POUVOIR JUDICIAIRE
A/361/2016-ELEVOT ACST/3/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 24 février 2016
dans la cause
COMITÉ RÉFÉRENDAIRE « MAH : NON AU SACCAGE DE NOTRE PATRIMOINE PUBLIC »
Madame A______
Monsieur B______
Madame C______
Monsieur E______
tous représentés par Me Nils De Dardel, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
EN FAIT
Madame A______, professionnelle de l’immobilier, Monsieur B______, conseiller aux États, Madame C______ et Monsieur E______, tous deux conseillers municipaux de la Ville de Genève (ci-après : la Ville), sont des ressortissants suisses domiciliés sur le territoire de la Ville de Genève, où ils exercent leurs droits politiques.
La Ville a entrepris dès la fin des années 1990 des réflexions, études et débats en vue de rénover et agrandir le Musée d’art et d’histoire (ci-après : le MAH), situé rue Charles-Galland 2, à Genève. Dans ce contexte, plusieurs crédits d’étude ont été votés par le conseil municipal de la Ville (ci-après : le conseil municipal), dont, le 8 mai 2012, le crédit d’étude PR-922 d’un montant de CHF 2'925'000.-, comportant une ligne « Échantillon, maquette, production, document promotionnel » d’un montant de CHF 400'000.-. sur laquelle a été financée, à hauteur de CHF 120'000.-, la production d’un film sur le MAH.
Le 2 avril 2014, le conseil administratif de la Ville (ci-après : le conseil administratif) a soumis au conseil municipal la proposition PR-1073 en vue de l’ouverture de quatre crédits pour un montant total brut de CHF 132'715'000.- destinés à la restauration et à l’agrandissement du MAH, au développement de ses équipements multimédia, en matériel informatique, de télécommunication et de diffusion et de son équipement en mobilier et matériel d’exploitation, ainsi qu’en vue de l’inscription de servitudes d’empiètement en sous-sol grevant une parcelle voisine du MAH, faisant partie du domaine public de la Ville.
Durant l’année 2014, la Ville a monté une exposition intitulée « Rénover Agrandir » au MAH, ouverte le 9 avril 2014, comportant plusieurs supports informatifs relatifs au projet de rénovation et d’agrandissement dudit musée, dont une plaquette « Rénover Agrandir MAH+ Genève », des affiches, des panneaux, une maquette, ainsi qu’un film d’une durée de 3 minutes 42 secondes, intitulé « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… » et se terminant par une invitation à venir découvrir le projet considéré au MAH.
Le 20 mai 2015, le conseil municipal a approuvé les délibérations PR-1073 I, PR-1073 II, PR-1073 III et PR-1073 IV (ci-après : les délibérations PR-1073 I-IV) autorisant l’ouverture de crédits pour un montant total brut de CHF 131'421'500.- destinés à la restauration et à l’agrandissement du MAH (dont à déduire un montant total de CHF 67'500'000.- composé d’une subvention et d’apports de tiers, soit un montant net de CHF 63'921'500.-).
Le 29 mai 2015, un comité référendaire intitulé « Musée d’Art et d’Histoire : NON au saccage de notre patrimoine public » (ci-après : le comité référendaire), ayant Mme C______ comme mandataire responsable (et M. E______ comme remplaçant), a déposé auprès du service des votations et élections (ci-après : SVE) le spécimen des listes de signatures en vue du lancement d’un référendum municipal contre ces délibérations. La collecte des signatures a débuté dès l’approbation dudit spécimen par le SVE, le 2 juin 2015. Les listes de signatures ont été déposées auprès dudit service le 10 juillet 2015.
Durant l’été 2015, un spot de 30 secondes, constitué d’extraits du film « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… » (dont la même invitation à venir découvrir le projet considéré au MAH), a été diffusé sur la chaîne de télévision française D8, gratuitement, à l’invitation de l’exploitant de cette dernière.
Par arrêté du 9 septembre 2015, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 15 septembre 2015, le Conseil d’État a constaté l’aboutissement du référendum contre lesdites délibérations.
Le 16 septembre 2015, lors de la séance du conseil municipal, le conseiller administratif G______ a indiqué, en réponse à une question orale posée par Mme C______ à propos d’un film sur le MAH diffusé sur la chaîne de télévision D8, qu’il s’agissait d’un film financé par le crédit d’étude PR-922 voté le 8 mai 2012 par le conseil municipal. Il avait coûté CHF 120'000.-. Il présentait de manière factuelle le projet de rénovation et d’extension du MAH et informait toute personne s’y intéressant, qu’elle fût partisane dudit projet ou qu’elle s’y opposât. La Ville n’avait rien payé pour la diffusion de ce film sur la chaîne de télévision D8.
Par courrier du 22 septembre 2015, le comité référendaire s’est adressé au service de surveillance des communes du canton de Genève pour lui demander de veiller au rétablissement de la légalité quant à l’information diffusée par les autorités de la Ville concernant cet objet de votation populaire, notamment sur deux points.
Divers extraits d’un film financé par la Ville faisant la promotion de l’agrandissement du MAH avaient été diffusés à de multiples reprises sur les chaînes de télévision D8 et Léman Bleu, en particulier durant la période du délai référendaire. Ce procédé apparaissait contraire à l’interdiction de la publicité à la radio et la télévision sur des objets soumis à votation populaire. Le service destinataire dudit courrier devait interdire toute nouvelle diffusion télévisée du « clip publicitaire en question – ou de tout autre – sur ce qui (était) devenu officiellement […] un objet de votation populaire ».
Par ailleurs, la Ville, dont le MAH était un service, diffusait largement et en continu au public du matériel promotionnel concernant le projet de restauration et d’agrandissement du MAH, notamment un dépliant aux armes de la Ville intitulé « Rénover Agrandir MAH+ » et présentait dans ses murs une exposition ad hoc sur le même thème, programmée jusqu’au 31 décembre 2015. Ce dépliant et cette exposition constituaient de la propagande déloyale en faveur du projet contesté par voie référendaire, contraire à l’interdiction de toute propagande unilatérale, dès lors qu’aucune place n’était donnée aux contre-arguments des opposants, étant précisé qu’aucune des conditions d’une information supplémentaire, en particulier d’un rectificatif de l’exécutif communal n’était remplie. Le service de surveillance des communes devait faire cesser cette propagande unilatérale.
Le 7 octobre 2015, les conseillers municipaux E______, C______, H______, I______, J____, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______ et T______ ont déposé à l’adresse du conseil administratif une interpellation écrite IE-11 intitulée « Garantir une information équitable sur le projet MAH+ soumis à votation populaire communale ». Le MAH, faisant partie de la Ville, présentait dans ses murs une exposition faisant la promotion du projet de sa restauration et de son agrandissement et diffusait largement auprès du public un dépliant tout aussi promotionnel, aux armes de la Ville, intitulé « Rénover Agrandir MAH+ ». La diffusion d’un film promotionnel durant l’été 2015, jusqu’à onze fois par jour, sur la chaîne de télévision privée D8 constituait un « fâcheux précédent juridiquement attaquable ». Toute information produite et diffusée par l’administration municipale se devait de prendre en compte de manière équitable tous les points de vue afin que les électeurs pussent disposer d’une information non partisane et la plus complète possible. Le conseil administratif était invité à dire s’il entendait, dans le respect de la loi, garantir une information équitable sur le projet de restauration et d’agrandissement du MAH soumis à votation populaire, et s’il n’estimait pas opportun de cesser immédiatement toute information unilatérale sur cet objet, « soit en stoppant sa diffusion, soit en permettant aux référendaires d’exposer leurs arguments de manière paritaire et équitable, dans les mêmes lieux et en bénéficiant du même support matériel et organisationnel que celui produit par l’administration municipale et mis à disposition pour soutenir le projet soumis à votation populaire ».
Par courrier du 16 octobre 2015, la chancelière d’État de la République et canton de Genève a répondu au courrier précité du comité référendaire du 22 septembre 2015, lui ayant été transmis pour raison de compétence.
C’était l’Office fédéral de la communication qui avait compétence pour statuer sur les plaintes relatives aux violations des prescriptions en matière de publicité politique à la radio et la télévision ; néanmoins, l’attention du comité référendaire était attirée sur le fait que l’interdiction de publicité pour les objets soumis au vote populaire s’appliquait dès que l’autorité compétente avait publié la date de la votation.
Aucune autorité cantonale n’était par ailleurs compétente pour intervenir à l’encontre d’une propagande électorale qui serait prohibée. Aucune disposition légale ne fondait la compétence cantonale en la matière. Le comité référendaire restait libre de procéder lui-même par toutes voies de droit utiles.
Le 22 octobre 2015, le Président du Conseil d’État a rappelé au conseil administratif la retenue qui s’imposait aux autorités exécutives en période d’élections et de votations.
Par arrêté du 28 octobre 2015, publié dans la FAO du 30 octobre 2015, le Conseil d’État a fixé la votation populaire sur lesdites délibérations au dimanche 28 février 2016, le même jour que quatre objets fédéraux et huit objets cantonaux.
Les prises de position des partis politiques, autres associations et groupements devaient être déposés au SVE au plus tard le 11 janvier 2016.
Par courrier du 5 novembre 2015, le conseiller administratif G______ a mis à la disposition du comité référendaire l’espace du MAH afin de présenter sa position à la presse, comme cela était aussi accordé au « Cercle de soutien MAH+ ».
Le 12 novembre 2015, le « Cercle de soutien MAH+ » a tenu sa conférence de presse au MAH, pour y lancer la campagne du « oui » au projet de rénovation et d’agrandissement dudit musée, en faveur duquel – à teneur de l’invitation à cette conférence de presse – s’était constitué un front large et uni afin de remporter l’adhésion autour de ce projet. Le conseiller administratif G______ n’a finalement pas participé à cette conférence de presse, lors de laquelle plusieurs personnalités ont pris la parole, en particulier Monsieur U______, Madame V______, Madame W______, Monsieur X______ et Madame Y______.
Le 25 novembre 2015, en réponse à l’interpellation écrite IE-11 précitée du 7 octobre 2015, le conseil administratif a confirmé sa ferme intention de respecter les règles applicables en matière de propagande électorale. Ces principes allaient de pair avec le devoir d’information du public incombant aux autorités.
L’exposition « Rénover Agrandir » ainsi que la documentation y relative permettaient de présenter aux visiteurs le projet architectural de rénovation et d’agrandissement du MAH de manière objective. Cette exposition était maintenue pour permettre aux électeurs de disposer de tous les renseignements nécessaires et se déterminer en toute connaissance de cause sur l’objet soumis à votation populaire.
Une mise à disposition de supports de propagande à l’intention des référendaires n’aurait pas pu être envisagée sans que tous les partis et groupements concernés fussent traités sur un pied d’égalité, c’est-à-dire fussent mis au bénéfice d’un espace d’affichage identique, solution qui, au regard de ses implications organisationnelles, n’avait pas été retenue. Il avait été décidé que ni les opposants ni les partisans du projet ne disposeraient d’un espace dédié au sein de l’exposition.
La publicité temporairement diffusée durant l’été 2015 sur D8 s’était limitée à inviter les téléspectateurs à se renseigner sur le projet de rénovation et n’était aucunement une propagande unilatérale. L’interdiction de publicité pour les objets soumis au vote populaire ne s’appliquait que dès la publication de la fixation de la date de la votation.
Par courrier du 25 novembre 2015, le conseil administratif a confirmé au Président du Conseil d’État que la Ville entendait respecter l’interdiction de propagande, de même que son devoir de mettre à la disposition des électeurs tous les éléments objectifs nécessaires pour se déterminer en connaissance de cause.
Par courrier du 16 décembre 2015 sur papier à entête de « PATRIMOINE SUISSE GENÈVE », le comité référendaire a indiqué au conseiller administratif G______ qu’il souhaitait organiser sa conférence de presse le mercredi 13 janvier 2016 à 10h00, au restaurant Le Barocco (situé au cœur du MAH). Il lui demandait de lui confirmer la possibilité de laisser sur place de la documentation destinée à informer le public quant aux enjeux du projet considéré, comme le faisaient depuis plusieurs mois les tenants de ce projet.
Par courriel du 22 décembre 2015, ledit conseiller administratif a confirmé au comité référendaire qu’il l’autorisait à disposer, comme le « Cercle de soutien MAH+ », d’un espace au MAH pour organiser sa conférence de presse du 13 janvier 2016, selon les disponibilités et modalités pratiques à discuter avec le directeur dudit musée, ainsi qu’à distribuer des tracts dans le cadre de sa conférence de presse « mais pas dans les autres espaces du musée ou au-delà de (son) point presse ». Il lui fallait se montrer très respectueux et ne pas formuler d’attaques inconvenantes à l’égard des partisans du projet, comme le « Cercle de soutien MAH+ » l’avait été à l’égard des opposants au projet lors de sa propre conférence de presse.
Les 15, 18 et 19 janvier 2016, sur requête de Monsieur Z______, agissant au nom du comité référendaire, l’huissier judiciaire AA______ a constaté la présence de dépliants d’information, d’une plaquette intitulée « Rénover Agrandir MAH+ Genève » et du numéro de janvier-avril 2016 du « Mahgazine des musées d’art et d’histoire de Genève » respectivement au MAH, à la piscine des Vernets, à la Bibliothèque de Genève, au Maison des arts du Grütli, à la Salle de l’Alhambra, à la piscine de Varembé, à l’Institut Musée Voltaire, à la Maison Tavel, au Conservatoire et jardin botanique, au Musée d’ethnographie de Genève, au Musée d’histoire naturelle, à la Bibliothèque d’art et d’archéologie, au Cabinet d’art graphique des Musées de l’art et d’histoire et au Musée Rath. Il n’y avait de documentation relative au projet de rénovation et d’agrandissement du MAH ni au Musée d’histoire des sciences, ni à celui d’art moderne et contemporain. L’espace Ami-Lullin était fermé lors du passage de l’huissier judiciaire.
Le 25 janvier 2016, le conseil administratif in corpore a tenu une conférence de presse au Palais Eynard, convoquée par le biais d’une invitation largement diffusée les 20 et 22 janvier 2016 auprès des médias et à laquelle le Président du Conseil d’État a participé. Selon le communiqué de presse dudit jour, a été réaffirmé à cette occasion le soutien unanime des membres du conseil administratif et du Conseil d’État au projet de rénovation et d’agrandissement du MAH soumis à votation populaire, projet essentiel à la dynamique et au rayonnement de la région genevoise. Le conseil administratif a rappelé l’importance pour Genève du MAH et du projet soumis à la votation populaire du 28 février 2016. Ce musée était une institution importante non seulement pour la conservation du patrimoine genevois, mais aussi pour son rôle pédagogique, culturel, économique ou social. Le bâtiment abritant le musée, construit en 1910, n’avait jamais fait l’objet d’une rénovation complète et nécessitait des travaux rapidement. L’agrandissement dudit musée était une nécessité bien réelle. Des éléments erronés avancés durant la campagne avaient été rectifiés durant cette conférence de presse, notamment en matière de financement, de coûts ou de surface du projet.
a. Par acte posté le 1er février 2016, reçu le lendemain – et dont un exemplaire comportant la page 10, manquante dans l’envoi postal, a été déposé le 2 février 2016 au greffe de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) –, le comité référendaire « MAH : NON au saccage de notre patrimoine public », Mmes A______ et C______ ainsi que MM. B______ et E______, tous représentés par Me Nils DE DARDEL, avocat, ont saisi la chambre constitutionnelle d’un recours « dans le cadre de la campagne concernant la votation communale Ville de Genève du 28 février 2016 relative aux délibérations I-IV (PR 1073) du Conseil municipal de la Ville de Genève du 20 mai 2015, autorisant l’ouverture de crédits pour un montant total brut de CHF 131'421'500.- destinés à la restauration et à l’agrandissement du Musée d’art et d’histoire ».
Ils ont conclu à ce que la chambre constitutionnelle constate que la Ville violait ses obligations légales :
en diffusant un film publicitaire sur la chaîne de télévision privée D8 courant 2015, puis sur un écran au MAH et sur le site internet « Ville de Genève-MAH » ;
en exposant des plaquettes publicitaires « Rénover et agrandir » et une affiche avec enrouleur au MAH, ainsi que dans les autres musées de la Ville, à la Maison des arts du Grütli, à la Bibliothèque de Genève et aux piscines des Vernets et de Varembé ;
en installant d’importants panneaux publicitaires dans des salles au rez-de-chaussée du MAH ;
en poursuivant sur internet (site « Ville-MAH ») une campagne de défense du projet de rénovation-agrandissement du MAH, sans permettre aux opposants de s’exprimer sur ce site ;
en présentant sur le même site le « Comité de soutien MAH+ Genève » et en mentionnant le lien internet conduisant au site « Oui au MAH » ;
en organisant une conférence de presse du Conseil administratif in corpore et du Président du Conseil d’État le 25 janvier 2016 au Palais Eynard.
Ils ont également conclu à ce que la chambre constitutionnelle condamne la Ville, « à titre de compensation et de réparation », à :
interrompre immédiatement la diffusion du film publicitaire au MAH, sur le site internet « Ville-MAH » ou sur tout autre support et en tout autre endroit ;
interrompre immédiatement la diffusion de la plaquette « Rénover et agrandir » et l’exposition d’une affiche à enrouler dans les lieux accessibles au public de la Ville et en tous autres lieux ;
autoriser le comité référendaire à déposer son matériel publicitaire et à exposer une affiche au MAH, dans les musées de la Ville, à la Maison des arts du Grütli, à la Bibliothèque de Genève et aux piscines des Vernets et de Varembé jusqu’au 28 février 2016 ;
autoriser jusqu’au 28 février 2016 le comité référendaire à installer au MAH des panneaux publicitaires et d’information sur une surface équivalant à celle des panneaux occupés par la Ville pour les présentations et la défense du projet considéré ;
supprimer immédiatement du site Internet « Ville-MAH » la présentation du « Comité de soutien MAH+ Genève » et le lien sur le site « Oui au MAH » ;
mettre à la disposition du comité référendaire une page sur le site internet « Ville-MAH » jusqu’au 28 février 2016 ;
mettre à la disposition du comité référendaire la salle de réception du Palais Eynard pour une conférence de presse.
À titre subsidiaire, ils ont conclu à ce que la chambre constitutionnelle :
visionne le site internet « Ville-MAH » et le film publicitaire sur la rénovation et l’agrandissement du MAH ;
invite la Ville à produire :
les factures de production des plaquettes et affiches avec enrouleurs placés au MAH et autres lieux ;
les factures de la chaîne de télévision privée D8 pour la diffusion du film publicitaire ;
le coût de l’installation de projection du film au MAH et le coût de production du film lui-même, toutes factures justificatives à l’appui ;
l’indication du crédit ou du poste budgétaire sur lequel les coûts sont payés par la Ville.
b. La production du film diffusé sur la chaîne de télévision D8 avait été financée par la Ville. Sa diffusion se poursuivait au MAH dans le cadre d’une exposition de plans, photos, maquette et d’explications relatives au projet considéré. Depuis plusieurs mois et « actuellement encore », la Ville présentait au MAH, au rez-de-chaussée et sur une importante surface, une exposition de plans, photographies, maquette, film et explications relatives au projet considéré ; elle y mettait des plaquettes à la disposition du public sur présentoir, intitulées « Rénover Agrandir MAH+ », ainsi que des exemplaires du numéro de janvier-avril 2016 du « Mahgazine des musées d’art et d’histoire de Genève » (dont six pages étaient consacrées à la défense du projet considéré) ; elle y diffusait le film publicitaire précité en boucle de manière permanente. La Ville exposait et distribuait au public des dépliants publicitaires (avec son logo) ainsi qu’une affiche (avec son logo) sur un support à enroulement dans de nombreux lieux ouverts au public.
Le Conseil administratif in corpore et le Président du Conseil d’État avaient tenu une conférence de presse, le 25 janvier 2016, pour affirmer le soutien unanime des membres de ces deux autorités au projet considéré.
Le site internet du MAH (www.institutions.ville-geneve.ch/fr/mah) exposait, sous la rubrique « MAH+ » le projet considéré de façon détaillée ainsi que les raisons de le soutenir. Sous la rubrique « Soutien au projet » était mentionné le « Cercle de soutien au MAH+ Genève », créé le 10 février 2014 et co-présidé par Mme Y______ et Monsieur BB______, conseiller national, pour un soutien large et pluriel à la rénovation et à l’agrandissement du MAH, constitué de plus de 2000 membres de tous horizons politiques. En cliquant sur ce lien « Cercle de soutien au MAH+ Genève », on ouvrait le site internet « www.ouiaumusee.ch », soit le site dudit Cercle de soutien. Ce site indiquait les principaux arguments en faveur du « oui » audit projet, présentait les photographies et déclarations de plusieurs personnalités en faveur du « oui » (dont Mesdames CC______ et DD______, et Monsieur EE______), donnait la liste des membres du « Comité de soutien », invitait à adhérer au « Cercle de soutien », déclarait que les opposants au projet considéré auraient menacé le projet d’une « guerre juridique ». Comme cela résultait de la brochure communale sur la votation populaire du 28 février 2016, une prise de position avait été déposée sous la dénomination « Oui au Musée », émanant manifestement du même groupement que celui qui publiait le site internet « www.ouiaumusee.ch » ; il y avait identité entre le « Cercle de soutien MAH+ Genève » et « Oui au Musée ».
c. La diffusion unilatérale d’une publicité et d’arguments exclusivement destinés à soutenir le projet considéré que la Ville effectuait au travers d’un film sur la chaîne de télévision D8 et, depuis plusieurs mois et « actuellement encore », au MAH et sur le site internet « Ville-MAH », de même que de la plaquette « Rénover et agrandir » dans les autres lieux publics précités, sans « le moindre contexte contradictoire », violait les interdictions de faire de la propagande électorale et de la propagande unilatérale, sans que la Ville se trouve dans la situation de devoir donner des informations supplémentaires ou des rectificatifs. Le film en question était présenté faussement par le conseil administratif comme une simple invitation au public à se renseigner, et constituait une publicité payante. L’interdiction que le conseil administratif avait faite au comité référendaire, en décembre 2015, de diffuser son propre matériel de campagne au MAH reposait sur le motif de mettre tous les partis et groupements sur pied d’égalité, qui s’avérait un prétexte « irrecevable » en tant que les groupements et partis opposés au projet considéré étaient réunis au sein du comité référendaire. Il y avait, de la part de la Ville, aide matérielle à un groupement au préjudice du comité référendaire. La conférence de presse du 25 janvier 2016 au Palais Eynard était une opération électorale unilatérale interdite par la loi, une pure démonstration politique d’un aréopage formé des cinq conseillers administratifs et du Président du Conseil d’État.
Par courrier du 4 février 2016 (s’étant croisé avec un courrier du même jour du juge délégué lui demandant de produire la procuration de M. B______, manquante), l’avocat des recourants a indiqué à la chambre constitutionnelle que M. B______ lui avait fait savoir qu’il n’était pas recourant et qu’il ne fallait donc pas retenir son nom dans la liste des recourants.
Le matériel de vote en vue des votations du 28 février 2016 a été distribué aux électeurs du 1er au 8 février 2016.
a. Par mémoire de réponse du 15 février 2016, la Ville a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
b. Une diffusion d’un spot informatif de 30 secondes était intervenue sur la chaîne de télévision française D8, gratuitement, durant l’été 2015, pour inviter les téléspectateurs à venir découvrir le projet de rénovation et d’agrandissement au MAH. Il s’agissait d’extraits de la séquence de fiction « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… », d’une durée de 3 minutes et 42 secondes, accessible sur le site internet du MAH. Ce spot informatif était projeté dans les locaux du MAH, dans le cadre d’une exposition remontant à l’année 2014, réunissant plusieurs supports (panneaux, maquettes, etc.) visant à informer les visiteurs du projet de rénovation et d’agrandissement du MAH. L’affiche et le dépliant disposés dans divers bâtiments de la Ville visaient à inviter la population à se rendre directement au MAH pour constater par elle-même l’étendue dudit projet. La conférence de presse du 25 janvier 2016 au Palais Eynard avait été annoncée à toute la presse et rappelée respectivement les 20 et 22 janvier 2016, ainsi que les recourants avaient dû le savoir. Elle avait aussi eu pour but de permettre au conseil administratif de rectifier certaines allégations erronées avancées par les opposants au projet durant la campagne. Le « Cercle de soutien MAH+ Genève » était totalement indépendant de la Ville, comme l’étaient aussi les deux mécènes apparaissant sur la page du site internet du MAH, à savoir la Fondation Gandur pour l’art et la Fondation pour l’agrandissement du MAH. Le site internet du cercle de soutien regroupait les photos de plusieurs personnalités genevoises favorables au projet considéré et mentionnait des arguments de notoriété publique. Il n’était nullement démontré que le groupement « Oui au musée » ayant déposé une prise de position en vue de la votation communale considérée du 28 février 2016 eût un quelconque lien avec le « Cercle de soutien MAH+ Genève ».
Le comité référendaire n’était pas l’unique opposant au projet de rénovation et d’agrandissement du MAH. L’association « PATRIMOINE SUISSE GENÈVE », dont M. B______ était le président, s’était profilée énergiquement contre ce projet, sur son site internet, par la diffusion d’un journal baptisé « alerte », la tenue d’un blog sur le site internet de la Tribune de Genève, des interventions dans les médias, une manifestation sur la voie publique et une conférence de presse. Il apparaissait que cette association était le véritable fer de lance de la contestation contre le projet considéré.
c. Tout portait à croire que les recourants mentionnés dans le mémoire de recours n’étaient pas les véritables initiateurs du recours, derrière lequel devait se trouver « PATRIMOINE SUISSE GENÈVE », à savoir son président. Le retrait de M. B______ était insolite et interpellait soit sur la raison d’être du recours, soit sur une usurpation de son nom.
Le recours était tardif, dès lors que les recourants étaient au courant depuis plusieurs mois, et en tout état depuis plus de six jours, des faits qu’ils invoquaient à l’appui de leur recours, y compris de ceux ayant donné lieu à un procès-verbal de constat d’un huissier judiciaire. L’exposition au MAH – avec la séquence de fiction « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… », la plaquette « Rénover et agrandir », les panneaux et maquettes – remontait à l’année 2014. La conférence de presse du 25 janvier 2016 avait été convoquée de façon largement connue le 20 et rappelée le 22 janvier 2016.
Les recourants ne disposaient pas d’un intérêt actuel, pratique, concret et immédiat à leur recours, en tant qu’ils sollicitaient des mesures de compensation et de réparation non prévues par la loi. Un non-respect de l’interdiction de la propagande ne pouvait conduire le cas échéant qu’à une interdiction des actes de propagande considérés ou à l’annulation du scrutin.
d. La diffusion d’information que les recourants reprochaient à la Ville n’était en tout état pas constitutive de propagande interdite. Le projet de rénovation et d’agrandissement du MAH était un projet architectural d’envergure imposant à la Ville un devoir d’information propre à permettre aux électeurs de se rendre compte objectivement de ce qu’il impliquait. La Ville s’était employée à y satisfaire dès l’année 2014 en déployant des supports informatifs bien avant le lancement du référendum. En exigeant le retrait de toutes ces informations, les recourants tentaient d’empêcher la population de s’informer, sans même être en mesure de démontrer en quoi les différents supports mis en place par la Ville constitueraient de la propagande. Le spot informatif diffusé au MAH se limitait à donner une version globale du projet d’ensemble, sans donner de consigne de vote. La plaquette « Rénover et agrandir », de taille réduite et au contenu synthétique, se limitait à donner quelques informations succinctes sur le projet final, sans donner de consigne de vote. Les panneaux installés au rez-de-chaussée du MAH se bornaient à montrer les différentes coupes du projet final, ce qui était absolument nécessaire à une bonne compréhension des aspects techniques du projet considéré ; ils ne comportaient aucune consigne de vote. Le lien internet vers le « Cercle de soutien MAH+ Genève » n’équivalait pas à de la propagande, d’autant plus que l’accès à ce lien n’était pas aisé (il fallait cliquer à plusieurs endroits avant d’y accéder) et qu’il n’avait rien d’extraordinaire (le site internet du MAH comportait d’autres liens idoines, notamment ceux des mécènes dudit musée). La conférence de presse du 25 janvier 2016 avait été nécessaire pour rectifier un certain nombre d’éléments mensongers en rappelant les données objectives concernant le projet considéré. Les opposants avaient eu toute latitude d’exprimer largement leur position et communiquer leurs arguments à l’ensemble de la population, quelquefois en usant de procédés à la limite de la bienséance. Ainsi, le 12 février 2016, des opposants au projet de rénovation et d’agrandissement du MAH (dont un des recourants) avaient perturbé une manifestation culturelle s’étant tenue en soirée audit musée, au mépris des injonctions du service de sécurité.
Par fax du 16 février 2016, le juge délégué a requis du SVE diverses informations sur le lancement et l’aboutissement du référendum municipal contre les délibérations PR-1073 I-IV du conseil municipal du 20 mai 2015 (la date de dépôt du spécimen des listes de signatures, la date d’approbation dudit spécimen, l’échéance du délai référendaire, la date de dépôt des listes de signatures), ainsi que sur les dates de distribution du matériel de vote concernant les opérations électorales du 28 février 2016. Elle l’a invité à lui communiquer également l’état du vote par correspondance en Ville au 16 février 2016.
Par fax du 16 février 2016, le SVE a communiqué ces renseignements à la chambre constitutionnelle. Au 16 février 2016 à 00h00, 19'350 votes avaient été enregistrés pour la votation communale Ville du 28 février 2016 (à J-13), ce qui représentait un taux de participation de 15.98 %. L’évolution de la participation au scrutin considéré était publiée quotidiennement sur le site internet « www.ge.ch/votations/20160228/communal/21/participation/ ».
Les recourants ont pris position sur la réponse de la Ville par une écriture déposée au greffe de la chambre constitutionnelle le 16 février 2016. Ils ont persisté dans les termes et les conclusions de leur recours.
Le spot publicitaire, à caractère propagandiste, accessible sur le site internet du MAH, avait été commandé et diffusé par la Ville en vue de la votation populaire qui – selon ce qui était connu dès le 20 mai 2015 – aurait lieu sur le projet de rénovation et d’agrandissement dudit musée, et il n’était pas pensable qu’un spot publicitaire sur une chaîne privée de télévision n’ait pas été payant. La Ville continuait sa propagande unilatérale alors que la campagne de votation était encore en cours, en violation du caractère contradictoire que des explications d’une collectivité publique devaient impérativement revêtir. La Ville ne précisait pas quelles informations prétendument erronées il s’était agi de rectifier lors de la conférence de presse du 25 janvier 2016. Les recourants n’avaient eu connaissance de cette dernière que le 26 janvier 2016. Le « Cercle de soutien MAH+ Genève » et le groupement « Oui au musée » ne constituaient qu’une seule et unique entité. Le référendum avait été lancé par plusieurs organismes et organisations différentes s’étant regroupés en un comité référendaire unique à l’occasion du dépôt des signatures ; faisaient partie du comité référendaire : Action patrimoine vivant, DAL, Ensemble à Gauche, Entente responsable, la Culture doit rester un bien public, les Verts, Pour un projet pour le MAH, Parti du Travail, Patrimoine Suisse, SolidaritéS, UDC, Verts Libéraux.
Le 16 février 2016, le juge délégué a remis à la Ville cette réplique et les pièces complémentaires produites, en lui impartissant un délai au 18 février 2016 pour produire sa duplique et d’éventuelles pièces complémentaires. Il l’a invitée à être plus précise sur la commande, la réalisation et la diffusion respectivement du film « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… » et du spot accessible sur le site internet du MAH (en clarifiant, au regard de la ligne budgétaire figurant sous le ch. 522 de la délibération PR-1073 I et d’une ligne budgétaire du crédit d’étude PR-922 voté le 8 mai 2012, s’il y avait un autre film que le film et le spot précités), sur la date de publication de la plaquette « Rénover Agrandir MAH+ Genève », et sur les informations erronées qu’il s’était agi de rectifier lors de la conférence de presse du 25 janvier 2016.
Par duplique du 18 février 2016, la Ville a persisté dans les termes et conclusions de son mémoire de réponse. Elle a produit quelques pièces complémentaires, dont, sur une clé USB, le spot diffusé en été 2015 sur la chaîne de télévision D8.
Le film « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… », diffusé sur le site internet du MAH et dans le cadre de l’exposition « Rénover Agrandir », avait été financé sur la ligne budgétaire 52 du crédit d’étude PR-922 voté le 8 mai 2012 par le conseil municipal, en présence de Mme C______ et de M. E______. Il n’existait pas d’autre film, mais une version abrégée d’une durée de 30 secondes en avait été faite, se terminant par la même invitation à venir découvrir le projet considéré au MAH.
Le dépliant « Rénover Agrandir » avait été édité et publié au début de l’année 2014, dans le cadre de l’exposition organisée au MAH sur ce projet architectural. Il avait été réédité en décembre 2015, dans une version actualisée par l’indication plus précise des coûts du projet et de la part financée par les partenaires privés ainsi que par la mention de la délibération du conseil municipal du 20 mai 2015.
Les rectifications qu’il s’était agi d’apporter aux informations erronées martelées par les opposants concernaient notamment le financement du projet et la maîtrise des coûts, les gains en surfaces effectivement prévus par le projet, le caractère soi-disant destructeur dudit projet pour le bâtiment considéré, la prétendue existence d’un projet alternatif réalisable à court terme, la compétence du conseil administratif de passer la convention entre la Ville et la Fondation Gandur pour l’art, et une prétendue privatisation du MAH résultant de cette convention.
Les recourants martelaient mais ne démontraient aucunement que les actes qu’ils dénonçaient constituaient des actes de propagande unilatérale en faveur du projet soumis à votation populaire. Le fait que de prétendues irrégularités perdureraient ne remédiait pas à la tardiveté du recours, l’ensemble des mesures attaquées par les recourants ayant été connues de ces derniers depuis plus de six jours avant le dépôt de leur recours.
Le film « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… » n’était pas inclus dans la ligne budgétaire 52 du crédit d’étude PR-922. Le dépliant « Rénover Agrandir », réédité en décembre 2015 était distribué largement, en dehors de tout contexte contradictoire. Les arguments des opposants, auxquels la Ville avait entendu répondre lors de sa conférence de presse du 25 janvier 2016, n’étaient pas nouveaux et avaient déjà été contestés par la Ville et les partisans du « oui » ; ils n’appelaient aucun démenti.
EN DROIT
La chambre constitutionnelle de la Cour de justice est compétente pour connaître des recours pour violation de la procédure des opérations électorales, au sens de l’art. 180 de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 (LEDP - A 5 05 ; art. 130B al. 1 let. c de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 124 let. b de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00).
a. En matière de droits politiques, la qualité pour recourir est reconnue aux partis politiques et aux organisations à caractère politique formées en vue d'une action précise, tel un comité référendaire et un comité d’initiative (ATA/163/2009 du 31 mars 2009 consid. 8a et b ; ATA/712/2000 du 21 novembre 2000 consid. 2b), ainsi qu’à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause, indépendamment d'un intérêt juridique ou digne de protection à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 138 I 171 consid. 1.3 ; 134 I 172 consid. 1.2 ; 128 I 190 consid. 1.1 ; ACST/5/2015 du 4 mars 2015 consid. 2 ; ACST/1/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3). Le comité référendaire et les personnes physiques recourantes, en tant que ressortissantes suisses domiciliées sur le territoire de la Ville de Genève et y exerçant leurs droits politiques, ont qualité pour recourir.
b. À teneur du recours, M. B______ est recourant. Il a cependant fait savoir, par l’intermédiaire du conseil commun des recourants, qu’il ne l’était pas. Il sera mis préalablement hors de cause (ATA/180/2011 du 17 mars 2011 consid. 4).
En particulier, il comporte un exposé des motifs suffisant (art. 65 al. 2 phr. 1 LPA), étant précisé que l’exigence d’un exposé détaillé des griefs prévue pour les recours en matière de validité des actes normatifs (art. 65 al. 3 LPA) n’est pas posée pour les recours en matière de votations et d’élections. Appliquant le droit d’office, la chambre de céans n’est cependant pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 69 al. 1 phr. 2 LPA), dans la mesure de la recevabilité du recours (ACST/17/2015 du 2 septembre 2015 consid. 4a).
Le présent recours contient des conclusions. Les conclusions d’un recours lient la chambre de céans, à l’égal des autres juridictions administratives genevoises (art. 69 al. 1 phr. 1 LPA ; ATA/304/2000 du 16 mai 2000 consid. 5a), sauf disposition légale contraire en l’occurrence inexistante.
À ce stade et à ces égards, le présent recours apparaît a priori recevable. Il s’impose cependant de prolonger l’examen de sa recevabilité, en particulier sur les points de savoir si les faits allégués par les recourants comme étant constitutifs de violations des droits politiques sont sujets à recours au sens de l’art. 180 LEDP, si le recours a été interjeté en temps utile et si les conclusions prises par les recourants sont recevables. Ces questions ont un lien étroit avec celle, relevant du fond, de la portée matérielle des droits politiques, qu’il se justifie dès lors de présenter préalablement.
a. La liberté de vote est garantie par l’art. 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et l’art. 44 Cst-GE. Elle postule que les procédures électorales soient menées de manière à garantir la libre formation de la volonté des électeurs, condition pour que le résultat d’une votation ou d’une élection soit l’expression fidèle et sûre d’une volonté librement exprimée par le corps électoral (ATF 139 I 2 consid. 6.2 ; 131 I 126 consid. 5.1 ; 130 I 290 consid. 3 ; 121 I 252 consid. 2 et les références citées ; ACST/5/2015 précité consid. 6a, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_130/2015 du 20 janvier 2016 ; ATA/181/2011 du 17 mars 2011 consid. 5 ; ATA/163/2009 du 31 mars 2009 consid. 9 et 10).
b. Elle se décompose en plusieurs maximes, au nombre desquelles figure celle qui, dans le but de cadrer les rôles respectifs complémentaires de l’État et de la société civile en démocratie, régit l’intervention de l’autorité dans les campagnes référendaires et électorales, en termes à la fois de devoirs et de restrictions (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse vol. I, 3ème éd., 2013, n. 925 ss). Dans les campagnes précédant une votation ou une élection, les diverses règles résultant de la liberté de vote imposent aux autorités un devoir à la fois d’exactitude et de réserve, à savoir un devoir d’informer le corps électoral au sujet du vote ou de l’élection mais aussi, de façon très stricte en matière d’élections, un devoir de s’abstenir de toute intervention illicite (Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. I, 3ème éd., 2014, n. 151).
L’autorité doit fournir au corps électoral toutes les informations dont il a besoin pour voter et élire en connaissance de cause. Cela implique qu’elle lui fasse parvenir à temps le matériel de vote, comprenant un rapport explicatif sur la question posée, dans lequel elle explique l’objet et les enjeux du vote de façon objective, mais pas nécessairement neutre ; elle peut y exprimer son opinion et formuler une recommandation de vote. L’autorité a en outre la possibilité, voire le devoir suivant les circonstances, d’assumer un rôle plus actif dans la campagne référendaire, même au-delà de l’envoi de son rapport explicatif, en fournissant des informations supplémentaires aux électeurs lorsque des faits nouveaux et importants apparaissent au cours de la campagne de votation, ou lorsque la complexité de la question soumise aux électeurs ou son caractère inhabituel font naître un besoin accru d’information, ou encore lorsque des éléments susceptibles d’induire les électeurs en erreur sont exposés au public au point qu’il s’avère nécessaire de rétablir une certaine objectivité du débat politique. L’autorité doit cependant s’abstenir de donner au corps électoral des informations susceptibles d’exercer une influence illicite sur le résultat du scrutin, en particulier, tant par le biais de messages explicatifs que par celui d’informations complémentaires, en donnant une image subjective ou inexacte de l’objet soumis au vote ou du but et de la portée du scrutin (Vincent MARTENET / Théophile VON BÜREN, L’information émanant des autorités et des particuliers en vue du scrutin, à l’aune de la liberté de vote, RDS 2013 I 57-83 ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 927 s. et 929 s. ; Pierre TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3ème éd., 2011, p. 663 ss ; Stéphane GRODECKI, L’initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 369 n. 1323 ; Étienne GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3ème éd., 2004, p. 117 ss, not. p. 120 n. 268 s ; Michel BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, not. p. 113 ss et 241 ss ; Yvo HANGARTNER / Andreas KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 1025 ss ; Andreas AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985, p. 184 ss).
La perception traditionnelle du sujet était que la collectivité publique ne disposait guère que de son rapport explicatif pour présenter l’objet soumis à votation et formuler sa recommandation de vote, mais que pour le surplus, à l’approche de la votation, elle était en principe réduite au silence et ne pouvait guère que réagir dans les cas précités conçus restrictivement. La doctrine et la jurisprudence récentes tendent à se montrer plus tolérantes à l’égard des interventions – même proactives – des autorités dans le débat démocratique, en mettant l’accent sur les exigences d’objectivité, de transparence et de proportionnalité auxquelles de telles interventions doivent satisfaire. Ces dernières ne doivent pas se muer en actes de propagande répréhensibles (Pierre TSCHANNEN, Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, n. 34 ad art. 34 ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 931 ss ; Pierre TSCHANNEN, Staatsrecht précité, p. 664, n. 3 ; Andrea TÖNDURY, Intervention oder Teilnahme ? Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Kommunikation im Vorfeld von Volksabstimmungen, ZBl. 2011, p. 341 ss ; arrêts cités par ces auteurs).
c. Ces règles trouvent leur expression dans la législation genevoise sur l’exercice des droits politiques. Selon l’art. 83 LEDP, les communes ne sont pas autorisées à faire de la propagande électorale, ni à supporter les frais de celle des partis politiques, autres associations ou groupements (al. 1), mais peuvent organiser des débats contradictoires ou y participer (al. 2). D’après l’art. 8D du règlement d’application de la loi sur l’exercice des droits politiques du 12 décembre 1994 (REDP - A 5 05.01), toute propagande unilatérale, déloyale ou trompeuse est interdite, de même que le financement occulte ou disproportionné de la campagne (al. 1) ; l’exécutif peut faire parvenir aux électeurs des informations supplémentaires et notamment des avis rectificatifs en cas de changement significatif des circonstances de droit ou de fait durant la campagne ou lorsque la liberté de vote risque d’être faussée par une information erronée ou tendancieuse provenant de tiers (al. 2) ; pour les votations communales, les communes peuvent organiser des débats contradictoires ou y participer (al. 3).
en diffusant un film (qualifié par eux de publicitaire) sur la chaîne de télévision privée D8 puis au MAH et sur son site internet (comprenant celui dudit musée) ;
en exposant des plaquettes publicitaires « Rénover Agrandir MAH+ Genève » et une affiche avec enrouleur au MAH, dans d’autres musées et autres lieux publics de la Ville ;
en installant des panneaux publicitaires au MAH ;
en ne permettant pas aux opposants de s’exprimer sur son site internet (comprenant celui dudit musée) ;
en soutenant sur son site internet (comprenant celui dudit musée) le « Cercle de soutien MAH+ Genève » et en y fournissant un lien sur le site du groupement favorable audit projet « Oui au Musée » ;
en organisant le 25 janvier 2016 une conférence de presse du conseil administratif et du Président du Conseil d’État « à caractère purement propagandiste » en faveur du projet soumis à votation.
Les actes précités que les recourants contestent en l’espèce sont autant d’actes matériels susceptibles de faire l’objet d’un recours pour violation des droits politiques à la chambre de céans. Encore faut-il cependant que ces actes s’inscrivent dans le cadre d’une procédure d’opérations électorales (ATA/331/2012 précité consid. 12).
b. La procédure des opérations électorales débute au plus tard par l’envoi du matériel de vote à tous les électeurs (arrêt du Tribunal fédéral 1C_477/2012 du 27 mars 2013 consid. 2.1 ; ATA/180/2011 précité consid. 6 et 7 ; ATA/51/2011 précité consid. 6 ; ATA/304/2000 et ATA/307/2000 du 16 mai 2000 consid. 1). La protection que confèrent les droits politiques contre les interventions des collectivités publiques dans une campagne référendaire ne saurait cependant se limiter aux quatre, voire trois semaines avant le jour de la votation – soit n’être efficace que dès l’instant où le matériel de vote doit être parvenu aux électeurs à teneur de l’art. 53 al. 1 et 5 LEDP –, d’autant plus que ces derniers peuvent voter par correspondance dès réception dudit matériel (art. 61 LEDP).
Les autorités étatiques sont en principe tenues de s’abstenir de toute influence sur le corps électoral « à l’approche d’une décision populaire » (ATF 121 I 252 consid. 2), mais le moment où prend naissance ce devoir de retenue n’est pas précisé exactement. Il doit être fixé de cas en cas, et avec lui s’ouvre la possibilité de recourir à la chambre de céans pour s’opposer à tout acte ou mesure qui violerait les devoirs des autorités en matière d’intervention dans la campagne de votation. Il faut à cette fin tenir compte des exigences découlant du principe de la proportionnalité et des normes ayant directement ou indirectement une incidence sur le sujet considéré (ATA/331/2012 précité consid. 8 ; Étienne GRISEL, op. cit., p. 118 n. 263).
Selon certains auteurs, le devoir de réserve des autorités débute dès le moment où le projet destiné à être soumis au vote populaire est définitivement adopté ou reçu par l’organe compétent (Gion-Andri DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, 1992, p. 113 ; Jeanne RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, p. 22). Pour d’autres, la date qui conditionne ce devoir d’abstention est celle de l’envoi du message explicatif (Étienne GRISEL, op. cit., p. 118 n. 263). Dans un arrêt du 22 mars 1995 (ATF 121 I 252), concernant une affaire genevoise en rapport avec un référendum obligatoire portant sur un projet de loi relatif à la traversée de la rade, le Tribunal fédéral avait retenu que les opérations électorales n’avaient pas débuté dès lors que le texte législatif à soumettre aux électeurs, qui devait concrétiser une initiative non formulée, n’avait pas encore été adopté par le Grand Conseil. Dans un arrêt du 20 décembre 1988 concernant l'initiative pour le rattachement du district de Laufon à un canton voisin de celui de Berne, le Tribunal fédéral avait pris spécialement en considération l'influence exercée par le gouvernement bernois après l'aboutissement des pourparlers avec le canton de Bâle-Campagne, quand l'enjeu de l'initiative était dès lors connu (ATF 114 Ia 427 consid. c).
L’interdiction de toute publicité à la radio et la télévision que pose l’art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 24 mars 2006 (LRTV - RS 784.40) pour les objets des votations populaires s’applique « dès que l’autorité compétente a publié la date de la votation » (art. 17 al. 3 de l’ordonnance sur la radio et la télévision du 9 mars 2007 - ORTV - RS 784.401). Le Conseil d’État fixe la date des opérations électorales cantonales et communales au plus tard quinze semaines avant le dernier jour du scrutin (art. 19 al. 1 LEDP), compte tenu du temps qu’il faut pour effectuer les diverses opérations électorales, à savoir, notamment, pour préparer la brochure explicative, recueillir les prises de position des partis politiques et des groupements, les communiquer au SVE pour leur intégration dans la brochure, pour permettre la préparation et l’impression des affiches électorales, envoyer le matériel de vote aux électeurs (PL 10804, Exposé des motifs, p. 11, ad art. 19). Le moment de la fixation du scrutin marque indéniablement le début d’une étape cruciale dans une campagne de votation, quand bien même un débat politique intervient souvent déjà antérieurement, notamment à l’occasion du dépôt d’un projet de loi ou de délibération au Grand Conseil ou au conseil municipal, puis lors des débats devant le Grand Conseil ou le conseil municipal, puis encore, le cas échéant, en cas de lancement d’un référendum. Le lancement d’un référendum – comme d’ailleurs d’une initiative populaire – représente certes l’exercice d’un droit politique, mais on ne saurait considérer qu’on se trouve « à l’approche d’une votation populaire » tant que la procédure n’a pas atteint le stade auquel la nécessité d’une votation populaire n’a pas été officiellement constatée, à savoir, en cas de référendum, tant que l’aboutissement du référendum n’a pas été constaté par un arrêté du Conseil d’État publié dans la FAO (art. 92 al. 2 LEDP).
c. Il n’est pas nécessaire de poser ici une règle générale quant à la date à partir de laquelle un recours pour violation des principes et dispositions régissant l’intervention des autorités dans une campagne référendaire est recevable devant la chambre de céans. Il suffit de retenir que, du moins en l’occurrence, c’était à tout le moins à partir du 30 octobre 2015, date de publication de l’arrêté du Conseil d’État fixant la date de la votation populaire sur l’objet ici considéré, voire à partir déjà du 15 septembre 2015, date de publication de l’arrêté du Conseil d’État constatant l’aboutissement du référendum contre les délibérations ici en question.
Il s’ensuit que les actes matériels invoqués par les recourants antérieurs à tout le moins au 15 septembre 2015 ne sauraient être considérés comme des actes s’inscrivant dans le cadre de la procédure des opérations électorales du 28 février 2016 relatives aux délibérations PR-1073 I-IV. Le présent recours est donc irrecevable en tant qu’il s’en prend à la production du film « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… » et à sa diffusion au MAH ou sur le site internet de l’intimée avant ladite date, ainsi qu’à la diffusion, en une version raccourcie sous la forme d’un spot, sur la chaîne de télévision D8 durant l’été 2015. Il en va de même, au moins jusqu’au 15 septembre 2015, de l’exposition « Rénover Agrandir » ouverte au MAH dès le 9 avril 2014 et des actes qu’elle comportait, en particulier la confection, l’installation et la mise à la disposition du public de la plaquette « Rénover Agrandir MAH+ Genève » ainsi que d’une affiche avec enrouleur et de panneaux publicitaires, au MAH comme d’ailleurs dans d’autres lieux publics de l’intimée.
b. Selon la jurisprudence rendue en matière de votations et d’élections, le citoyen qui veut s’en prendre aux opérations électorales doit former son recours immédiatement, sans attendre le résultat du scrutin ; s’il omet de le faire alors qu’il en a la possibilité, il s’expose aux risques de la péremption de son droit de recourir. L’ouverture d’un recours contre des actes préparatoires a pour objectif de permettre autant que possible la réparation des irrégularités éventuelles avant la date fixée pour le scrutin, de telle sorte que celui-ci n’ait pas à être répété. Il serait contraire aux principes de la bonne foi et de l’économie de procédure démocratique que le recourant attende le résultat du vote pour attaquer les actes antérieurs dont il pourrait, encore avant le vote, faire le cas échéant corriger l’irrégularité alléguée (ATF 140 I 338 consid. 4.4 ; 118 Ia 271 consid. 1d ; 118 Ia 415 consid. 2a ; 110 Ia 176 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_320/2015 du 20 janvier 2016 consid. 4 ; 1C_105/2015 du 2 mars 2015 consid. 4 ; 1C_282/2014 du 7 juillet 2014 consid. 2 ; 1C_457/2013 du 26 novembre 2013 consid. 3.1 ; ACST/20/2015 précité consid. 5 ; ACST/15/2015 précité consid. 3 ; ACST/10/2015 du 11 mai 2015 consid. 3b ; ATA/201/2013 du 26 mars 2013 ; Bénédicte TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, p. 283).
c. Or, en l’espèce, les personnes physiques recourantes sont des opposants au projet de rénovation et d’agrandissement du MAH, membres ou proches du comité référendaire et des milieux s’étant unis au sein de ce dernier. En l’absence de toute indication contraire de leur part, que la bonne foi leur eût commandé de faire valoir et démontrer dans leur recours, il se justifie de retenir qu’à l’instar du comité référendaire lui-même, elles étaient au courant au plus tard dès l’automne 2015 que le film « Le MAH de demain, comme si vous y étiez… » était diffusé au MAH et sur le site internet de l’intimée (comprenant celui dudit musée), que des plaquettes « Rénover Agrandir MAH+ Genève », une affiche avec enrouleur et des panneaux étaient exposés au MAH et disponibles sur des présentoirs, également dans d’autres lieux publics de l’intimée, et aussi que le site internet de l’intimée, notamment à partir des pages consacrées au MAH, faisait mention du « Cercle de soutien MAH+ Genève » et fournissait un lien sur le site « Oui au musée ». Il en allait de même, dès sa sortie, de l’édition et de la mise à la disposition du public du numéro de janvier-avril 2016 du « Mahgazine des musées d’art et d’histoire de Genève ».
Tant le comité référendaire que les autres recourants auraient donc dû recourir dans les six jours pour faire valoir leurs griefs à l’encontre de l’utilisation par l’intimée de ces supports d’information, au plus tard à compter du 30 octobre 2015. Le recours apparaît donc tardif en tant que les recourants s’en prennent aux actes matériels ou faits précités, existants et connus d’eux depuis plus de six jours à compter rétroactivement du vendredi 29 janvier 2016, donc depuis au plus tard le samedi 23 janvier 2016. Pour des actes ou faits dont ils auraient pris connaissance entre le 24 et le 26 janvier 2016, le délai de recours de six jours arrivait à échéance le lundi 1er février 2016 (date de dépôt de leur recours), compte tenu d’un report à ce premier jour utile d’un délai dont le dernier jour tombait un samedi ou un dimanche (art. 17 al. 3 LPA).
Cela signifie que le présent recours est tardif, pour les griefs précités, même dans l’hypothèse, non avancée par les recourants et peu vraisemblable, où ces derniers n’auraient appris les faits fondant leurs griefs que par le constat de l’huissier judiciaire qu’ils ont chargé de les établir en parcourant les musées (dont le MAH) et autres lieux accessibles au public de l’intimée. En effet, la connaissance par un mandataire ou un représentant d’un fait relevant du mandat ou d’un rapport de représentation est opposable au mandant ou représenté (arrêt du Tribunal fédéral 2C_280/2013 du 6 avril 2013 ; ATA/93/2016 du 2 février 2016 consid. 4b ; ATA/797/2014 du 14 octobre 2014 consid. 5 ; ATA/145/2014 du 11 mars 2014 consid. 4a ; ATA/718/1999 du 30 novembre 1999 consid. 11 ; Christine CHAPPUIS, Commentaire romand du Code des obligations, vol. I, 2ème éd., 2012, n. 21 ad art. 32). Or, l’huissier judiciaire a effectué ses constats les 15, 18 et 19 janvier 2016. En revanche, il n’est pas établi que les recourants auraient eu connaissance de la conférence de presse du 25 janvier 2016 avant le lendemain de cette date.
Ainsi, parmi les actes ou faits invoqués par les recourants, seule la conférence de presse du 25 janvier 2016 est intervenue durant les six jours (prolongés le cas échéant du samedi 30 et du dimanche 31 janvier 2016) à compter rétroactivement de la date de dépôt du recours. Ce dernier n’est donc pas tardif à l’égard de cet acte.
d. Les recourants contestent toute forclusion de leur recours portant sur les actes et faits précités (autre que ladite conférence de presse) pour le motif que ces derniers étaient des faits continus.
Il faut cependant partir du principe qu’il y a péremption du droit de recourir également lorsque les irrégularités alléguées ne consistent pas simplement en des actes matériels uniques (même aux effets perdurant dans le temps), mais dans un fait continu, se prolongeant dans le temps, comme, par exemple, la diffusion d’informations (films, plaquettes, prospectus, tracts, etc.) constitutives le cas échéant de propagande contraire au droit, sous la forme ou dans le cadre d’une exposition restant ouverte au public, de la mise à la disposition du public de prospectus sur des présentoirs dans des lieux publics ou d’une accessibilité permanente directe ou indirecte (par le biais de liens) à des sites internet les fournissant. Un comité référendaire et des titulaires des droits politiques ne sauraient différer d’agir en vue de faire remédier à de telles éventuelles irrégularités. Admettre le contraire reviendrait à leur conférer un droit – incompatible avec les principes de sécurité juridique, de bonne foi et d’économie de la procédure démocratique – d’agir à leur guise à des fins essentiellement tactiques, sans viser authentiquement à ce qu’il soit remédié à des irrégularités. Cela leur permettrait de recourir au moment où, compte tenu des circonstances, la seule allégation, médiatisée, de leurs griefs par le biais d’un recours pourrait le mieux influencer le choix des électeurs dans le sens qu’ils souhaiteraient, et alors que n’existerait plus guère de perspective réaliste soit que leurs griefs soient le cas échéant reconnus mal fondés à temps pour neutraliser les effets de leur allégation, soit que les irrégularités invoquées soient rectifiées à temps si elles s’avéraient en constituer, au risque (susceptible d’être précisément recherché abusivement) que seule l’annulation du scrutin ou de son résultat entrerait le cas échéant en considération.
Il est vrai aussi que le seul écoulement d’un délai de six jours depuis l’accomplissement d’actes matériels se prolongeant dans le temps, par hypothèse constitutifs de propagande contraire au droit, ne doit pas fournir à une collectivité publique un blanc-seing d’en maintenir la diffusion, autrement dit lui reconnaître de facto la possibilité de violer durablement les droits politiques. L’absence de recours dans les six jours représente cependant un indice de conformité au droit des actes considérés. Au surplus, la chambre de céans est une autorité de recours ; notamment pour l’exercice des droits politiques, il lui appartient non de diriger la procédure des opérations électorales, mais de traiter les litiges (art. 124 let. b Cst-GE). Dans ces conditions, il se justifie, lorsqu’un comité référendaire et des titulaires des droits politiques ont laissé s’écouler, sans l’utiliser, le délai de recours contre des actes matériels constitutifs de faits continus, d’en principe ne pas leur reconnaître un droit d’action directe devant la chambre de céans. On pourrait se demander si les intéressés auraient la possibilité de requérir de l’autorité décisionnaire compétente (en l’espèce le conseil administratif) qu’elle rende – pour autant que les conditions restrictives prévues par l’art. 4A LPA soient réalisées – un acte attaquable portant sur leur droit à ce que cessent les actes prétendument illicites considérés ; en cas de recours pour violation des droits politiques contre une telle décision, la chambre de céans en examinerait la recevabilité et le cas échéant le bien-fondé.
En l’espèce, au demeurant, il n’apparaît pas de circonstances justifiant de ne pas juger le présent recours tardif (sous réserve du grief tiré de la conférence de presse du 25 janvier 2016), ni d’admettre un intérêt digne de protection d’obtenir un acte attaquable, dans la mesure où, pour l’intégralité de leurs autres griefs, le fait que ces prétendues irrégularités perduraient leur était connu aux dates des constats effectués par l’huissier judiciaire (soit aux 15, 18 et 19 janvier 2016), mais qu’ils n’ont pas pour autant recouru dans les six jours à compter de ces dates-ci. L’intérêt requis ne saurait résider dans celui de rattraper l’omission d’avoir recouru en temps utile.
Le recours tend à cet égard au constat d’une intervention de l’intimée dans la campagne référendaire en violation de la garantie des droits politiques, et à la mise à la disposition du comité référendaire de la salle de réception du Palais Eynard pour une conférence de presse.
b. La sanction d’irrégularités qui entacheraient une opération électorale ne consiste pas exclusivement, certes non sans conditions, en l’annulation du scrutin considéré (à laquelle les recourants n’ont cependant pas conclu, d’une façon qui lie la chambre de céans, selon l’art. 69 al. 1 phr. 1 LPA), mais peut tenir, lorsque le scrutin n’a pas encore eu lieu et non sans condition non plus, au prononcé de mesures permettant de pallier les effets des violations le cas échéant constatées (ATA/304/2000 du 16 mai 2000 consid. 10 concernant la parution d’un rectificatif dans la presse dans le but d’éliminer une disparité constatée ; ATA/454/2009 du 15 septembre 2009, par lequel le Tribunal administratif a fait interdiction à la Ville d'intervenir dans la campagne en vue d’une votation populaire, mais a estimé n’avoir pas la compétence d’ordonner la publication du dispositif de son arrêt dans un certain nombre de journaux locaux ; Stéphane GRODECKI, op. cit., p. 407, n. 1480 ; Bénédicte TORNAY, op. cit., p. 283 ; Michel BESSON, op. cit., p. 387 ss).
Si tant est que la conférence de presse du 25 janvier 2016 ait constitué une intervention illicite de l’intimée dans la campagne référendaire, on ne voit pas en quoi la mise à la disposition du comité référendaire de la même salle pour une conférence de presse permettrait de remédier à cette irrégularité, alors que le comité référendaire a tout loisir d’organiser une conférence de presse ailleurs, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs fait. Le recours tend sur ce point à l’obtention d’une mesure compensatoire à des fins chicanières. Or, si la qualité pour recourir en matière de droits politiques est reconnue à tout titulaire des droits politiques dans l’affaire en cause, qui est ainsi réputé touché directement par l’acte attaqué, il ne s’ensuit pas que son intérêt à recourir soit inconditionnellement digne de protection (art. 60 al. 1 let. b LPA) et qu’en particulier il lui soit loisible de recourir à de telles fins. La conclusion considérée est donc irrecevable.
c. Quant à la conclusion constatatoire précitée, il sied de relever que, de façon générale mais aussi en matière de droits politiques, des conclusions de nature constatatoire sont irrecevables, faute d’intérêt à leur admission, lorsque la partie recourante pourrait agir en condamnation de sa partie adverse (ATF 126 II 300 consid. 2c ; 123 II 402 consid. 4b.aa). Ce n’est que faute d’autre moyen de protection qu’il est fait exception à ce principe de subsidiarité (ATA/739/2002 du 26 novembre 2002 consid. 2 en matière d’assurance-maladie complémentaire ; ATA/647/2001 du 11 octobre 2001 consid. 1c en matière d’élections ; ATA/631/1998 du 6 octobre 1998 consid. 2 en matière de votations ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 822).
On ne peut exclure, en l’espèce, que la conclusion constatatoire considérée soit recevable (ATA/245/2007 du 15 mai 2007 consid. 3).
d. Le présent recours est donc recevable dans la seule mesure où il est dirigé contre la conférence de presse organisée par l’intimée le 25 janvier 2016, et irrecevable pour le surplus.
Il faut souligner que cette conférence de presse est intervenue alors que le matériel de vote, comprenant notamment une synthèse brève et neutre ainsi que le commentaire et la recommandation de vote des autorités, n’avait pas encore été distribué au corps électoral, tandis que la campagne électorale était déjà lancée et passablement animée. L’intimée pouvait considérer comme important que les données qui, pour l’essentiel, se retrouveraient dans la brochure explicative soient portées, avec une certaine solennité liée à ladite conférence de presse, à la connaissance de la population avant même l’envoi de cette brochure.
Il n’apparaît pas que les informations communiquées lors de cette conférence de presse ont manqué d’objectivité. Elles n’avaient pas à être neutres, l’intimée ayant le droit de faire connaître sa position, de même d’ailleurs que le Conseil d’État, en l’occurrence par la voix de son Président, compte tenu de l’enjeu de la votation considérée, débordant largement du cadre de celui de la commune intimée. Les recourants n’ont pas démontré qu’une image par trop subjective, inexacte ou déformée de l’objet soumis à votation populaire a été donnée lors de cette conférence de presse, ni non plus que l’existence d’une opposition, même forte, audit projet y ait été occultée.
L’importance d’une telle conférence de presse doit au demeurant être relativisée, dans la mesure où les électeurs ont toute latitude de s’informer par d’autres biais que celui de la brochure explicative et des informations complémentaires fournies le cas échéant par les autorités, en particulier en s’intéressant aux débats publics et articles de presse consacrés à l’objet soumis à votation populaire (ATF 130 I 290 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_130/2015 précité consid. 3.2 ; ACST/5/2015 précité consid. 9b ; ATA/583/2008 du 18 novembre 2008 consid. 9c in initio).
b. La conférence de presse en question n’a donc pas constitué une violation des obligations incombant à l’intimée à l’approche de la votation populaire considérée.
Il n’est dès lors pas nécessaire de prendre position, point par point, sur chacun des sujets abordés par l’intimée lors de cette conférence de presse dans l’idée de rectifier des informations erronées qui seraient propagées par les opposants audit projet. La frontière entre l’opinion et le fait est délicate à tracer. Une certaine tolérance s’impose en la matière ; il est inhérent à la démocratie que les opinions divergentes s’appuient davantage sur la perception de faits que sur leur analyse rigoureuse.
Il appert en tout état que l’intimée n’apparaît pas critiquable d’avoir estimé nécessaire, lors de ladite conférence de presse, de préciser – le cas échéant de rectifier une information contraire – notamment que la Cour des comptes avait estimé qu’en l’état de la législation, la compétence de l’exécutif communal pour passer la convention entre l’intimée et la Fondation Gandur pour l’art ne pouvait être remise en cause et que le contenu de ladite convention respectait la légalité des activités municipales.
c. Le présent recours sera rejeté dans la très faible mesure où il est recevable.
b. Pour le cas, subsidiaire, où ces conclusions recèleraient une requête de mesures provisionnelles, il sied de préciser que des mesures provisionnelles formatrices ne doivent en principe pas anticiper ni rendre illusoire ou impossible le jugement au fond, et ne sauraient en outre – sauf péril en la demeure, sous la forme de mesures superprovisionnelles – être prononcées sans que les parties n’aient pu exercer leur droit d’être entendu (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.4 ; ATA/433/2009 du 8 septembre 2009 consid. 2 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 591 ss ; Minh Son NGUYEN, Les mesures provisionnelles en matière administrative, in Les mesures provisionnelles en procédures civile, pénale et administrative, éd. par François BOHNET et Anne-Sylvie DUPONT, 2015, p. 119 ss, not. n. 41 ss, 47 ss, 50 ss, 65 ss, 178 ss ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 305 ss ch. 2.2.6.8).
Or, en l’espèce, les mesures requises le cas échéant à titre provisionnel se confondraient assez largement avec celles dont le prononcé est requis sur le fond. Elles ne pouvaient en tout état être envisagées et le cas échéant prises sans qu’une instruction préalable n’intervienne et que l’intimée ne soit entendue. Au surplus, au terme de l’instruction, il s’avère que le recours – y compris sur ces questions en lien avec les trois conclusions précitées comportant le mot « immédiatement » – est irrecevable, et qu’il est mal fondé sur le seul point où il est recevable. Compte tenu du fait que la chambre de céans rend le présent arrêt, des mesures provisionnelles seraient en tous les cas sans objet (Benoît BOVAY, op. cit., p. 584 in initio).
Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
préalablement :
met Monsieur B______ hors de cause ;
cela fait :
rejette le recours dans la très faible mesure où il est recevable ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge du comité référendaire « Musée d’Art et d’Histoire : NON au saccage de notre patrimoine public » ainsi que de Mesdames A______ et C______ et Monsieur E______, pris conjointement et solidairement ;
dit qu’il n’est pas mis d’émolument à la charge de Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nils De Dardel, avocat des recourants, à Monsieur B______, à la Ville de Genève et, pour information, au Conseil d’État.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Galeazzi, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Martin et Mme Tapponnier, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
Le greffier-juriste
I. Semuhire
Le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :