux fins de renforcer tant la démocratie que le contrôle de l’administration, en permettant un contrôle citoyen destiné à éviter les dysfonctionnements et en assurant une libre formation de la volonté (arrêt du Tribunal fédéral 1C_604/2015 du 13 juin 2016 consid. 4.1 et les références citées).
Selon les travaux préparatoires relatifs à la LPol, certains postes et locaux de police étaient déjà équipés d’installations de vidéosurveillance, cette situation devant être généralisée s’agissant des lieux auxquels les justiciables avaient accès, dans lesquels ils pouvaient être retenus, interrogés et soumis aux diverses opérations d’enquête qui découlaient de l’accomplissement des missions de la police. L’objectif poursuivi était d’une part de prévenir la commission d’actes interdits lors des opérations de police et, d’autre part, de disposer d’un moyen de preuve objectif en cas de suspicion de commission d’une infraction ou d’un dépôt de plainte, tant de la part des membres de la police que des justiciables. Les images recueillies pouvaient ainsi permettre tantôt de confondre, tantôt de disculper la personne à l’encontre de laquelle des soupçons s’étaient élevés. Le délai de conservation de cent jours devait permettre de garantir que les images soient disponibles au terme des trois mois durant lesquels une plainte pouvait valablement être déposée. Faute d’une décision contraire d’une autorité compétente, en particulier celle en charge d’une enquête pénale ou administrative, les images étaient irrémédiablement détruites au terme du délai légal (exposé des motifs, p. 61).
Les images recueillies par le dispositif de vidéosurveillance constituaient un moyen de preuve en particulier dans le cas où une procédure devait être ouverte contre les policiers, une telle pratique étant courante dans les prisons (rapport, pp. 11, 29 et 130). La vidéosurveillance poursuivait un but préventif, comme dans les tramways ou les trains, le rôle dissuasif des caméras de surveillance étant avéré, puisque là où des caméras étaient actives et susceptibles de recueillir des images, moins de déprédations avaient été constatées. Elle permettait également à la justice de statuer de façon plus satisfaisante et plus rapide, en mettant à disposition des enquêteurs des moyens de preuve objectifs (rapport, p. 61). Par ailleurs, le CPP prévoyait déjà de filmer des auditions, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de le prévoir dans la LPol (rapport, p. 131).
Les art. 18 à 20 ROPol concrétisent cette disposition, en prévoyant le principe de la mise en place et de l’exploitation d’un dispositif de vidéosurveillance (art. 18 ROPol), puis en établissant les conditions et les restrictions de l’utilisation d’un tel dispositif (art. 19 ROPol), de même que les conditions permettant l’enregistrement et le visionnement des images en résultant (art. 20 ROPol). Ces articles doivent ainsi être lus dans leur ensemble, seules les images, telles que délimitées à l’art. 19 ROPol, pouvant dès lors faire l’objet d’une sauvegarde selon l’art. 20 al. 2 ROPol, pour autant que l’une ou l’autre des situations prévues par cette dernière disposition, qui ne sont pas conditionnées aux investigations entreprises en application du CPP, soit réalisée. L’art. 20 al. 3 ROPol ne concerne donc que le visionnement des images ainsi sauvegardées, au vu de l’ensemble de ces limitations, qui n’est prévu, outre dans le cas d’investigations entreprises en application du CPP, que par le seul commandant ou un membre de l’état-major désigné par lui, de manière à sauvegarder les droits des personnes filmées.
En se prévalant du fait que les particuliers concernés devraient, à l’instar du Ministère public et de l’IGS, pouvoir requérir la sauvegarde des images enregistrées, le recourant se méprend sur le sens et la portée du dispositif de vidéosurveillance institué par l’art. 61 LPol, lequel ne saurait faire double emploi avec les dispositions du CPP en vertu de la primauté du droit fédéral. Le dispositif de l’art. 61 LPol n’a ainsi pas pour objectif d’instituer un enregistrement vidéo et sonore des déclarations d’un prévenu ou d’une quelconque autre personne, comme peut le prévoir le CPP dans certaines situations, mais poursuit un but préventif et dissuasif, à l’instar des caméras installées dans les tramways ou les trains. Il ressort en effet des travaux préparatoires ayant conduit à l’adoption de l’art. 61 LPol que l’objectif poursuivi par cette disposition était d’une part de prévenir la commission d’actes interdits lors des opérations de police et, d’autre part, de disposer d’un moyen de preuve objectif en cas de suspicion de commission d’une infraction ou d’un dépôt de plainte, tant de la part des membres de la police que des justiciables. Un particulier ne saurait ainsi requérir la sauvegarde des images ainsi enregistrées, sauf à admettre qu’il en fasse la demande au Ministère public, ce qui implique l’ouverture d’une procédure pénale en application des dispositions du CPP, pas plus que leur visionnement, exclusivement réservé, hors cas d’investigations entreprises en application du CPP, au commandant ou à un membre de l’état-major désigné par lui. Par ailleurs, contrairement aux allégués du recourant, ces autorités ne sauraient agir de manière discrétionnaire, dès lors qu’elles sont tenues au respect des principes fondamentaux applicables à toute autorité administrative, y compris l’interdiction de l’arbitraire.
C’est également à tort que le recourant allègue que l’art. 20 ROPol écarterait la LIPAD. En effet, cette loi trouve à s’appliquer indépendamment de la LPol et de ses règlements, qu’elle ne contredit au demeurant pas. L’art. 20 ROPol ne restreint ainsi pas le droit d’accès aux images tirées de la vidéosurveillance de la personne concernée par les données en question au sens de l’art. 44 LIPAD dans les limites de l’art. 42 LIPAD, base légale générale en matière de vidéosurveillance. Du reste, le recourant se trompe sur le sens et la portée de l’art. 24 LIPAD en réclamant un droit d’accès général, en tant que documents accessibles au public, aux images ainsi récoltées, alors que l’intérêt à la protection de la sphère privée des personnes filmées est prépondérant, comme le rappellent les travaux préparatoires relatifs à l’art. 42 LIPAD.
Par ailleurs, le fait que les images filmées soient conservées durant cent jours avant d’être détruites, sauf décision émanant d’une autorité compétente par laquelle ce délai est prolongé, ne résulte au demeurant pas de la disposition litigieuse, mais de l’art. 61 al. 2 LPol, qui n’a pas été contesté par le recourant et que la chambre de céans ne saurait contrôler à titre préjudiciel dans le cadre du présent recours.
Il ne sera en outre pas entré en matière sur la conclusion du recourant consistant en l’annulation de l’art. 23 ROPol, l’intéressé ayant déclaré y renoncer dans son courrier du 17 mai 2016.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
Malgré l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu, le recourant étant au bénéfice de l’assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA). Étant donné qu’il succombe, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 3 mai 2016 par Monsieur A______ contre le règlement sur l’organisation de la police du 16 mars 2016, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 29 mars 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______ ainsi qu’au Conseil d’État.
Siégeants : M. Verniory, président, Mmes Baldé, Cramer et Montani, M. Martin, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :