POUVOIR JUDICIAIRE
A/1404/2015-ELEVOT ACST/11/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 22 mai 2015
dans la cause
Monsieur A__________ représenté par Me Antoine Boesch, avocat,
contre
CONSEIL D’ÉTAT, soit pour lui la chancellerie d’État
COMMUNE DE LANCY
EN FAIT
Il est membre de l’Union démocratique du centre (ci-après : UDC), et député de cette formation politique au Grand Conseil.
Le 14 mai 2014, le Conseil d’État a pris un arrêté relatif à la nomination des membres de la commission électorale centrale pour la période du 1er juin 2014 au 31 mai 2018. Y figure pour l’UDC, comme élu par le Grand Conseil, Monsieur B__________.
Par arrêté du 10 septembre 2014 fixant la date des élections communales en 2015, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 16 septembre 2014, le Conseil d’État a fixé la date de l’élection des conseils municipaux au dimanche 19 avril 2015.
Selon l’arrêté du Conseil d’État du 1er octobre 2014 fixant la composition des conseils municipaux et des exécutifs communaux pour les élections communales de 2015, publié dans la FAO du 3 octobre 2014, le nombre de conseillers municipaux à élire pour la commune de Lancy était de 37.
Pour l’élection du conseil municipal de la commune de Lancy, l’UDC a présenté une liste de huit candidats, dont M. A__________.
Le dépouillement de l’élection des conseils municipaux a eu lieu de manière centralisée, sous la conduite de la chancellerie d’État et sous la surveillance de la commission électorale centrale, les 19 et 20 avril 2015.
Quatre membres de la commission électorale centrale, dont M. B__________, n’ont pas pu siéger au sein de cette commission pour l’élection des conseils municipaux du 19 avril 2015, du fait - s’agissant de M. B__________ - qu’il était candidat à l’élection au conseil municipal de la Ville de Genève. Quatre suppléants désignés par le Conseil d’État les ont remplacés.
Comme pour les autres communes du canton de Genève, les enveloppes contenant les bulletins de vote déposées dans les urnes des deux locaux de vote de la commune de Lancy (soit celui du Grand-Lancy et celui du Petit-Lancy) ont été livrées sitôt après la clôture du scrutin, non ouvertes, à Uni-Mail, où s’est déroulé le dépouillement centralisé.
Le service des urnes a ouvert l’ensemble des enveloppes de votes par correspondance et de votes à l’urne, a classé les bulletins en catégories - d’un côté les bulletins valables et de l’autre les bulletins nuls et les bulletins douteux -, puis a numéroté chaque bulletin.
Ensuite, chaque bulletin valable a été dépouillé deux fois, par des équipes de deux jurés différents, sous le contrôle de chefs de groupe et de chefs de salle, les résultats étant saisis au fur et à mesure de ces dépouillements (dits dépouillement D1 et dépouillement D2) dans l’application informatique dite GIDE.
Pour la commune de Lancy, GIDE a identifié automatiquement 101 bulletins jugés initialement valables dont le dépouillement n’avait pas donné un résultat identique lors des dépouillements D1 et D2. Ces 101 bulletins ont fait l’objet d’un troisième dépouillement (dit dépouillement D3), par une équipe de deux jurés du service des divergences, qui, en raison d’un doute, a soumis trois de ces cas au service du contrôle. Sur les 98 cas traités par le service des divergences seul, 45 bulletins ont été validés selon le résultat du dépouillement D1 et 50 selon celui du dépouillement D2, 2 bulletins ont été validés et modifiés selon le résultat du dépouillement D1, 1 bulletin a été validé et modifié selon le résultat du dépouillement D2.
Sur les trois autres cas de divergences, le service du contrôle a jugé nul 1 bulletin (soit le n° 634) et confirmé la validité des deux autres (soit le n° 628, dont il a modifié la saisie selon le résultat du dépouillement D2, et le n° 95, dont il a validé la saisie faite lors du dépouillement D2).
À l’invitation de l’une ou l’autre des équipes de saisie lors des dépouillements D1 ou D2, le service du contrôle a en outre examiné 38 bulletins estimés initialement valables. Sur ces 38 bulletins, il en a déclaré 3 nuls, a modifié la saisie de 3 autres et a confirmé la saisie des 32 autres.
Les bulletins estimés initialement nuls ou douteux, traités séparément par le service du contrôle, ont aussi fait l’objet de deux dépouillements dits D1 et D2. Deux d’entre eux (à savoir les bulletins n° 1599 et 70051) ont été soumis au chef du service du contrôle, qui a confirmé leur nullité, sans avoir à soumettre ces cas à la commission électorale centrale.
Entre les résultats dits provisoires, issus du premier dépouillement D1, et les résultats dits définitifs, issus des décisions prises après les dépouillements D1 et D2 dans le cadre de l’élimination des divergences et autres contrôles, il y a eu, dans les résultats définitifs par rapport aux résultats provisoires, un bulletin valable de moins et trois bulletins blancs de plus, le nombre de bulletins nuls étant resté identique. Il y a eu deux bulletins rentrés supplémentaires dans le second dépouillement par rapport au premier.
À chaque étape du dépouillement centralisé, les résultats ont été saisis dans l’application informatique GIDE, qui a calculé le nombre final de suffrages attribués à chaque liste, respectivement à chaque candidat.
Le 20 avril 2015, la chancelière d’État, le directeur général du dépouillement centralisé et le président de la commission électorale centrale ont signé le procès-verbal de récapitulation générale de l’élection des conseillers municipaux du 19 avril 2015. Aucun incident concernant le déroulement de l’opération et l’établissement des résultats n’avait été constaté ou signalé.
Les résultats provisoires et les résultats définitifs ont fourni les données pertinentes récapitulées dans le tableau ci-dessous :
Résultats provisoires
Résultats définitifs
Différences
Électeurs inscrits
21’187
21’187
0
Cartes de vote reçues
7’292
7’292
0
Participation
34.42 %
34.42 %
0
Bulletins rentrés
7’219
7’221
Bulletins nuls
111
111
0
Bulletins blancs
79
82
Bulletins valables
7’029
7’028
Total des suffrages de liste valables
251’475
251’431
Quorum (7 % des suffrages valables)
17'603.25
17'600.17
Suffrages obtenus par l’UDC
17’186
17’221
Pourcentage de l’UDC
6.83 %
6.85 %
Monsieur A__________ a obtenu 552 suffrages selon les résultats provisoires et 553 selon les résultats définitifs, se trouvant ainsi dans les deux cas en seconde position sur la liste de son parti.
Par arrêté du 22 avril 2015, publié dans la FAO du 24 avril 2015, constatant les résultats de l’élection des conseils municipaux du 19 avril 2015, le Conseil d’État, pour la commune de Lancy, a retenu les résultats définitifs précités et constaté que l’UDC n’avait pas obtenu le quorum.
Par acte du 30 avril 2015, M. A__________ a recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre la Ville de Lancy et le Conseil d’État, en concluant, sous suite de frais et indemnité, à ce que cet arrêté du Conseil d’État du 22 avril 2015 soit annulé en tant qu’il concerne la commune de Lancy, à ce que soit ordonné un recomptage des bulletins de vote déposés aux fins de l’élection au conseil municipal de la commune de Lancy le 19 avril 2015, à ce qu’il puisse assister à l’opération de recomptage, et à ce que son droit de compléter ses écritures et conclusions à l’issue de l’opération de recomptage soit réservé.
Ayant manqué de 0.15 % le quorum de 7 %, l’UDC se retrouvait sans aucun élu. Il ne lui manquait en chiffres arrondis que 11 bulletins (soit 7'221 x 0.15 % = 10.83) pour obtenir le quorum et ainsi une députation au conseil municipal. Ces 11 bulletins ne représentaient que 10 % environ des bulletins nuls, ou 5.7 % des bulletins nuls et des bulletins blancs, ou encore 2.4 % des 454 bulletins valables recueillis par l’UDC. Ce résultat extrêmement serré relevait de la marge d’erreur usuelle. La notion de bulletin nul en droit genevois était sujette à interprétation. Il était fort possible voire vraisemblable qu’un nouvel examen des bulletins nuls et blancs donne à l’UDC les 10 ou 11 bulletins nécessaires à l’obtention du quorum et donc d’une députation au conseil municipal de Lancy. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en cas de résultat très serré, l’électeur avait droit à un recomptage, même en l’absence d’indices d’irrégularités.
Invitée à répondre au recours en tant que le recours était dirigé formellement aussi contre elle, la Ville de Lancy a indiqué, par courrier du 6 mai 2015, que, se conformant aux instructions de la chancellerie d’État, elle avait fait acheminer les enveloppes contenant les bulletins de vote de ses deux locaux de vote, non ouvertes, directement à Uni-Mail, où se déroulait le dépouillement centralisé. Elle n’avait dès lors pas de réponse à apporter au recours et n’était pas compétente pour se prononcer sur un deuxième comptage des bulletins.
Par mémoire du 8 mai 2015 accompagné de cinq pièces, la chancellerie d’État s’est prononcée sur le recours au nom et pour le compte du Conseil d’État. Elle s’en est rapportée à justice sur la recevabilité du recours, et a conclu à son rejet, sous suite de frais.
Le dépouillement centralisé de l’élection des conseils municipaux du 19 avril 2015 - dont celle du conseil municipal de la commune de Lancy - s’était déroulé conformément à la loi sur l’exercice des droits politiques et en application d’une directive de la chancellerie d’État intitulée « Directive dépouillement 19 avril 2015 – 10 mai 2015 », sans qu’aucun incident ne survienne. Il a comporté un double dépouillement, suivi d’une procédure d’élimination des divergences constituant, pour les bulletins concernés, un troisième dépouillement (y compris pour les bulletins douteux ou nuls). Genève était le seul canton de Suisse à procéder de la sorte.
Le Tribunal fédéral avait certes jugé que l’électeur peut exiger un recomptage des voix lorsque l’écart des suffrages émis se situait dans la marge d’erreur ordinairement rencontrée lors d’un dépouillement, sans même devoir, en cas de résultat très serré, invoquer une irrégularité, un second recomptage étant ensuite exclu, sous réserve de véritables irrégularités. Tels qu’ils étaient prévus et pratiqués dans le canton de Genève, en particulier pour l’élection considérée, le double dépouillement des bulletins avec la procédure d’élimination des divergences et les contrôles effectués allaient au-delà d’un simple recomptage, en permettant d’identifier au niveau le plus fin les divergences et de les résoudre, et ainsi de garantir la justesse du dépouillement. La présomption d’erreurs en cas de résultat très serré était renversée par une telle procédure, non prise en compte par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence invoquée par le recourant ; seul un soupçon d’irrégularité pouvait justifier un recomptage. En l’espèce, le recourant n’alléguait aucun soupçon d’irrégularité, et il ne s’en était produit aucune, ainsi que l’avait constaté la commission électorale centrale. En particulier, un bulletin n’était finalement comptabilisé comme un bulletin nul ou blanc qu’à l’issue d’une procédure comprenant au minimum trois examens successifs par des équipes différentes de deux jurés, et les cas douteux étaient soumis au chef du service de contrôle ; il n’était manifestement pas possible qu’en dépit de ce processus très strict, il y eût un taux d’erreur de près de 10 % sur les bulletins nuls ou de plus de 5.5 % sur les bulletins nuls ou blancs, et qu’au surplus ces erreurs eussent toutes porté sur des suffrages de la liste UDC.
Subsidiairement, le recourant ne pourrait être autorisé à assister à un recomptage. Un nouveau comptage serait effectué le cas échéant par la chancellerie d’État, sous la surveillance de la commission électorale centrale.
Il n’était en outre pas concevable que le recourant puisse, en cas de recomptage, compléter ses écritures et conclusions, car cela reviendrait à prolonger la procédure au-delà de l’arrêt ordonnant le cas échéant un recomptage que rendrait la chambre constitutionnelle. L’objet du recours n’était au surplus pas le résultat d’un futur hypothétique recomptage des bulletins, mais le résultat de l’élection du 19 avril 2015 consigné dans l’arrêté du Conseil d’État attaqué en tant qu’il concernait la commune de Lancy.
Le 8 mai 2015, le juge délégué a demandé à la chancellerie d’État de compléter sa réponse au recours par l’indication, pièces justificatives à l’appui, des résultats concrets des dépouillements D1, D2 et le cas échéant D3 intervenus pour l’élection du conseil municipal de la commune de Lancy, tant pour les bulletins estimés initialement valables que pour les bulletins estimés initialement nuls ou douteux, en référence à la description de la procédure de dépouillement contenue dans son mémoire de réponse.
Le 11 mai 2015, la chancellerie d’État a produit une écriture complémentaire et deux pièces numérotées 6 et 7, à savoir les « Résultats provisoires du 19.04.2014 à 23h17 » et le « Récapitulatif des bulletins en divergence ou en contrôle ». Le résultat du premier dépouillement des bulletins était celui figurant dans ladite pièce 6. Aucun document ne consignait sous une même forme le résultat du second dépouillement, mais les décisions prises lors de l’élimination des divergences constatées entre les deux dépouillements et lors d’autres contrôles intervenus étaient détaillées dans la pièce 7 précitée. Les « Résultats définitifs du 20.04.2015 à 13h02 » (pièce 3 du chargé du Conseil d’État), retenus dans l’arrêté attaqué, étaient ceux issus du double dépouillement après élimination des divergences et des autres contrôles effectués.
La chancellerie d’État s’est référée à cette pièce 7, dont elle a commenté les mentions, en termes généraux et, s’agissant des bulletins soumis spécifiquement au service du contrôle, en précisant les décisions qui avaient été prises par ce dernier à leur sujet. Elle a en outre relevé qu’entre les résultats provisoires et les résultats définitifs pour la commune de Lancy, il y avait eu deux bulletins rentrés supplémentaires, un bulletin valable de moins, trois bulletins blancs de plus et aucun changement concernant les bulletins nuls, et qu’aucun bulletin douteux n’avait dû être soumis à la commission électorale centrale, leur statut étant évident.
En l’espèce, il y avait eu deux dépouillements ayant donné des résultats différents, mais on ignorait le résultat du second dépouillement. Aucune explication n’était donnée quant aux 71 cartes de vote reçues qui n’avaient pas été comptabilisées comme bulletins rentrés, quant aux 111 bulletins considérés comme nuls, et quant aux 82 bulletins considérés comme blancs. On ne savait pas comment les jurés avaient interprété les dispositions légales définissant ce qu’était un bulletin blanc ou nul, et on ne s’expliquait pas comment il pourrait y avoir eu une divergence entre les deux décomptes si le statut desdits bulletins avait été si évident qu’il n’avait pas été nécessaire de les soumettre à la commission électorale centrale. Les deux dépouillements avaient été effectués par des personnes faisant partie de la même autorité.
Ces observations du recourant ont été communiquées pour information au Conseil d’État et à la Ville de Lancy.
La cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Comme le Tribunal administratif puis la chambre administrative et enfin la chambre de céans l’ont jugé à maintes reprises, entre dans le cadre des opérations électorales tout acte destiné aux électeurs de nature à influencer la libre formation du droit de vote telle qu’elle est garantie par les art. 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 44 Cst-GE (ACST/10/2015 du 11 mai 2015 et jurisprudence citée). La constatation du résultat exact d’une élection, de même que le respect de la procédure en matière électorale font partie de la liberté de vote (ATF 140 I 394 consid. 8.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_136/2014 du 22 juillet 2014 consid. 5.1).
b. En l’espèce, le recourant conteste l’arrêté du Conseil d’État du 22 avril 2015 constatant les résultats de l’élection des conseils municipaux du 19 avril 2015 en tant qu’il concerne la commune de Lancy. Il fait valoir que le nombre de suffrages attribués à l’UDC lors de ladite élection est de si peu inférieur au quorum qu’il s’impose d’ordonner un recomptage des bulletins, en sa présence. Le litige a trait à l’exercice des droits politiques. Aussi la chambre de céans est-elle compétente pour connaître du présent recours.
Selon l’art. 73 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA – E 5 10), l’autorité qui a pris la décision attaquée et toutes les parties ayant participé à la procédure de première instance sont invitées à se prononcer sur le recours.
L’autorité ayant pris la décision attaquée est en l’occurrence le Conseil d’État, qui a donc vocation de partie intimée. Il convient en revanche d’examiner s’il se justifie de maintenir la commune de Lancy comme partie intimée.
b. L’élection du conseil municipal est une élection communale (art. 53 Cst-GE ; art. 4 ss de la loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 – LAC – B 6 05). Elle n’en intervient pas moins sous l’autorité et la responsabilité du Conseil d’État et des services de l’administration cantonale désignés par la législation idoine et l’exécutif cantonal, comme l’office cantonal de la population et des migrations pour la tenue des rôles électoraux (art. 4 al. 1 LEDP) et, plus systématiquement, le service des votations et élections (cf. not. art. 4 al. 2, 18 al. 2, 20, 24 al. 1 et 8, 28, 32, 34, 37 al. 1 et 2, 48, 49, 62, 66 al. 5, 75B al. 4, 80 al. 2 et 151 al. 1 LEDP). De façon générale, la chancellerie d’État est chargée de l’application de la LEDP et de son règlement d’application (art. 1 du règlement d’application de la loi sur l’exercice des droits politiques du 12 décembre 1994 – REDP – A 5 05.01 ; cf. not. art. 73 al. 1 et 74 al. 1 LEDP ; cf. not. art. 26B REDP).
Les communes disposent néanmoins de quelques compétences dans le cadre des opérations électorales. Ainsi, le Conseil municipal désigne, en automne pour l’année à venir, les présidents et vice-présidents titulaires, ainsi que leurs suppléants, de chaque arrondissement électoral de la commune, parmi les électeurs et électrices de la commune (art. 32 al. 1 et art. 33 al. 1 LEDP), mais c’est quand même le service des votations et élections qui nomme, selon les propositions des autorités communales pour chaque scrutin et par arrondissement électoral, un président et un vice-président chargés de la direction et de la surveillance des opérations électorales (art. 34 al. 1 LEDP ; cf. art. 37 LEDP sur les jurés électoraux). La mairie doit aménager les locaux de vote de manière à assurer l’indépendance de l’électeur, la facilité et le secret du vote (art. 43 al. 1 phr. 1 LEDP). Les communes font parvenir dans les locaux de vote les bulletins électoraux pour les élections communales (art. 55 al. 2 LEDP). Le vote au local s’effectue dans les locaux de l’arrondissement du domicile politique de l’électeur (art. 59 LEDP ; art. 24 al. 1 REDP), soit d’une subdivision de la commune fixée par le Conseil d’État (art. 18 al. 1 LEDP), mais le vote par correspondance s’exerce par renvoi au service des votations et élections du bulletin de vote inséré dans l'enveloppe de vote fermée et de la carte de vote dûment remplie et signée (art. 62 al. 3 LEDP ; cf. pour mémoire art. 60 al. 1 LEDP, dont résulte a contrario qu’il n’y a pas de vote électronique pour les élections). Après la clôture du scrutin, les jurés électoraux procèdent à l'ouverture des urnes, et, pour les élections, les jurés procèdent à la préparation des bulletins ou des enveloppes de vote en vue du dépouillement centralisé (art. 66 al. 1 et 3 LEDP). L’urne scellée à l’issue du dépouillement, respectivement du tri, contenant les bulletins des électeurs s’étant rendus au local de vote est ensuite transmise au service des votations et élections ou au dépouillement centralisé (art. 49 phr. 1 LEDP).
Le dépouillement des élections, y compris communales, s’effectue de manière centralisée (art. 68 al. 1 LEDP). Le Conseil d’Etat n’a certes pas fixé par voie réglementaire la procédure et l’organisation du dépouillement, comme le prévoit l’art. 68 al. 2 LEDP, mais la chancellerie d’État a édicté une directive détaillant lesdites procédure et organisation, d’une manière ici non contestée. Les communes ne disposent pas de compétence dans le cadre du dépouillement centralisé.
La chancellerie d’État procède à la récapitulation générale des votes, sous le contrôle de la commission électorale centrale ; cette récapitulation fait l’objet d’un procès-verbal, qui mentionne les résultats définitifs de l’opération et, le cas échéant, les irrégularités constatées (art. 73 LEDP).
C’est le Conseil d’Etat qui, au vu du procès-verbal de la récapitulation générale, constate les résultats de l’opération électorale et en ordonne, dans le plus bref délai, la publication dans la FAO (art. 76 al. 1 phr. 1 LEDP).
c. En l’espèce, il n’y a aucun acte relevant de la commune de Lancy qui est attaqué au travers du recours. Aussi ce dernier est-il dirigé à tort contre ladite commune, qui n’a pas vocation à être partie à la procédure. La Ville de Lancy sera donc mise hors de cause.
d. Au travers du résultat de l’élection du conseil municipal de la commune de Lancy, le recourant s’en prend à des erreurs qui, selon lui, pourraient s’être produites lors du tri des bulletins, leur qualification de bulletins valables, nuls ou blancs et leur comptage. Il met ainsi en doute la régularité de diverses opérations du dépouillement, qui ne sont pas effectuées par le Conseil d’État lui-même, mais par les jurés électoraux, la chancellerie d’État, voire la commission électorale centrale. D’éventuelles irrégularités se trouveraient absorbées par le constat du résultat de l’élection consigné dans l’arrêté attaqué du Conseil d’État. Aussi suffit-il que ce dernier soit partie intimée à la procédure ; il n’y a pas lieu que la chancellerie d’État, des services de l’administration cantonale ou d’autres institutions ou personnes pouvant avoir la qualité d’autorités administratives (art. 5 LPA) soient invités à présenter leur propre détermination sur le recours et considérés comme parties à la procédure.
Domicilié dans la commune de Lancy, où il est titulaire des droits politiques, le recourant a qualité pour recourir.
b. Sur le plan cantonal, le délai de recours en matière de votations et d’élections est de six jours (art. 62 al. 1 let. b LPA), à compter du jour où, en faisant montre à cet égard de la diligence commandée par les circonstances, le recourant a pris connaissance de l’irrégularité entachant selon lui les opérations électorales.
Déposé le 30 avril 2015 contre un arrêté du Conseil d’État du 22 avril 2015 publié dans la FAO du 24 avril 2015, le présent recours a été interjeté en temps utile.
c. Il satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 64 s. LPA).
d. Le présent recours sera donc déclaré recevable.
Aucun résultat ne doit être reconnu s’il n’exprime pas la libre volonté du corps électoral (ATF 123 I 63 consid. 4b ; 121 I 138 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_35/2008 du 19 mai 2008 consid. 4.1).
b. Selon la doctrine, la liberté de vote se décompose en plusieurs maximes, au nombre desquelles figure le droit à une constatation exacte du résultat de l’élection ou de la votation (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse vol. I, 3ème éd., 2013, n. 923 ss ; Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. I, 3ème éd., 2014, n. 153).
L’autorité chargée du dépouillement doit procéder aux diverses opérations de tri et de qualification des bulletins ainsi que de comptage des suffrages avec soin et conformément aux dispositions applicables (arrêt du Tribunal fédéral 1P.786/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1). L’art. 34 Cst n’impose toutefois qu’une obligation de résultat s’agissant de l’exactitude du scrutin et ne prescrit aucune procédure particulière concernant les opérations de dépouillement. Ces dernières relèvent du droit cantonal, lequel doit définir la nature et l’ampleur des vérifications à effectuer dans ce cadre ; l’hypothèse dans laquelle le droit cantonal ne consacre pas de règle suffisante en vue d’assurer la régularité des résultats proclamés demeure réservée (ATF 131 I 442 consid. 3.1 et 3.2 ; 114 Ia 42 consid. 4c ; 100 Ia 362 consid. 5d ; 98 Ia 73 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_13/2007 du 23 mars 2007 consid. 2.2 ; 1P.786/2005 précité consid. 3.1 ; 1P.754/2003 du 2 février 2004 consid. 5). Le scrutin est annulé si un vice de procédure important, de nature à influer sur le résultat du vote, est constaté (ATF 131 I 442 consid. 3.3 ; 121 I 1 consid. 5b/aa ; 119 Ia 271 consid. 3b ; 113 Ia 46 consid. 7a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_28/2010 précité consid. 4.1).
c. Des erreurs pouvant, selon l’expérience générale, se produire lors des opérations de dépouillement d’une élection ou d’une votation, en dépit du soin mis à les accomplir, la jurisprudence a posé la règle générale que des imprécisions sont inévitables et doivent être acceptées, même lorsque le résultat est serré (ATF 112 Ia 208 consid. 1b ; 104 Ia 428 consid. 3b), mais elle a précisé qu’un nouveau dépouillement doit intervenir dans certaines circonstances, pouvant tenir à des irrégularités établies ou à un résultat très serré, dans ce dernier cas en principe même en l’absence d’indices d’irrégularités (ATF 138 I 171 consid. 4.1 ; 136 II 132 consid. 2.3 et 2.4 ; 131 I 442 consid. 3). Un écart des suffrages s’inscrivant dans une étroite marge d’erreur, s’avérant ordinaire en matière de dépouillement, autorise à présumer que l’issue du scrutin pourrait être différente en cas de nouveau dépouillement, si bien que l’électeur dispose d’un droit à un second dépouillement en cas de résultat très serré. L’assimilation d’une telle situation à une irrégularité affectant la validité du résultat n’est admissible que pour le premier dépouillement, mais pas pour le second, censé effectué dans des conditions offrant suffisamment de garanties de justesse (ATF 136 II 132 consid. 2.4.3).
La doctrine dominante approuve cette solution ou à tout le moins la cite sans la critiquer (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., n. 924 ; Pascal MAHON, op. cit., n. 153 ; Jean MORITZ, La garantie des droits politiques dans le canton du Jura et dans ses communes [questions choisies], RJJ 2013 p. 13 ss ; Étienne GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3ème éd., 2004, n. 292 ; Bernhard MAAG, Urnenwahl von Behörden im Majorzsystem, 2004, p. 65 ss ; René RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, n. 1896 ; Piermarco ZEN-RUFFINEN, L’expression fidèle et sûre de la volonté du corps électoral, in THÜRER / AUBERT / MÜLLER [éd.], Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, § 21 n. 39 ; Jörg Paul MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3ème éd., 1999, p. 369, toutefois plus nuancé dans sa 4ème éd., 2008, p. 622 et note 73 ; Stephan WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, p. 172 ss). Quelques auteurs sont plus réservés à son propos, notamment pour des motifs de proportionnalité (Bénédicte TORNAY SCHALLER, Y a-t-il un droit au recomptage automatique en cas de résultat de votations ou d’élections très serré ? Analyse critique de l’ATF 136 II 132, in Mélanges Andreas AUER, 2013, p. 99 ss ; Christian SCHUMACHER, Eine Lanze für die Nachzählung, ZBl 2013, p. 491).
b. Dans sa version d’origine, du 15 octobre 1982 (ROLG 1982 p. 479 ss ; MGC 1982 37/III 3715 s, 3735), l’art. 74 al. 1 LEDP avait la teneur proposée par le Conseil d’État à l’art. 44 du projet de loi (MGC 1979 8/I 615 ss, 626), à savoir que la chancellerie d’État était autorisée à procéder à l’ouverture des urnes avant la validation de l’opération électorale lorsque les besoins de la récapitulation l’exigeaient. Cette disposition n’a pas été commentée lors des travaux préparatoires de la LEDP d’origine. Elle a été reformulée lors d’une modification de la LEDP du 20 octobre 1994 (ROLG 1994 p. 407 ss), de manière à parler d’un nouveau décompte des bulletins, car il s’agissait non « d’ouvrir des urnes à nouveau mais de procéder à un nouveau décompte » (MGC 1993 30/IV 4313). La commission du Grand Conseil chargée de l’étude de ce projet de loi a fait mention, dans son rapport, d’un nouveau décompte des bulletins « si nécessaire » (MGC 1994 35/V 4149). La disposition a alors reçu pour l’essentiel sa teneur actuelle, prévoyant que l’autorité compétente (ayant varié entre la chancellerie d’État et le département de rattachement du service des votations et élections) procède (plutôt que « est autorisée à procéder ») à un nouveau décompte des bulletins avant la validation de l’opération électorale lorsque les besoins de la récapitulation l’exigent (MGC 1994 35/V 4176). La mention des bulletins électroniques a logiquement été ajoutée lors de l’adoption des dispositions sur le vote électronique, par la modification de la LEDP du 27 août 2009 (ROLG 2009 p. 830 ss ; MGC 2006-2007/I A 696, 711, 2007-2008 VI A 8509).
Les travaux préparatoires de ces modifications législatives ne comportent pas non plus de commentaires éclairant la condition d’un nouveau décompte des bulletins, à savoir les besoins de la récapitulation. Ils contiennent cependant une indication amenant à mettre en lumière que si la possibilité d’un dépouillement centralisé a également été prévue par la LEDP dans sa version d’origine du 15 octobre 1982, à son art. 67 (MGC 1982 37/III 3733) - au demeurant sans être commentée (MGC 1982 37/III 3664 s, 3673, 3703), en dépit du fait qu’elle n’était pas prévue par le projet du Conseil d’État (MGC 1979 8/I 615 ss) -, il s’agissait alors d’un dépouillement de type traditionnel, laissant à l’être humain et, partant, à l’erreur humaine, une plus grande place que le dépouillement centralisé actuel, qui, lui, est largement informatisé. Dans son rapport soumis au Grand Conseil le 20 octobre 1994, la commission parlementaire chargée de l’étude du projet de loi considéré a en effet précisé ce qui suit : « Une solution informatisée est actuellement à l'étude afin de garantir un décompte plus rapide et fiable. » (MGC 1994 35/V 4149).
c. Sans préjudice de la conséquence à tirer de la fiabilité du dépouillement centralisé dans son organisation et son informatisation actuelles, l’interprétation de l’art. 74 al. 1 LEDP ne permet guère d’autre conclusion qu’un nouveau décompte (ou plus justement dit un nouveau dépouillement) des bulletins peut n’être pas qu’une possibilité, mais une obligation s’il s’avère nécessaire pour obtenir un résultat fiable. La condition que « les besoins de la récapitulation l’exigent » n’est pas plus parlante que celle à laquelle le Tribunal fédéral a admis que l’autorité peut, même sans base légale spécifique, ordonner d’office la vérification du résultat d’une votation ou d’une élection, à savoir lorsque cette mesure paraît nécessaire au regard des circonstances pour obtenir un résultat fiable (ATF 136 II 132 consid. 2.3.2 in fine ; 131 I 442 consid. 3.2 ; 104 Ia 428 consid. 3c ; 98 Ia 73 consid. 4).
d. Le droit à un recomptage que le Tribunal fédéral a déduit de la garantie du droit de vote en cas de résultat très serré se fonde sur la considération qu’un seul dépouillement peut comporter, dans un tel cas, la possibilité non seulement d’un nombre de suffrages différent (ce qui est dans l’ordre des choses, d’après l’expérience générale), mais aussi et surtout d’une issue différente en cas de second comptage. Il ne résulte par ailleurs pas de la jurisprudence fédérale considérée que les dépouillements qui avaient été répétés ou dû l’être s’étaient déroulés dans des conditions réduisant à ce point la marge d’erreur usuellement admissible qu’un second comptage n’apparaissait raisonnablement pas de nature à modifier l’issue desdits scrutins en l’absence d’indices d’irrégularités. Les recomptages en question constituaient bien de seconds comptages, et non de troisièmes ou quatrièmes comptages.
e. Le dépouillement centralisé pratiqué depuis maintenant plusieurs années dans le canton de Genève combine des mesures d’organisation, des processus décisionnels et une informatisation réduisant très substantiellement les risques d’erreurs dont la détection et la résolution n’interviendraient pas avant que les résultats définitifs ne soient établis et officialisés par l’arrêté que prend le Conseil d’État à cette fin.
Pour les élections, dont le dépouillement s’effectue de manière centralisée (comme cela a été le cas de l’élection considérée), les bulletins valables, nuls, blancs ou douteux sont, les uns et les autres, soumis à deux dépouillements, effectués par des équipes différentes de deux jurés chacune, du service de la saisie s’agissant des bulletins estimés initialement valables, et du service du contrôle s’agissant des bulletins nuls, blancs ou douteux. Ces deux dépouillements systématiques et strictement distincts l’un de l’autre portent sur l’ensemble des bulletins. Les cas de divergences sont identifiés de façon fiable, informatiquement s’agissant des bulletins estimés initialement valables et par l’homme s’agissant des autres, très sensiblement moins nombreux que ceux-ci (qui ont représenté en l’espèce quelque 97 % des bulletins rentrés). Ils sont ensuite traités, s’agissant des bulletins estimés initialement valables, par une troisième équipe de deux jurés, du service des divergences, ainsi que, si un doute subsiste, par le service du contrôle, et directement par le chef du service du contrôle (et, en cas de doute, par la commission électorale centrale) s’agissant des bulletins non estimés initialement valables. Si l’un ou l’autre des binômes de jurés procédant à la saisie (donc au dépouillement) des bulletins estimés initialement valables par le service des urnes juge que certains de ces bulletins ne sont pas valables ou ont des doutes à ce propos, il le signale, et ces bulletins sont, à l’issue du second dépouillement, soumis au service des divergences s’ils font par ailleurs l’objet d’une divergence entre les deux dépouillements, et en tout état au service du contrôle, qui statue sur leur nullité. Ainsi, pour les bulletins estimés initialement valables, il existe un troisième dépouillement, limité aux bulletins en divergence ou en contrôle, sans préjudice au besoin de leur soumission respectivement au service du contrôle et/ou à la commission électorale centrale ; pour les quelques autres bulletins estimés initialement non valables ou douteux, il existe en cas de divergence une troisième étape, soit la soumission au chef du service du contrôle (et au besoin un ultime examen par la commission électorale centrale), au demeurant sans compter l’examen initial effectué par le service des urnes. En outre, la commission électorale centrale supervise le bon déroulement des opérations de dépouillement.
f. Tel qu’il est organisé dans le canton de Genève, le dépouillement centralisé offre de très importantes garanties d’exactitude du résultat des élections. Il satisfait en principe par lui-même aux exigences globales auxquelles le Tribunal fédéral a entendu que soient soumises des opérations électorales dont les résultats sont très serrés, à savoir un seul recomptage en l’absence d’indices d’irrégularités. Un nouveau décompte des bulletins - susceptible d’être ordonné en application de l’art. 74 al. 1 LEDP et devant alors avoir lieu sous la surveillance étroite de la commission électorale centrale - peut certes rester envisageable et être ordonné par la chancellerie d’État, possiblement pour des motifs d’opportunité, mais - l’hypothèse d’indices d’irrégularités restant réservée - il ne saurait représenter un droit pour l’électeur que dans l’hypothèse où l’écart des voix serait si infime (et pas seulement serait très serré) qu’il suffirait de quelques suffrages pour que l’issue de l’élection soit différente. En d’autres termes - sans aller jusqu’à renverser la présomption d’irrégularités sous-jacente à la jurisprudence du Tribunal fédéral en cas de résultat très serré -, la chambre de céans considère que les garanties intrinsèques qu’offre le dépouillement centralisé tel qu’organisé et informatisé dans le canton de Genève pour les élections justifient d’interpréter très restrictivement la notion de résultat très serré fondant un droit au recomptage en l’absence d’indices d’irrégularités.
Le recourant lui-même ne fait d’ailleurs valoir en réalité aucun indice d’irrégularité à propos du dépouillement centralisé de l’élection considérée et de son résultat. Nul indice d’irrégularité ne saurait être vu dans le fait que les deux dépouillements ainsi que l’élimination des divergences et les autres contrôles intervenus ont été effectués « par des personnes faisant partie de la même autorité », c’est-à-dire de la même structure administrative mise en place pour le dépouillement centralisé. Il est par ailleurs notoire que, lors de tout scrutin populaire, le nombre de cartes de vote reçues (en l’espèce 7'292) dépasse celui des bulletins rentrés (en l’espèce 7'221), du fait que des électeurs, consciemment ou par inadvertance, font parvenir leur carte de vote par correspondance sans inclure leur bulletin de vote dans l’enveloppe ou déposent une enveloppe vide dans l’urne. La différence en l’occurrence de 71 cartes, représentant 0.97 % des cartes de vote reçues, s’inscrit dans la marge habituelle des bulletins manquants par rapport aux cartes de vote reçues (ACST/10/2015 du 11 mai 2015 consid. 5 ; ATA/604/2011 du 27 septembre 2011, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2011 du 7 mai 2012). Il ne se justifie par ailleurs nullement d’exiger de l’intimé qu’il explique et démontre au regard de quels critères les jurés ont qualifié 111 bulletins de nuls et 82 autres bulletins de blancs, en l’absence de tout indice d’interprétation erronée des art. 64 à 65A LEDP définissant les notions de bulletins nuls et blancs.
b. Les conseils municipaux sont élus au système proportionnel (art. 140 al. 3 Cst-GE). Les listes qui recueillent moins de 7 % des suffrages valablement exprimés n’obtiennent aucun siège (art. 54 al. 2 Cst-GE ; art. 158 LEDP).
Dès lors que, lors de l’élection considérée, le total des suffrages de liste valables a été de 251'431, le quorum de 7 % s’établissait à 17'600.17 suffrages. Une liste ne participait à la répartition des 37 sièges à repourvoir à Lancy que si elle obtenait 17'601 suffrages. L’UDC a obtenu 17'221 suffrages, soit le 6.85 % des suffrages valablement exprimés.
Sans doute la formation politique en question n’a-t-elle pas été loin d’obtenir le quorum, puisque, selon les résultats définitifs retenus par le Conseil d’État, il lui a manqué à cette fin 380 suffrages, représentant le 0.15 % des suffrages jugés valables (respectivement 418 suffrages et 0.1662 % selon les résultats, provisoires, issus du dépouillement D1). Compte tenu du nombre de 37 conseillers municipaux à élire à Lancy, il lui aurait suffi, par exemple, de 11 bulletins non modifiés supplémentaires de sa liste ou 10 bulletins compacts de sa liste ainsi que 10 autres suffrages ajoutés sur d’autres listes.
Il ne s’ensuit pas qu’il s’agit d’un résultat très serré qui justifierait un recomptage dans l’hypothèse d’un dépouillement ordinaire (non centralisé à la façon du dépouillement centralisé pratiqué actuellement à Genève), à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il ne s’agit en tout état pas d’un écart de suffrages infime devant amener à envisager comme plausible qu’un nouveau dépouillement pourrait conduire à une issue différente et, partant, à fonder un droit à un nouveau dépouillement.
Par comparaison, comme cela résulte de l’arrêté du Conseil d’État attaqué, dans d’autres communes lors des élections des conseils municipaux du 19 avril 2015, des formations politiques n’ont pas obtenu le quorum pour un nombre et une proportion de suffrages moindres que ceux de la formation politique considérée en l’espèce à Lancy, sans que les formations politiques considérées ou des électeurs n’aient recouru contre les résultats issus du dépouillement centralisé, retenus par le Conseil d’État. Ainsi, à Bernex, la liste n° 2 a manqué le quorum pour 55 suffrages, représentant le 0.0863 % des suffrages jugés valables (soit par exemple 3 bulletins compacts de ladite liste). À Chêne-Bougeries, la liste n° 3 a manqué le quorum pour 58 suffrages, représentant le 0.080 % des suffrages jugés valables (soit par exemple 3 bulletins compacts de ladite liste). À Chêne-Bourg, la liste n° 6 a manqué le quorum pour 26 suffrages, représentant le 0.0568 % des suffrages jugés valables (soit par exemple 2 bulletins compacts ou 1 bulletin compact et 3 suffrages).
c. A fortiori en considération des garanties qu’offre le dépouillement centralisé, 380 suffrages manquants représentent une insuffisance de suffrages non négligeable, dont il n’est pas vraisemblable qu’elle puisse être comblée par la vertu d’un dépouillement supplémentaire, qui serait en réalité un troisième dépouillement complet des bulletins rentrés (un recomptage des seuls bulletins nuls ou/et blancs n’ayant pas de sens dans la perspective d’un nouveau comptage ordonné en l’absence de tout indice d’irrégularité). La mise en perspective que fait le recourant de 11 bulletins manquants (sous-entendus compacts de la liste considérée) avec le nombre de bulletins nuls (soit 111) ou blancs (soit 82) ou encore nuls et blancs (soit 193) n’est pas propre à convaincre du contraire. Il n’est en effet pas du tout vraisemblable et est même impossible – en l’absence de tout indice d’une cabale politique si grave qu’elle comporterait la commission de l’infraction de fraude électorale aggravée (art. 282 ch. 1 et 2 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 – RS 311.0) – qu’après l’élimination des divergences et les contrôles intervenus après le double dépouillement des bulletins rentrés, il subsiste un taux d’erreur de 9.9 % portant sur les bulletins nuls, ou de 13.4 % portant sur les bulletins blancs, ou encore de 5.69 % portant sur les bulletins nuls et blancs, et qu’en outre toutes ces erreurs résiduelles hypothétiques aient porté sur des suffrages de la liste considérée.
Cette conclusion se trouve renforcée par les nombres faibles de divergences et de cas ayant suscité des doutes lors des deux dépouillements D1 et D2 des bulletins rentrés, nombres qui attestent au surplus par eux-mêmes du sérieux de l’organisation et des processus mis en place pour le dépouillement centralisé et, partant, du bien-fondé de la jurisprudence que pose la chambre de céans dans la présente affaire (consid. 5f). Sur les 7'221 bulletins rentrés (selon les résultats définitifs, soit deux de plus que selon les résultats provisoires), seuls 103 ont donné lieu à des divergences lors de leurs dépouillements D1 et D2, soit 1.426 %, et 38 autres bulletins ont été signalés par l’une ou l’autre des équipes de dépouillement pour contrôle, soit 0.526 %. Tous ces cas ont fait l’objet d’un examen équivalent en fait à un troisième dépouillement ; toutes les divergences ont été éliminées et il a été statué sur les cas soumis à contrôle. Le nombre de suffrages qui reste manquer à la formation politique considérée pour obtenir le quorum est trop important pour justifier un nouveau dépouillement.
b. Il est de ce fait sans objet s’agissant de ses conclusions tendant à ce que le recourant puisse assister à un nouvel dépouillement et à ce qu’il puisse compléter ses écritures et conclusions à l’issue de celui-ci.
c. Vu l’issue donnée au recours, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement :
met hors de cause la commune de Lancy ;
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 avril 2015 par Monsieur A__________ contre l'arrêté du Conseil d'État du 22 avril 2015 constatant le résultat de l'élection des conseils municipaux du 19 avril 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A__________ un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Antoine Boesch, avocat du recourant, au Conseil d'État ainsi qu'à la commune de Lancy.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Cramer, MM. Dumartheray, Pagan et Martin, juges
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste
C. Gutzwiller
le président siégeant
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :