POUVOIR JUDICIAIRE
P/11123/2006 ACJP/137/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre pénale
Audience du jeudi 16 juin 2011
Entre
X______, comparant par Me Bernard LACHENAL, avocat, Lachenal & Le Fort, rue du Rhône 65, case postale 3199, 1211 Genève 3, avec élection de domicile en l’Etude,
Y______, comparant par Me Grégoire MANGEAT et Me Fabien AEPLI, avocats, Etude Eversheds SA, rue du Marché 20, case postale 3465, 1211 Genève 3, avec élection de domicile en l’Etude,
parties appelantes d’un jugement rendu par le Tribunal de police le 21 mai 2010,
et
A______ SA, comparant par Me Bruno LEDRAPPIER, avocat, Etude Borel & Barbey, rue de Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6, avec élection de domicile en l’Etude, partie civile,
LE PROCUREUR GéNéRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy à Genève, partie intimée.
EN FAIT
A. a. Par jugement du 21 mai 2010, notifié aux parties le 2 juin 2010, le Tribunal de police a reconnu X______ et Y______ coupables d’escroquerie (art. 146 CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP) et les a condamnés à une peine pécuniaire de 360 jours-amende, avec sursis et délai d’épreuve de 3 ans. Le montant du jour-amende a été fixé à CHF 185.- pour X______ et à CHF 500.- pour Y______. Le Tribunal de police a en outre mis les frais de la procédure, par CHF 4'750.-, y compris un émolument de jugement de CHF 200.-, à la charge des deux condamnés, à raison de la moitié pour chacun d’eux.
Les droits de A______ SA, partie civile, ont été réservés.
b. Par ordonnances de condamnation du 27 février 2009, valant feuilles d’envoi du Ministère public, il était reproché à X______ et à Y______ d’avoir, à Genève, le 21 juillet 2005, de concert, par une convention de cession d’actions, vendu la totalité du capital-actions de la société C______ SA à la société A______ SA pour le prix de CHF 11'000'000.-, sans informer A______ SA, ni faire figurer au bilan ou dans les comptes que C______ SA n’était pas librement propriétaire du bien immobilier situé chemin du P______ n°, n° et n°______, ces agissements étant constitutifs d’escroquerie et de faux dans les titres.
B. Par courriers de leurs conseils du 16 juin 2010, X______ et Y______ ont déclaré faire appel du jugement.
Devant la Chambre pénale, ils concluent à leur acquittement.
A______ SA et le Ministère public concluent à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais.
C. Il ressort de la procédure, les faits pertinents suivants :
a. Le 21 juin 2005, la société C______ SA, domiciliée auprès de la fiduciaire B______ SA, d’une part, et D______, d’autre part, ont convenu de s’associer dans le but de revendre les trois immeubles sis chemin du P______ n°, n° et n°, propriétés de C SA, le principe étant le partage par moitié des bénéfices réalisés, mais non des pertes éventuelles. D______ se voyait en outre reconnaître le droit à la moitié des revenus locatifs nets des trois immeubles concernés, avec effet rétroactif à la date de leur acquisition par C______ SA, respectivement en juillet 2001 et février 2002, tant et aussi longtemps que ceux-ci n'auraient pas été réalisés, ainsi qu'un droit de regard sur le fonctionnement et sur les comptes de C______ SA. Dans son préambule, cette convention faisait notamment référence à des déclarations signées par C______ SA le 27 mars 2001 et le 24 avril 2001, par lesquelles la société reconnaissait devoir à D______ les sommes de CHF 500'000.- et CHF 180'000.- plus intérêts, sous déduction d’un acompte de CHF 150'000.- versé dans ce cadre le 16 avril 2003.
b. En date du 21 juillet 2005, E______ (7'354 actions), F______ (72 actions) et X______ (1'974 actions), tous représentés par ce dernier, d’une part, et A______ SA, représentée par son administrateur unique, G______, d’autre part, ont signé une convention de cession d’actions portant sur l’intégralité du capital de la société C______ SA.
La convention stipulait que C______ SA était seule propriétaire de onze immeubles en nom, dont trois sis au chemin du P______ n°, n° et n°______, sur la commune de Genève (ch. 3 du préambule).
Le prix de vente, arrêté à CHF 11'000'000.-, était payable à raison de CHF 7'000'000.-, valeur au jour de la signature, dont CHF 3'000'000.- « versés immédiatement au nom de C______ SA pour rembourser les passifs non-hypothécaires figurant au bilan le 30 juin 2005 », CHF 2'000'000.- au 31 décembre 2005 et CHF 2'000'000.- lors de l’établissement des comptes arrêtés au 31 décembre 2005, mais au plus tard le 30 juin 2006 (art. 2 de la convention). L’entrée en jouissance était fixée au 1er juillet 2005 (art. 3 de la convention).
A teneur de l'art. 6, les vendeurs garantissaient à A______ SA que le capital-actions de C______ SA était libre de tout droit, de nature personnelle ou réelle, et ne faisait l'objet d'aucune prétention de tiers, d'aucune restriction du droit d'aliéner, ni d'aucune saisie (art. 6 al. 1 lit. a); C______ SA déclarait n'avoir souscrit aucun engagement envers des tiers, autres que ceux ressortant de ses comptes au 31 décembre 2004 ou de la gestion courante de l'immeuble, en particulier aucun cautionnement ni aucun aval d'effet de change, et qu'elle n'était l'objet d'aucun procès ou menace de procès (art. 6 al. 1 lit. b); la société avait rempli ses obligations fiscales et n'était l'objet d'aucune réclamation émanant d'une autorité (art. 6 al. 1 lit. c).
Les vendeurs garantissaient également à l'acheteuse le paiement de toutes charges qui pouvaient résulter de faits antérieurs au jour de l'entrée en jouissance et qui n'apparaîtraient pas dans les comptes de la société au 31 décembre 2004, dans le décompte acheteuse/vendeurs ou encore qui ne seraient pas mentionnés dans la convention (art. 6 al. 2).
Au cas où C______ SA se verrait réclamer le paiement d'une dette non comptabilisée, ayant sa cause dans des faits antérieurs au jour de l'entrée en jouissance, hormis l'état de l'immeuble, les vendeurs s'obligeaient à acquitter cette dette, à l'entière décharge tant de C______ SA que de l'acheteuse (art. 6 al. 3). Afin de permettre aux vendeurs de contester toutes réclamations visées aux alinéas 2 et 3 ci-dessus, l'acheteuse s'engageait à porter immédiatement à leur connaissance toutes les réclamations et citations en justice qui lui parviendraient, de sorte que, dans les délais utiles, ils puissent contester lesdites prétentions et intervenir en justice; en cas de carence de la part de l'acheteuse, celle-ci perdrait ses droits contre les vendeurs (art. 6 al. 4). Enfin, les impôts cantonaux et fédéraux étaient supportés par les vendeurs jusqu'au jour de l'entrée en jouissance (art. 6 al. 5).
Le détail des diverses cédules hypothécaires, les bilans et les comptes de pertes et profits au 31 décembre 2004 et au 30 juin 2005, ainsi que la liste des hypothèques étaient annexés à la convention.
c. Le 21 décembre 2005, A______ SA a adressé un récapitulatif comptable à la fiduciaire B______ SA, chargée de diverses tâches relatives à la vente. Dans ce courrier, A______ SA précisait que, dès lors qu’il manquait le décompte des loyers des immeubles pour les mois de novembre 2005, elle ne procéderait pas au versement de la tranche de CHF 2'000'000.-, échéant le 31 décembre 2005.
Le 22 décembre 2005, la fiduciaire B______ SA a envoyé à A______ SA un « décompte acheteuse/vendeurs » pour la période du 1er juillet au 30 novembre 2005, présentant un solde de CHF 735'237.05 en faveur de A______ SA.
Par courrier du 9 janvier 2006, la fiduciaire B______ SA a mis A______ SA en demeure de s’acquitter du montant de CHF 2'000'000.- dû au 31 décembre 2005, sous déduction des CHF 735'237.05 précités. Elle a adressé à A______ SA des courriers ultérieurs en date des 13 janvier et 1er février 2006, contestant le décompte de A______ SA du 21 décembre 2005 et réclamant les sommes dues à l’échéance du 31 décembre 2005.
d.a Par courrier du 1er mars 2006, A______ SA a sommé X______ de lui fournir toute explication valable au sujet d’une convention conclue le 21 juin 2005 entre C______ SA et D______, dont l'existence avait été dissimulée lors des discussions précontractuelles.
X______ a répondu à A______ SA, en date du 3 mars 2006, que les vendeurs assumeraient "cette affaire" selon l'article 6 al. 3 de la convention du 21 juillet 2005. Il l’invitait par ailleurs à régler le solde de CHF 2'000'000.- en exécution de ladite convention, sous déduction des loyers encaissés.
Par courrier du 17 mars 2006, A______ SA a demandé à X______ de lui fournir, dans les 10 jours, une attestation signée de D______ certifiant qu'il n'avait plus ni lien ni engagements avec C______ SA. Le 10 avril 2006, A______ SA a informé X______ qu'en l'absence de solution proposée par les vendeurs, elle s'acquitterait, au nom de ces derniers, d'un montant de CHF 1'500'000.- en mains de D______, pour qu'il renonce à l'exécution de la convention du 21 juin 2005; elle déduirait ensuite ce montant du solde du prix d'achat dû aux vendeurs en application de la convention du 21 juillet 2005.
En réponse à ce courrier, X______ a indiqué à A______ SA, le 20 avril 2006, que la somme articulée de CHF 1'500'000.- ne correspondait à rien et qu'il lui était fait interdiction de payer quelque montant que ce soit à D______, tout paiement effectué sans l'accord des vendeurs ne les liant d'aucune manière. Il constatait que A______ SA semblait plus prompte à payer une somme qui ne correspondait à rien du tout, qu’à respecter ses propres engagements de verser, pour le 31 décembre 2005, la somme de CHF 2'000'000.- et lui proposait d'annuler la convention du 21 juillet 2005 et de lui rembourser la totalité des sommes qu'elle avait déjà versées.
d.b Par lettre du 10 mai 2006, A______ SA a sommé X______ de produire, avant le 17 mai, tout document susceptible de prouver que les prétentions de D______ étaient infondées et l’a invité à fournir toute explication sur le fait qu’il avait caché cet engagement. Passé ce délai, A______ SA admettrait que les prétentions de D______ étaient fondées et verserait l’argent réclamé.
X______ a maintenu que le contrat conclu entre D______ et C______ SA devait être qualifié de « dette non comptabilisée ayant sa cause dans des faits antérieurs au jour de l’entrée en jouissance » au sens de l’art. 6 al. 3 de la convention de cession d’actions du 21 juillet 2005. Il appartenait aux anciens actionnaires de C______ SA de régler ce contentieux.
d.c Entre la fin du mois de juin 2006 et le début du mois de juillet 2006, C______ SA et D______, par l'intermédiaire de leurs conseils respectifs, ont négocié l’annulation de la convention du 21 juin 2005.
Par convention du 7 juillet 2006, C______ SA et D______ ont résilié le contrat du 21 juin 2005, à l’exécution duquel ce dernier a renoncé, moyennant un versement en sa faveur d’une indemnité de CHF 1'500'000.- par C______ SA.
e. A______ SA a déposé plainte pénale, le 7 juillet 2006, contre Y______, le père de E______, et X______, pour escroquerie, faux dans les titres, tentative de contrainte et toutes « autres qualifications juridiques que l’instruction pourra révéler ». Elle reprochait aux mis en cause de l’avoir induite en erreur en lui cachant l’existence du contrat du 21 juin 2005 litigieux et de l’avoir ainsi amenée à signer une convention de vente d’actions préjudiciable à ses intérêts, puisque trois des immeubles composant les actifs de C______ SA n’appartenaient, en fait, économiquement qu’à moitié à cette société, de sorte que le prix de vente de ses actions était surfait d’au moins CHF 1'500'000.- ; les mis en cause ne pouvaient pas avoir oublié les engagements en question, vu leur proximité dans le temps avec cette cession d’actions et leur importance; les intéressés n’avaient pu agir qu’intentionnellement. Ce comportement était constitutif d’escroquerie, mais également de faux dans les titres, puisque le bilan et les comptes de pertes et profits au 30 juin 2005, annexés à la convention du 21 juillet 2005, n’étaient pas conformes à la réalité, dès lors qu’ils ne faisaient pas état des obligations découlant de la convention signée le 21 juin 2005 avec D______.
f.a A la police, G______ a précisé que le contrat du 21 juin 2005 ne figurait même pas dans les archives de C______ SA qu’il avait récupérées lors de la cession. De plus, lorsqu’il avait montré ledit contrat à X______, celui-ci avait d’abord argué n’en avoir pas connaissance, puis avait relevé qu’il ne concernait, de toute façon, pas les nouveaux acquéreurs de C______ SA. G______ a indiqué, en outre, qu’il estimait que A______ SA ne devait plus rien aux vendeurs, puisqu’elle pouvait opposer, en compensation des CHF 2'000'000.- encore réclamés par ces derniers, les CHF 1'500'000.- qu’elle avait été obligée de verser à D______, ainsi que d’autres montants qu’elle avait déjà réglés. Cela étant, X______ lui réclamait toujours CHF 2'000'000.-.
f.b X______ a affirmé que G______ était la personne qui avait rédigé la convention de cession des actions du 21 juillet 2005, lui-même n’ayant fait que l’accepter. Quant à la convention du 21 juin 2005, elle avait été établie par H______, conseil de D______, et par I______, avocat de C______ SA. L’original de ce contrat devait se trouver dans le bureau de ce dernier. C’était Y______ qui avait été en tractation avec D______, même s’il n’était pas actionnaire de C______ SA; en effet, les actions de E______ étaient au porteur et son père prenait en fait toutes les décisions. Selon X______, les nouveaux propriétaires de C______ SA n’auraient rien dû verser à D______, d’autant que la somme de CHF 1'500'000.- était beaucoup trop élevée, ce dernier ayant droit au plus à CHF 528'000.-.
X______ a maintenu qu’il n’avait pas voulu cacher à A______ SA l’existence de la convention du 21 juin 2005, expliquant avoir oublié de l’en informer « à cause du stress au boulot ». Les fiduciaires avaient beaucoup de travail durant les mois de juin et juillet.
f.c Y______ a confirmé être intervenu dans la gestion de C______ SA dont son fils était actionnaire majoritaire. Les actions de son fils, au porteur, étant déposées auprès de la fiduciaire de X______, plusieurs personnes s’en servaient, dont lui-même, X______ ou J______.
Il n’avait participé qu’à une seule reprise à une discussion avec X______, G______, J______ et K______ afin de faire une évaluation des biens immobiliers chemin du P______ n°, n° et n°______ sur la base du bilan établi par X______, et ce, pour se mettre d’accord sur le prix de vente. Il contestait avoir trompé l’acquéreur des actions, car c’était le représentant de celui-ci, soit G______, qui avait établi le contrat de cession.
S’agissant du contrat du 21 juin 2005, Y______ n’en connaissait pas les détails, mais savait que celui-ci réglait les suites d’un précédent accord datant de 2001. Il connaissait très bien D______ et lui avait parlé « régulièrement au sujet de la convention du 21 juin 2005 ». Il n’avait toutefois joué aucun rôle, cette convention ayant été négociée par H______ et I______ qui avaient conduit les discussions, auxquelles il n’avait fait qu’assister. Enfin, G______ avait eu connaissance du contrat du 21 juin 2005 au mois d’octobre 2005.
f.d D______, pour sa part, a indiqué que personne ne l’avait informé de la vente des actions de C______ SA le 21 juillet 2005, malgré l’existence du contrat du 21 juin 2005. Il a expliqué que ce dernier contrat concrétisait une pratique qui était déjà appliquée depuis plusieurs années, sur la base d’accords tacites passés avec Y______ en 2001; ce dernier n’ayant toutefois pas respecté lesdits accords, la convention avait dû être établie par écrit. Il avait parlé de ce contrat à G______, fin 2005 ou début 2006. Enfin, D______ a confirmé que E______ était « l’homme de paille » de son père.
g. Suite à l’annulation, par la Chambre d’accusation, du classement de la plainte pénale de A______ SA, X______ et Y______ ont été inculpés par le juge d’instruction, le 28 avril 2008, pour escroquerie et faux dans les titres.
g.a A l’instruction, G______ a expliqué que le dommage de A______ SA s’élevait à CHF 3'500'000.-, dont les CHF 1'500'000.- versés à D______. Les négociations ayant abouti à la convention de cession d'actions de la société C______ SA avaient été conduites avec X______, Y______, J______ et lui-même. C'est postérieurement au 21 juillet 2005 qu'il avait croisé D______ dans le cadre d'une affaire indépendante. Celui-ci lui avait alors dit qu'il y avait un problème avec C______, lui soumettant en mars 2006 le contrat du 21 juin 2005.
g.b X______ a confirmé avoir participé à une partie des négociations ayant trait à la vente des actions de C______ SA. Le cas de D______ n'avait pas été évoqué, en tout cas pas en sa présence. Il était au courant du litige opposant C______ SA à D______ depuis plusieurs années. La convention signée avec D______ le 21 juin 2005 ne portait selon lui que sur un bénéfice provenant de la vente des immeubles concernés et pas sur les loyers encaissés au fur et à mesure. A______ SA avait versé CHF 1'500'000.- à D______ contre la volonté des anciens actionnaires. Il n’y avait jamais eu de convention d'association avec D______ avant celle du 21 juin 2005. A sa connaissance, lors des transactions, aucune information n'avait été donnée à A______ SA sur la convention existant avec D______ car la date où elle aurait dû déployer ses effets était floue. Il était bien l'auteur du bilan intermédiaire du 30 juin 2005, annexé à la convention, qui ne faisait effectivement pas mention des CHF 530'000.- dus à D______ selon la convention du 21 juin 2005. La « bonne raison à cela » était que lui-même n'était pas présent lors de la signature de cette convention, qui avait été établie entre les avocats respectifs, D______ étant cependant présent. Ce n'est que le jour de la signature que I______ l'avait informé de cette convention. Il l'avait autorisé à la signer du moment que I______ lui avait dit qu'elle était "normale et bonne" pour C______ SA. Il n'avait jamais eu en mains cette convention et un mois plus tard était intervenue la vente. Il avait découvert cette notion d'association avec D______ à son retour de vacances à fin juillet 2005. L'histoire avec D______ n'avait jamais été évoquée durant les pourparlers avec A______ SA. Ce silence n'avait pas été convenu avec Y______ ; il n'avait tout simplement pas pensé à en parler. Il y avait d'autres créanciers non hypothécaires, dont un peintre en bâtiment, raison pour laquelle un « escrow account » avait été prévu. Il n'y avait pas eu d'inventaire de toutes ces créances non hypothécaires.
g.c Y______ n’avait jamais été actionnaire de C______ SA mais avait participé aux négociations en vue de la vente des actions de la société à A______ SA, pour venir en aide à son fils. Il n'était pas présent le jour de la signature du contrat. Il était au courant de la convention signée avec D______ et ne sait pas pourquoi il n'en avait pas été question durant les vingt jours de négociations ayant abouti à la signature de la convention du 21 juillet 2005. Lors de l’audience d’instruction du 19 juin 2008, il a d’abord déclaré qu'il n'y avait jamais eu de convention d'association avec D______ avant celle du 21 juin 2005. Il s’était ensuite souvenu d'une convention signée en 2001 et a produit à la procédure une convention d’association datée du 29 mars 2002, portant sa signature et celle de D______ mais pas celle de C______ SA. Y______ a ensuite confirmé qu’il s’agissait d’une association avec un partage moitié-moitié avec D______ s'agissant des 3 immeubles concernés. Lors de la relecture du procès-verbal, il a indiqué qu’il n'y avait jamais eu de convention avec D______ avant celle de 2005.
g.d D______ a expliqué qu’en juillet 2001, C______ SA avait acheté les trois immeubles sis chemin du P______ n°, n° et n°, dont il était le propriétaire avec L, pour un montant de CHF 9'000'000.-, qui avait été versé à U______ SA, en sa qualité de créancier hypothécaire, cette dernière ayant renoncé au solde du prêt hypothécaire. Dès le départ, il avait été convenu avec Y______ le partage, par moitié, de la plus-value en cas de revente des biens par C______ SA. Tant X______ que Y______ avaient toujours été au courant de tout cela. La convention du 21 juin 2005 n’avait fait que formaliser ces accords. Il avait bien négocié avec A______ SA, soit G______, pour parvenir en juillet 2006 à la signature d'une nouvelle convention avec cette société, prévoyant le versement par celle-ci de CHF 1'500'000.- pour qu'il abandonne la convention signée avec C______ SA le 21 juin 2005. Selon lui le patron de C______ SA a toujours été Y______, son fils E______ n'ayant jamais eu de rôle actif. Il n’avait eu connaissance de la vente de C______ SA à A______ SA que trois ou quatre mois plus tard. Une première convention avait été signée entre lui-même et C______ SA en 2001, alors que X______ en était l'administrateur et que Y______ prenait les décisions. Il aurait dû être informé de la vente de C______ SA à A______ SA car cela revenait à vendre les trois immeubles chemin du P______ et à ouvrir son droit au partage des bénéfices, qui n’avait jamais eu lieu. Il pensait que X______ et Y______ avaient caché à l'acquéreur l'existence de la convention passée avec lui.
g.e E______ a expliqué qu'il avait repris en 2002 les parts de J______ et M______ dans C______ SA pour CHF 300'000.-. Il n’avait appris l’existence de la convention du 21 juin 2005 avec D______ qu’après la vente des actions de C______ SA à A______ SA ; il connaissait toutefois l’affaire dans les grandes lignes. Il avait participé aux négociations en vue de la vente des actions de C______ SA à A______ SA. Selon lui c'était au vendeur, soit à C______ SA, de régler le cas de D______. Selon lui, la convention du 21 juin 2005 n'était jamais entrée en force, car la condition suspensive à laquelle elle était subordonnée n'avait pas été réalisée.
h. L’apport de la procédure civile C/18298/06 opposant A______ SA aux anciens actionnaires de C______ SA a été ordonné.
i.a Devant le Tribunal de police, lors de l'audience du 19 février 2010, X______ et Y______ ne se sont ni présentés, ni fait représenter.
i.b A______ SA a confirmé sa constitution de partie civile.
i.c Dans son témoignage, D______ a précisé que l'état locatif annuel des trois immeubles sis chemin du P______ n°, n° et n°______ était d'environ CHF 1'000'000.-. Il avait dû toucher CHF 500'000.- puis CHF 150'000.- sans pouvoir dire quand. Ils en étaient venus à signer la convention du 21 juin 2005 car Y______ retardait toujours le moment de la signature d'une convention. Il avait fini par notifier un commandement de payer et avait donné comme instruction à X______ de régler cette affaire. Il avait négocié avec Y______, qui était bien le patron et l'acteur de C______ SA, contrairement à son fils, E______, et à X______. Y______ lui avait dit qu'il serait surpris et qu'il arriverait à vendre les actions de C______ SA pour 20 millions de francs. D'après le témoin, la vente des actions équivalait à la vente des immeubles chemin du P______ et il avait droit à la moitié des bénéfices. Il avait appris la vente par son avocat qui l'avait lue dans une FAO. Il avait alors essayé de joindre X______ et Y______ pour régler ce problème, en vain.
i.d E______ a confirmé que dans le cadre des pourparlers avec les représentants de A______ SA, il n'avait pas été question de la convention avec D______. Il estimait qu'il n'y avait aucune raison d'en parler aux futurs acquéreurs du moment qu'ils avaient prévu un « escrow account » pour les créanciers non hypothécaires. Il était clair que ledit volet devait être réglé par les anciens actionnaires.
i.e J______ a expliqué avoir participé aux négociations de la vente des actions de C______ SA à A______ SA. C’est lui qui avait introduit K______ à C______ SA. Il ignorait l’existence de la convention entre C______ SA et D______ ; par contre il était bien au courant du dossier relatif aux immeubles chemin du P______. Il ne se souvenait pas si le nom de D______ avait été articulé durant les pourparlers.
i.f G______ a déclaré au Tribunal qu'il avait eu l'impression que C______ SA était pressée de vendre. Les pourparlers s'étaient déroulés sur trois semaines approximativement et il avait vu deux ou trois fois les gens de C______ SA. Aucun d'entre eux n'avait abordé le problème existant avec D______. Il n'avait pas non plus été question d'autres créanciers non hypothécaires ayant pu justifier la constitution d'un escrow account. Il y avait seulement un montant de 3 millions correspondant à des factures ouvertes de la société, qui devaient être payées et il n'y avait pas de litige les concernant. Le témoin a affirmé que K______ et lui-même n'avaient pas eu connaissance du litige avec D______ avant que ce dernier n'en parle plus tard.
j. Le 19 février 2010, le Tribunal de police a rendu, par défaut, un jugement reconnaissant X______ et Y______ coupables d’escroquerie et de faux dans les titres, contre lequel opposition à défaut a été formée par les deux accusés.
k.a Devant le Tribunal de police, le 21 mai 2010, K______, actionnaire unique de A______ SA, a expliqué avoir bien participé à quelques entretiens en relation avec l’acquisition de C______ SA, sans se souvenir toutefois des points particuliers de ces discussions, ni des modalités et des étapes de la transaction, les faits datant déjà de cinq ans. A l’époque, il achetait par année une bonne dizaine de sociétés qui possédaient des immeubles. Dans toutes les affaires ainsi intervenues à Genève, c'était cependant la première fois qu'il avait rencontré de tels problèmes. Il ne se souvenait pas s'il avait participé à la séance de signature de la convention du 21 juillet 2005. A cette date, il ignorait qu'il existait une dette de C______ SA envers D______. Il n'avait pas vu les comptes de C______ SA avant la signature de cette convention. C'était à G______, en lequel il avait toute confiance, de le faire. Quand A______ SA avait su qu'il existait une dette cachée à l’égard de D______, elle avait interpellé les vendeurs ; toutefois, ceux-ci n’avaient pas traité l’affaire dans un délai raisonnable, lui-même considérant qu'un mois et demi pour régler cette question étant un délai excessif. G______ et N______ avaient considéré que les prétentions de D______ en paiement de CHF 1'500'000.- étaient justifiées et il ne voyait pas de motifs de remettre en cause leur jugement. Un montant de CHF 1'500'000.- affectait la rentabilité d'un investissement.
k.b Y______ a rappelé qu'il était au courant de l'existence de plusieurs conventions avec D______, ignorant toutefois de quand elles dataient et si elles avaient été signées par tout le monde. Il avait lui-même assisté à trois ou quatre réunions avec les repreneurs de C______ SA. Il n'avait pas été question, durant les pourparlers, de la convention passée avec D______ car plusieurs clauses spécifiques avaient été convenues pour gérer d’éventuelles lacunes. Il ne pouvait pas expliquer pour quelle raison le contrat du 21 juillet 2005 faisait référence à un litige avec O______ et non pas à celui avec D______. Il avait été présent lors de la signature de la convention du 21 juin 2005 entre C______ SA et D______, qui avait toutefois été négociée par les avocats. Par le passé, K______ avait déjà acheté un immeuble à C______ SA et tout s'était bien passé ; lorsqu’il avait manifesté son souhait d’acheter C______ SA, ils avaient pensé que c'était une bonne idée. G______ avait rédigé le contrat de vente et lui-même ne l'avait pas lu, se trouvant alors à l'hôpital. Il ne savait pas qui avait pu le lire pour C______ SA. Il avait reçu de X______ un mandat comme consultant pour toutes sortes d’activités, dont la vente de C______ SA à A______ SA. A sa connaissance, aucun contrat n'avait été signé dans ce sens mais il avait été rémunéré à ce titre.
Le 9 décembre 2005, il avait établi un décompte, figurant sous pièce 40197 de la procédure, afin de solder l’affaire avec D______. Il lui avait proposé un montant de CHF 528'000.- que celui-ci avait refusé. A ce moment-là, D______ savait déjà que C______ SA avait été vendue à A______ SA. Il le lui avait personnellement dit alors qu'ils se trouvaient tous deux en cure entre août et octobre 2005. Selon lui, D______ avait refusé son offre car il espérait obtenir davantage, du moment que la vente de C______ SA à A______ SA correspondait à l’aliénation des trois immeubles. Il ne savait pas si D______ avait peut-être articulé le chiffre de CHF 3'000'000.-.
k.c X______ a expliqué qu'il n'avait participé à aucun stade, sauf à la signature, aux négociations entre C______ SA et A______ SA. Les acheteurs étaient pressés. On lui avait demandé d'établir en 10-15 jours des bilans à fin juin 2005. Il n’avait lu le contrat qu’au moment de signer, en présence de G______ et de K______. Il avait alors complètement occulté ou omis de faire attention à l'affaire D______. Il ne l'avait cependant pas fait intentionnellement. C'était une période de grand stress dans son activité de fiduciaire et il venait d'être élu maire de sa commune. Contrairement à ce qui figurait au procès-verbal d'instruction du 12 juin 2008, il n'avait pas participé activement aux négociations. Il avait cependant rencontré une ou deux fois G______ à son bureau pour parler des comptes, dont les comptes transitoires. Ils avaient fait ensemble des listes. C'était la fiduciaire de G______, V______ SA, qui avait envoyé par fax à C______ SA le projet de convention de cession d'actions figurant sous pièces 40521 et suivantes de la procédure, soit le 20 juillet 2005 à 17 h.47. La convention avait été signée dans sa version définitive le lendemain, vers 15h00 ou 15h30, après diverses modifications. Il n'avait lui-même pas reçu le projet de convention. Il n'avait tout bonnement pas eu le temps de lire cette convention. Sur place, il l'avait lue ligne par ligne, avant de la signer. Il s'agissait d'une convention d'une certaine complexité. Pour la rédaction du projet de convention, notamment l'article 6, les protagonistes n'avaient pas tenu compte des comptes qu'il leur avait fait parvenir plus tard, soit en début de soirée. Par contre ils avaient bien reçu ces comptes au moment de la signature de la convention. Il précisait que la garantie du vendeur figurant à l'article 6 de cette convention se référait aux comptes au 31 décembre 2004. Du moment que la vente intervenait en juillet 2005, ils étaient obligés de faire des comptes provisoires au 30 juin 2005. Selon lui, dans un bilan provisoire, il pouvait y avoir des omissions. Il reconnaissait qu'il aurait dû être plus attentif avant la signature de la convention. C'est K______ qui voulait partir en vacances et qui avait mis la pression pour la signature du contrat entre C______ SA et A______ SA.
Une poursuite avait été engagée par D______ contre C______ SA et il pensait qu'il avait obtenu une mainlevée. La convention du 21 juin 2005 avec lui était intervenue pour qu'il retire son commandement de payer. Le montant dû à D______ restait à déterminer et était contesté.
l. L’arrêt de la Cour de justice du 12 mars 2010, dans la procédure civile C/18298/2006, dont l’apport avait précédemment été ordonné, a été versé à la procédure.
m.a Devant la Cour de céans, J______ a confirmé ses déclarations devant le Tribunal de police. Les négociations pour la vente du capital-actions de C______ SA avaient duré deux ou trois semaines. Les acheteurs étaient pressés de conclure car K______ partait en vacances. Il n’avait jamais eu connaissance de la convention signée avec D______ mais il en avait entendu parler. Ce contrat n’avait pas été évoqué en présence des acheteurs. Il n’avait pas non plus reçu d’instructions de ne pas en parler.
m.b G______ s’est référé à ses précédentes déclarations. Il avait élaboré la convention avec l’aide de ses collaborateurs. Il en avait discuté avec X______ et avait envoyé aux vendeurs un projet, sauf erreur, deux ou trois jours avant la signature. Confronté à un projet envoyé la veille de la signature, il a fait remarquer qu’il y avait peut-être eu d’autres projets adressés auparavant aux vendeurs. Il avait reçu les comptes provisoires au 30 juin 2005. Il ne savait pas comment l’indemnité due à D______ avait été négociée, car les avocats s’en étaient occupés. Ils avaient cherché à préserver leurs intérêts et en définitive ils n’avaient pas subi de préjudice. Ils avaient accepté la décision civile de la Cour de justice.
m.c Y______ a maintenu qu’il avait essayé de négocier avec D______. Il lui avait envoyé un décompte au mois de décembre 2005 et l’avait appelé pour lui proposer CHF 530'000.- mais celui-ci lui avait raccroché au nez.
m.d X______ a expliqué que C______ SA n’avait pas versé à D______ les montants de CHF 500'000.- et de CHF 180'000.- mentionnés dans le préambule de la convention du 21 mai 2005 (recte : 21 juin 2005). Contrairement à ce qui était mentionné dans les pièces 2058 et 2060, D______ n’avait jamais consenti des prêts à C______ SA. Les montants qui lui étaient dus résultaient de l’achat des actions d’une société immobilière et correspondaient à un dessous de table. Les prétentions de D______ étaient par conséquent nulles. Elles n’avaient pas à figurer dans les comptes 2004 puisqu’elles dataient de 2005 et qu’il s’agissait d’une affaire interne de la société. Il n’y avait en particulier pas de contrepartie. Lorsque G______ l’avait interpellé au sujet de la convention avec D______, il lui avait dit qu’il s’en occuperait en application de l’art. 6 du contrat.
D. a. Y______ est né le 1942 en A. Il est marié et a trois enfants issus d'une précédente union. A la retraite, il a travaillé comme trader puis dans le consulting. Il détient des participations dans des sociétés en A______ dont il perçoit CHF 12'000.- par mois, étant précisé que son épouse a un revenu mensuel de CHF 3'500.-. Il verse une contribution d'entretien de CHF 1'500.- par mois. Il est propriétaire de biens immobiliers d'une valeur fiscale de EUR 32'000'000.-, dont il retire des revenus, et paie un loyer de CHF 3'000.-. Il n’a pas d’autorisation de séjour en Suisse.
Y______ a été condamné le 9 novembre 2000 à trois mois d'emprisonnement avec sursis durant 2 ans pour abus de confiance.
b. S'agissant de la situation personnelle de X______, il est né le 25 mars 1950, de nationalité suisse, marié et père de trois enfants, dont un encore à charge. Il exerce la profession de comptable pour un revenu mensuel net de CHF 10'000.-. Son loyer s'élève à CHF 2’500.- par mois et les primes d'assurance maladie à CHF 500.- par mois. Sa fortune personnelle s’élève à environ CHF 200'000.-. Son épouse réalise un revenu d’environ CHF 4’000.- par mois. Il a vendu l'immeuble dont il était propriétaire et qui avait une valeur fiscale de CHF 1'527’000.-.
X______ a été condamné le 24 août 1998 à une amende de CHF 1'000.- pour violation de l'obligation de tenir une comptabilité.
EN DROIT
1.1 Selon l'art. 453 al. 1er du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP – RS 312.0), les recours contre des décisions rendues avant le 1er janvier 2011 doivent être traités par les autorités compétentes jusqu'au 31 décembre 2010.
Pour la doctrine (N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, Zurich/Saint-Gall, 2009 p. 869), ce sont les autorités supérieures – d’appel ou de cassation - à teneur de l’ancien droit de procédure, qui restent compétentes. Sur le point particulier de la compétence des autorités du deuxième degré, le principe est que celles compétentes selon les règles de droit cantonal le restent aussi longtemps qu'elles ont à traiter des jugements rendus en première instance jusqu'au 31 décembre 2010 (A. DONATSCH et al., Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, Zurich, Bâle, Genève, 2010 p. 2143).
1.2 La Chambre pénale d’appel et de révision est la juridiction d’appel au sens de l’art. 21 CPP lorsque le prononcé de première instance est postérieur au 1er janvier 2011.
Dirigés contre un jugement rendu le 21 mai 2010, les appels déposés devant la Chambre pénale de la Cour de justice sont recevables pour avoir été déposés selon la forme et dans le délai prescrits à teneur des règles alors en vigueur (art. 241 et 242 du code de procédure pénale du 29 septembre 1977; CPP-GE; RS E 4 20).
2.1 Selon l'art. 251 ch. 1 CP, se rend coupable de faux dans les titres celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre.
Sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous signes destinés à prouver un tel fait (art. 110 ch. 5 CP). Les documents comptables ainsi que les pièces destinées à servir de justificatif dans une comptabilité sont des titres au sens de cette disposition (ATF 129 130 consid. 2.3 et 3 p. 135, ATF 118 35 consid. 3 p. 39).
Le faux dans les titres n'est punissable que s'il est commis intentionnellement; le dol éventuel suffit (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3ème édition, vol. II, n° 171 ad art. 251 CP). L'élément subjectif de l'infraction requiert dans tous les cas l'intention de tromper autrui. Il faut que l'auteur veuille ou accepte l'idée de tromper autrui par le moyen de cette fausse preuve; il n'est pas nécessaire qu'il ait la volonté d'utiliser lui-même le document; il suffit qu'il veuille ou accepte l'idée que le titre soit utilisé comme vrai pour tromper autrui, qu'il accomplisse ou fasse accomplir, dans cet état d'esprit, l'un des actes réprimés par l'art. 251 CP. L'art. 251 CP exige de surcroît un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives: le dessein de nuire ou le dessein d'obtenir un avantage illicite (B. CORBOZ, op. cit., n° 172-173 ad art. 251 CP).
2.2 L'art. 251 CP vise non seulement le faux matériel, qui consiste dans la fabrication d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais aussi le faux intellectuel, qui consiste dans la constatation d'un fait inexact, en ce sens que la déclaration contenue dans le titre ne correspond pas à la réalité. Ainsi, constitue un faux matériel, un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 126 IV 65 consid. 2a p. 67). La confiance dans le fait qu'un titre ne soit pas faux ou falsifié est plus grande que la confiance dans le fait que quelqu'un ne mente pas dans la forme écrite. C'est pourquoi l'existence d'un faux intellectuel ne doit être retenue que si le document a une capacité accrue de convaincre, parce qu'il présente des garanties objectives de la vérité de son contenu. La question de savoir si l'on se trouve en présence d'un mensonge écrit ou d'un faux intellectuel doit être tranchée de cas en cas, en fonction des circonstances concrètes (ATF 126 IV 65 consid. 2a p. 67 s. et les arrêts cités).
2.3 S'agissant de la comptabilité commerciale d'une entreprise, il a été déduit des art. 957 et 963 CO qu'elle fait preuve, de par la loi, de la véracité de la situation et des opérations qu'elle présente (ATF 132 IV 12 consid. 8.1 p. 15; 125 IV 17; consid. 2a/aa p. 23). Même un bilan provisoire doit être exact (B. CORBOZ, op. cit., n. 43 ad art. 251 CP). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’une comptabilité commerciale lacunaire, et non encore révisée, était un titre (arrêt du Tribunal fédéral non publié du 22 décembre 2010, 6B_597/2010 et 6B_613/2010, consid. 3.2).
2.4.1 En l’espèce, il est constant que le bilan et les comptes de pertes et profits de C______ SA au 30 juin 2005, annexés à la convention de cession d’actions du 21 juillet 2005, ne font pas état des engagements de cette société vis-à-vis de D______, tels qu’ils résultent de la convention du 21 juin 2005. Les comptes de la société au 30 juin 2005 ne reflètent ainsi pas la réalité et sont faux, étant rappelé que les engagements litigieux étaient importants dès lors qu’à teneur de l’accord du 21 juin 2005, C______ SA s’engageait à partager par moitié le bénéfice des ventes des immeubles du chemin du P______ ainsi que les revenus provenant de la location des appartements et des places de parc. Même si elle était provisoire, cette comptabilité constitue bien un titre dès lors qu’elle avait pour but d’attester - vis-à-vis de A______ SA - la situation réelle, à la date indiquée, de la société dont les actions étaient vendues et ce, afin d’en déterminer la valeur.
Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, il en va de même des comptes de la société au 31 décembre 2004 qui ne font pas non plus état des prétentions de D______ à l’égard de la société, sous quelque forme que ce soit, notamment sous la forme d’une estimation ou d’une provision. En effet, si la convention avec D______ a été conclue le 21 juin 2005, les prétentions de celui-ci sont bien antérieures et reposent, notamment, sur des reconnaissances de dette signées par C______ SA, représentée par X______, en faveur de D______, en date des 27 mars 2001 et 24 avril 2001 (pces 2058 à 2061) et portant sur des montants de CHF 500'000.- respectivement de CHF 180'000.-. En tant que dettes de la société, dûment documentées, ces sommes auraient dû figurer au bilan.
Les appelants ne sauraient être suivis lorsqu’ils soutiennent que D______ ne pouvait élever aucune prétention à l’égard de C______ SA avant la signature de la convention du 21 juin 2005, sa créance étant contestée. En effet, des créances qui reposent sur des reconnaissances de dette, ayant du reste permis au créancier d’obtenir la mainlevée provisoire, doivent figurer dans les comptes de la société.
2.4.2 En ce qui concerne l’élément subjectif, il résulte du dossier que les appelants étaient au courant du contentieux avec D______ depuis longue date. Une convention d’association avait d’ailleurs été préparée en 2002 entre C______ SA et Y______, d’une part, et D______, d’autre part, afin de définir les modalités du partage du bénéfice en cas de revente des immeubles du chemin du P______ (pces 2054 - 2057). Quant à X______, il représentait la société et avait signé les reconnaissances de dettes de C______ SA. C’est par conséquent en pleine connaissance de cause que les appelants ont omis de faire mention de ces engagements dans les comptes de la société et qu’ils ont tu l’existence de ces dettes à A______ SA. Les explications de X______ devant la Cour de céans, selon lesquelles les sommes réclamées par D______ correspondaient à un dessous de table et n’étaient donc pas dues, n’emportent la conviction. En effet, en signant des reconnaissances de dette en 2001, remplacées ensuite par la convention du 21 juin 2005, C______ SA a reconnu la validité des prétentions de D______, de manière à engager la société. Il était donc évident, surtout pour des acteurs expérimentés, que sur la base de ces documents, D______ pouvait élever ses prétentions vis-à-vis de la société, indépendamment de l’identité des actionnaires, preuve en est que sur le plan civil, la Cour de justice a considéré, dans son arrêt du 12 mars 2010, que A______ SA avait subi un dommage effectif de CHF 1'200'000.- en relation avec le « D______ » (arrêt de la Cour, p. 10). La validité de l’accord du 21 juin 2005 entre C______ SA et D______ n’a pas été remise en cause par les juridictions civiles.
Enfin, les appelants ne sauraient non plus se prévaloir d’un oubli de leur part, dû au stress et aux pressions de l’acheteuse de conclure au plus vite la transaction. La convention conclue avec D______ était trop récente et les engagements pris par C______ SA étaient trop importants pour être oubliés. De plus, comme il a été relevé, les comptes de C______ SA au 31 décembre 2004 ne font pas non plus état des créances de D______, et il ne saurait s’agir d’un oubli.
Quant au dessein spécial de nuire ou d’obtenir un avantage illicite, la Cour de céans, à l’instar des premiers juges, retient que celui-ci est réalisé, sous les deux formes. Les appelants ont expressément fourni à l’acheteuse des comptes incomplets afin de fournir une meilleure situation de la société et d’obtenir ainsi un prix supérieur, au détriment des intérêts de celle-ci. Leur argument consistant à dire que de toute manière la convention de cession d’actions protégeait A______ SA contre de telles omissions est malvenu. L’on ne saurait en effet légitimer la fourniture de faux renseignements commerciaux, notamment de comptes, dans le cadre de pourparlers transactionnels, sous prétexte, qu’en définitive, l’acheteur serait protégé par des clauses de garantie et ne subirait, au final, aucun préjudice.
2.5 Pour les motifs qui viennent d’être exposés, la Cour de céans confirme le jugement entrepris en tant qu’il condamne X______ et Y______ pour faux dans les titres.
3.1.1 Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie ne sera consommée que s'il y a un dommage (CORBOZ, op. cit., vol. I, n. 32 ad art. 146 CP).
Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas. Il faut qu'elle soit astucieuse. Le juge pénal n'a pas à accorder sa protection à celui qui est tombé dans un piège qu'un peu d'attention et de réflexion lui aurait permis d'éviter. Selon la jurisprudence, l'astuce est réalisée non seulement lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il se borne à donner de fausses informations dont la vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire, par exemple en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3; 128 IV 18 consid. 3a p. 20; 122 II 422 consid. 3a p. 426 s.; 122 IV 246 consid. 3a p. 248 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe de vérifier (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 248) ou encore si la dupe, en raison de sa situation personnelle (faiblesse d'esprit, inexpérience, grand âge ou maladie), n'est pas en mesure de procéder à une vérification et que l'auteur exploite cette situation (ATF 120 IV 186 consid. 1a p. 188). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles. La question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires que commandaient les circonstances (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20).
Il y a notamment manœuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de documents mensongers (arrêt du Tribunal fédéral 6S.370/1997 du 16 juillet 1997, reproduit in RVJ 1998 p. 180, consid. 3b; ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205; ATF 116 IV 23 consid. 2c p. 25).
3.1.2 En l’espèce, il y a lieu de retenir que les appelants ont caché à A______ SA des éléments importants au sujet de la valeur économique de C______ SA, à savoir les obligations contractées auprès de D______, formalisées un mois avant la signature de la convention de cession d’actions. Afin de rassurer l’acheteuse, ils n’ont pas hésité à fournir des comptes incomplets et à utiliser des titres faux. La Cour retient à cet égard que A______ SA n’avait pas la possibilité de découvrir l’existence d’engagements que les vendeurs avaient omis de signaler, les comptes ayant précisément pour fonction de fournir les éléments financiers utiles à déterminer la valeur d’une société. Les vendeurs garantissaient d’ailleurs à A______ SA, notamment, que C______ SA n’avait souscrit aucun engagement envers des tiers autres que ceux ressortant de ses comptes au 31 décembre 2004 (art. 6 de la convention du 21 juillet 2005). Or, une telle clause accompagnée de pièces comptables incomplètes, était de nature à mettre A______ SA en confiance et à la dissuader de procéder à des vérifications. Cette dernière n’avait pas non plus de raisons de douter de ses interlocuteurs, ce d’autant moins que selon les déclarations de Y______ devant le Tribunal de police, C______ SA avait déjà vendu précédemment un immeuble à K______, propriétaire de A______ SA, et tout s’était bien passé.
On doit ainsi retenir, avec les premiers juges, que les appelants ont astucieusement trompé A______ SA en cachant l’existence des créances de D______ et de la convention du 21 juin 2005 et en fournissant des comptes faux, afin de présenter une situation financière nettement meilleure de la société en vente. Ce faisant, ils ont induit l’acheteuse en erreur.
3.2.1 L’escroquerie n’est consommée que s’il y a un dommage. Il n'est pas nécessaire que l'acte de la dupe cause un dommage définitif; un préjudice temporaire ou provisoire étant suffisant. Au demeurant, le dommage ne suppose pas toujours la perte, sans contrepartie suffisante, d'un bien; une mise en danger constitue déjà un dommage si elle entraîne une diminution de valeur du point de vue économique (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281; 121 IV 104 consid. 2c p. 107 s). Ainsi, il suffit d’avoir conclu un contrat préjudiciable, même si celui-ci est annulable pour cause de dol (B. CORBOZ, op. cit., vol. I, n° 36 ad art. 146). Les actions en garantie et en réparation peuvent supprimer par la suite le dommage mais elles n’empêchent pas sa survenance (A. DONATSCH, Strafrecht III, 9ème édition, p. 216).
3.2.2 A______ SA a acquis les actions de C______ SA, sans connaître les engagements de la société vis-à-vis de D______, ceux-ci s’élevant, au minimum, à CHF 530'000.-. Celui-ci a d’ailleurs élevé des prétentions bien supérieures à ce montant qui ont conduit A______ SA, après négociations, à lui payer la somme de CHF 1'500'000.-, étant rappelé que la Cour de justice a en tout état reconnu que A______ SA avait subi un dommage effectif de CHF 1'200'000.- à ce titre (arrêt de la Cour de justice du 12 mars 2010 dans la procédure C/18298/06, p. 10). Peu importe à cet égard que ce dommage effectif fût seulement transitoire, A______ SA, grâce à un mécanisme de compensations, n’ayant pas subi de préjudice définitif, comme l’a attesté G______ devant la Cour de céans.
3.3.1 Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle, l'intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre agir dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soit un avantage patrimonial correspondant au désavantage patrimonial constituant le dommage (ATF 134 IV 210 consid. 5.3 p. 213 s.).
Les appelants contestent l’élément subjectif de l’infraction, en particulier le dessein d’enrichissement illégitime.
3.3.2 X______, en sa qualité d’actionnaire, de Président du conseil d’administration de C______ SA et de représentant des autres actionnaires, notamment au moment de la signature de la convention de cession d’actions, était au courant des prétentions de D______, ayant lui-même signé les reconnaissances de dette de 2001. C’est par ailleurs X______ qui a établi et remis les comptes de la société à A______ SA. Dans ce contexte, celui-ci ne peut sérieusement prétendre avoir oublié l’existence de ces engagements lors des négociations avec A______ SA. En déclarant devant la Cour de céans qu’il pensait que les prétentions de D______ étaient nulles, X______ a implicitement reconnu qu’il était bien au courant du litige « D______ » et de l’existence de la convention du 21 juin 2005 que C______ SA ne souhaitait, à l’évidence, pas honorer, à tout le moins dans son intégralité. Or, le fait pour X______ d’avoir cru, lors des pourparlers avec A______ SA, qu’il pouvait ne pas respecter les accords avec D______, alors même que C______ SA venait de les formaliser par une convention, n’est pas susceptible d’exclure une intention astucieuse. Il en va de même de l’existence des clauses de garantie dans la convention.
Quant à Y______, il est constant qu’il était dans les faits le véritable propriétaire de la majorité du capital-actions de C______ SA, ce qui résulte des déclarations concordantes des différents intervenants. Y______ était parfaitement au courant des accords avec D______, étant rappelé qu’il avait apposé sa signature sur la convention d’association du 29 mars 2002 avec ce dernier et qu’il était présent lors de la signature de l’accord du 21 juin 2005. Y______ a participé aux discussions avec les représentants de l’acheteuse et avait participé à quelques réunions, sans jamais faire état de l’accord avec D______. Cette omission apparaît d’autant plus délibérée que Y______ a proposé à D______, en décembre 2005, la somme de CHF 530'000.- pour solde de tout compte, que celui-ci n’a toutefois pas acceptée.
Les explications des appelants, selon lesquelles la dette envers D______ était une dette personnelle et non pas une dette de la société sont contredites par les pièces au dossier, la convention du 21 juin 2005 mentionnant clairement C______ SA comme partie contractante.
Le fait que tant Y______ que X______ aient pensé pouvoir régler le contentieux avec D______ à leur manière et au moindre coût, n’est pas de nature à exclure l’élément subjectif, bien au contraire. Il apparaît en effet que les appelants, conscients de l’ampleur des engagements souscrits par la convention du 21 juin 2005 avec D______, n’ont pas voulu faire état de cet accord à l’acheteuse, qui aurait exigé une réduction significative du prix d’achat des actions, et ce dans l’espoir de pouvoir liquider les prétentions de D______ à un coût nettement inférieur à la réduction de prix qu’ils auraient dû consentir.
Les appelants ont bien agi dans un dessein d’enrichissement illégitime.
4.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Comme sous l'ancien droit, le facteur essentiel est celui de la faute.
Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition. Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1).
L’infraction de faux dans les titres et celle d’escroquerie concourent entre elles (art. 49 al. 1 CP).
Il n'existe en l'espèce aucune circonstance atténuante au sens de l'art. 48 CP.
4.2 A juste titre, les premiers juges ont considéré comme lourdes les fautes respectives des appelants, dans la mesure où ils ont voulu s’enrichir en employant des subterfuges astucieux pour tromper la partie civile en lui causant un préjudice important, même à titre transitoire. Ne se trouvant pas dans le besoin, seul l'appât du gain les a motivés à présenter des fausses pièces comptables et à taire à la victime l’existence d’engagements antérieurs de la part de la société dont les actions étaient vendues. Leur comportement dans toute cette affaire témoigne d’une désinvolture certaine à l’égard des engagements pris et des règles comptables.
Les deux appelants ont chacun un antécédent judiciaire relativement ancien.
Vu les éléments retenus, la situation personnelle et financière des accusés, le type et la quotité des peines fixées par les premiers juges apparaissent adéquats et adaptés aux circonstances.
Vu l'interdiction de la reformatio in peius, le sursis, dont les conditions sont au demeurant réalisées, est acquis aux deux accusés. La durée du délai d’épreuve, de trois ans, apparaît aussi adéquate.
Le jugement sera confirmé également sur ce point.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Reçoit les appels interjetés par X______ et Y______ contre le jugement JTP/569/2010 (Chambre 1) rendu le 21 mai 2010 par le Tribunal de police dans la cause P/11123/2006.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Condamne X______ et Y______, chacun pour moitié, aux dépens d’appel de A______ SA, comprenant une participation aux honoraires d'avocat de CHF 1'000.-.
Condamne X______ et Y______, chacun pour moitié, aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-.
Siégeant :
Madame Yvette NICOLET, présidente ; Monsieur Pierre MARQUIS, Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges ; Madame Joëlle BOTTALLO, greffière.
La présidente :
Verena PEDRAZZINI RIZZI
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.