POUVOIR JUDICIAIRE
PM/779/2008 ACJP/227/2010
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre pénale
Audience du lundi 22 novembre 2010
Entre
X______, comparant par Me Cédric BERGER, avocat, cours de Rive 10, case postale 3397, 1211 Genève 3, avec élection de domicile en son étude,
Y______, comparant par Me Douglas HORNUNG, avocat, rue du Général Dufour 20, 1204 Genève, avec élection de domicile en son étude,
Z______, comparant par Me Fateh BOUDIAF, avocat, rue de l'Arquebuse 14, case postale 5006, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en son étude, parties appelantes d'un jugement rendu par le Tribunal d'application des peines et des mesures le 31 août 2009,
Et
A______, comparant par Me Adriano GIANINAZZI, avocat, boulevard des Tranchées 36, 1206 Genève, avec élection de domicile en son étude,
B______, comparant par Me Carlo LOMBARDINI, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en son étude,
C______, comparant par Me Carlo LOMBARDINI, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en son étude,
D______ et E______, comparant par Me Carlo LOMBARDINI, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en son étude,
F______, comparant par Me Cédric BERGER, avocat, cours de Rive 10, case postale 3397, 1211 Genève 3, avec élection de domicile en son étude,
G______ SA,comparant par Me Jean-Cédric MICHEL, rue Bellot 6, 1206 Genève, avec élection de domicile en son étude,
LE PROCUREUR GéNéRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève, parties intimées.
Le présent arrêt est communiqué aux parties par pli(s) recommandé(s) du 24 novembre 2010.
EN FAIT
A. a. Par arrêt du 27 juin 2008, la Cour correctionnelle sans jury a reconnu H______ coupable d’abus de confiance aggravés, abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres, filouterie d’auberge et escroquerie et l’a condamné à une peine privative de liberté de trois ans, assortie d’un sursis partiel, ainsi qu’au paiement à l’Etat d’une créance compensatrice de CHF 10'000'000.-. Sa complice, I______, a été condamnée à dix-huit mois avec sursis et au paiement d’une créance compensatrice de CHF 200'000.-.
b. La Cour a en outre ordonné la confiscation des avoirs au crédit des comptes bancaires énumérés en pages 43 et 44 de son arrêt, des objets figurant aux inventaires de la procédure (cf. p. 44 de l’arrêt) et d’un avion BOEING 737-200 immatriculé no______ se trouvant à l’aéroport de Johannesburg à la date de l’arrêt.
c. Par ce même arrêt, les avoirs figurant sous rubrique J______ SA, de l’inventaire de la faillite de K______ SA, ont été restitués aux parties civiles B______, C______ et L______, pour un montant total de EUR 1’100'000.-. Le solde a été confisqué.
Les conclusions en restitution de X______ formulées à l’encontre de A______ ont été rejetées, au motif que cette dernière, du fait qu’elle n’était pas partie à la procédure, n’avait pu exercer son droit d’être entendue. Les avoirs de A______, déposés sur le compte bancaire n°4 ouvert auprès de la banque M et saisis par le Juge d’instruction, n’ont pas non plus été confisqués.
d. Enfin, les droits des autres parties civiles ont été réservés. A cet égard, la Cour a observé que les questions complexes à régler en vue de l’allocation aux lésés devaient faire l’objet d’une procédure séparée, devant le Tribunal d’application des peines et des mesures (TAPEM), dans le cadre de laquelle d’autres lésés étaient susceptibles de faire valoir leurs droits.
e. S’agissant des faits reprochés aux deux condamnés, ils consistent, pour H______, qui exerçait depuis 1994 ou 1995 l'activité de gérant de fortune par le truchement de sa société K______ SA, dont il était l'actionnaire unique, à s'être fait remettre par de nombreux clients des sommes d'argent en vue de procéder à des investissements, présentés sous diverses formes, et avoir utilisé les fonds confiés à des fins autres que celles convenues. Dans certains cas, H______ les avait employés pour désintéresser d'autres clients qui souhaitaient recouvrer leurs avoirs, ou encore les avait affectés aux besoins de sa "trésorerie globale", à savoir la trésorerie de ses sociétés, toute comptabilité confondue. S'agissant de I______, il lui a été reproché d'avoir été la complice de H______, dont elle était plus que la simple secrétaire, connaissant toutes ses activités, ses clients, ses projets, leur état d'avancement, les difficultés auxquelles H______ se heurtait et la situation financière de ses sociétés.
B. a. A la suite de l’arrêt de la Cour correctionnelle, le TAPEM a été saisi de plusieurs requêtes en restitution et / ou en allocation aux lésés. Par souci de simplification, seules les requêtes formées par les parties ayant ensuite interjeté appel devant la Chambre pénale seront présentées ci-dessous.
aa. Par requête du 26 septembre 2008, X______ a conclu principalement à la restitution, en sa faveur et à concurrence de EUR 510'000.-, des valeurs patrimoniales saisies conservatoirement sur le compte n°4 auprès de la banque M, dont A______ était la titulaire. Elle a demandé, à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les conditions d’une restitution ne seraient pas réunies, que le TAPEM ordonne la confiscation à hauteur de CHF 816'000.- (EUR 510'000.-) des valeurs déposées sur le compte précité, pour qu’elles lui soient ensuite allouées. X______ a expressément déclaré dans sa requête céder à l’Etat une part correspondant à sa créance.
A l’appui de sa requête, X______ a exposé que les fonds qu'elle avait confiés en septembre 2005 à K______ SA et virés, le 21 octobre 2005, à la demande de H______, au crédit du compte n°4 auprès de la banque M, en vue d'un investissement dans un placement privé, n’avaient en réalité pas été utilisés pour l'investissement promis, mais aux fins de rembourser A______, laquelle tentait vainement, depuis plusieurs mois, de récupérer son argent et de sortir d'un de ses placements. Cette dernière avait très fortement insisté, depuis la fin de l'année 2004, pour récupérer, au moins partiellement, les fonds qu'elle avait investis et n'était pas dupe des prétextes invoqués par H______ pour se soustraire à ce remboursement. Le virement de EUR 510'000.- dont A______ avait bénéficié provenait d'une fondation avec laquelle elle n'avait jamais été en relation, à savoir X______. De plus, ce montant ne correspondait pas à la somme qu’elle devait recevoir, puisqu’il manquait encore EUR 85'000.-.
ab. Le 15 octobre 2008, X______ a déposé une seconde requête tendant à l’allocation en sa faveur, à concurrence de sa créance non indemnisée, des valeurs patrimoniales confisquées ou du produit de leur réalisation. Elle a également conclu à la fixation de la répartition entre les lésés et à l’allocation du montant recouvré en exécution des créances compensatrices à concurrence de son dommage non encore indemnisé. Elle a expressément déclaré céder à l’Etat une part correspondante de sa créance.
Elle a expliqué avoir confié à K______ SA, en date des 21 octobre et 13 décembre 2005, EUR 510'000.-, EUR 40'000.- et CHF 365'000.-. Ces sommes n’avaient pas été utilisées dans le but convenu, d’où un dommage de X______, sous déduction du montant qui était susceptible de lui être restitué ou alloué dans le cadre de la procédure introduite contre A______. H______ et I______ avaient expressément reconnu les infractions qui leur étaient reprochées, le premier ayant même présenté ses excuses.
ac. Par requête du 10 décembre 2008, en restitution et en allocation, Z______ a conclu principalement à ce que le TAPEM ordonne la restitution en sa faveur de la somme de CHF 3'040'000.-, avec intérêts à 5 % dès le 7 mars 2003, comme part des fonds, confisqués, revenant de J______ SA, ainsi que la restitution de ses 2'500 parts investies dans le fonds d’investissement N______. Il a également demandé l’allocation en sa faveur, à concurrence de sa créance non indemnisée, des valeurs patrimoniales confisquées ou du produit de leur réalisation, ainsi que des créances compensatrices ordonnées.
Z______ a conclu à ce qu’il lui soit donné acte qu’il « cède à l’Etat de Genève à due concurrence des valeurs allouées ».
A l’appui de sa requête, il a exposé que K______ SA avait procuration sur son compte auprès de la banque P______ SA. Par quatre virements exécutés entre le 7 mars et le 18 août 2003 sur ordre de K______ SA, un montant total de EUR 1'900'000.- avait été débité de son compte en faveur de J______ SA dans le cadre d'un prêt. Il a produit, notamment, un avis de la banque P______ SA du 7 mars 2003 faisant état d’un chèque de EUR 1'000'000.- émis par le débit de son compte à l’ordre de O______ SL.
Par ailleurs, une partie des fonds confiés à K______ SA avait été investie dans l'acquisition de 2'500 parts de N______, qui devaient lui être restituées. Sous déduction du montant de CHF 3'040'000.- (contre-valeur de EUR 1'900'000.-) ainsi que de la valeur des parts dans N______, la créance de Z______ s'élevait à CHF 8'057'736,80.
ad. Le 23 mars 2009, Y______ a déposé une requête en allocation au lésé. Elle a demandé, à titre principal, l’allocation des valeurs déposées sur les comptes confisqués par la Cour correctionnelle, jusqu’à concurrence de EUR 1'000'000.-, contre-valeur de CHF 1'620'160.- au 27 juin 2008. Elle a également demandé l’allocation du produit de la réalisation des objets confisqués, ainsi que de la créance compensatrice prononcée.
Y______ a déclaré céder à l’Etat une part de sa créance correspondant aux montants qui lui seraient alloués par le TAPEM.
En substance, elle a exposé avoir ouvert un compte chez K______ SA, dans lequel elle a investi des fonds à partir de fin 1996, jusqu'à fin 2005, pour un total de EUR 1'000'000.-. Y______ avait appris l'arrestation de H______ au printemps 2006. En raison des assurances de remboursement qu’elle avait reçues, elle avait différé le dépôt d'une plainte pénale jusqu'au 13 juin 2008, ce qui lui avait valu de ne pas être admise comme partie civile par la Cour correctionnelle. Sa plainte pénale avait toutefois abouti à deux ordonnances de condamnation du Ministère Public du 6 octobre 2008, reconnaissant la culpabilité de H______ et I______, pour abus de confiance aggravé, respectivement complicité d'abus de confiance. Les deux condamnés avaient reconnu les charges formulées à leur encontre, lors de l'audience d'instruction du 8 juillet 2008.
b. Le Ministère public, qui s’est déterminé à trois reprises, s’en est rapporté à justice s’agissant de la recevabilité et du bien fondé des requêtes présentées.
c. Par conclusions motivées du 30 avril 2009, A______ a conclu au rejet de la requête en restitution dirigée contre elle par X______. Elle a également demandé au TAPEM qu’il ordonne la levée de la saisie conservatoire des valeurs patrimoniales inscrites à son nom et déposées auprès de la banque M______ sous numéro de compte n°______4.
Selon les explications fournies et les pièces produites, A______ avait confié en 2001 à H______, via sa société K______ SA, sa part dans la succession de ses parents, afin de procéder à un placement. Un taux d’intérêt de 8 % annuel lui avait été promis (ordonnance de la chambre d’accusation du 17 octobre 2006, p. 8 et PV d’instruction du 21 février 2007). Son placement avait été débité de son compte n°4 auprès de la banque M au crédit du compte de Q______, une société créé par H______, auprès du même établissement (ordonnance de la chambre d’accusation du 17 octobre 2006, p. 8). Au début, les intérêts étaient versés ponctuellement, puis, après quelques temps, il y avait eu de plus en plus de retard (PV d’instruction du 21 février 2007, p. 3).
Quatre ans plus tard, en février 2005, elle avait requis H______ de mettre un terme à ce placement et de transférer ses avoirs sur son compte à la banque M______. Par lettre du 11 avril 2005, H______ lui avait répondu que les délais de clôture étaient de l’ordre de trois à six semaines. Au mois de juin 2005, elle avait fait annuler la signature - limitée à la gestion - de H______ sur son compte. Après de nombreux rappels, elle avait été remboursée en date du 25 octobre 2005 par un virement de EUR 510'000.- provenant en réalité du compte de X______. Il restait encore EUR 85'000.-, mais son avocat lui avait dit qu’une procédure allait lui coûter plus cher et qu’elle n’allait rien récupérer.
d. Le 30 avril 2009, Z______ a produit une reconnaissance de dette établie le 27 avril 2009 par H______, aux termes de laquelle celui-ci reconnaissait lui devoir la somme de CHF 11'580'000.-. Ce document mentionnait par ailleurs que Z______ n’avait pas participé à la procédure pénale en qualité de partie civile.
e. Par jugement du 31 août 2009, le TAPEM a, notamment:
déclaré irrecevables les conclusions en restitution formées le 26 septembre 2008 par X______ à l’encontre de A______ ;
déclaré irrecevables les conclusions subsidiaires en confiscation, puis en allocation au lésé, formées le 26 septembre 2008 par X______ à l’encontre de A______ ;
ordonné la restitution à Z______, à concurrence de EUR 900'000.-, des avoirs figurant sous rubrique J______ SA de l’inventaire de la faillite de K______ SA ;
rejeté pour les surplus les conclusions en restitution de Z______ ;
rejeté la requête en allocation au lésé formée le 15 octobre 2008 par X______ ;
rejeté la requête en allocation au lésé formée le 23 mars 2009 par Y______ ;
prononcé l’allocation à B______ et C______, pris ensemble, à hauteur de 6,7 %, à D______ à hauteur de 2,26 %, à E______ à hauteur de 4,075 %, à F______ à hauteur de 11,25 %, à G______ SA à hauteur de 12,3% et à Z______ à hauteur de 63,375 %, des valeurs dont la Cour Correctionnelle avait ordonné la confiscation par arrêt du 27 juin 2008 (pp. 43 - 44 de l’arrêt) ;
dit que cependant l'allocation des biens confisqués susvisés ne se ferait qu'à hauteur du montant maximal de CHF 16'000'000.-;
alloué à B______ et C______, pris ensemble, à hauteur de 6,7 %, à D______ à hauteur de 2,26 %, à E______ à hauteur de 4,075 %, de F______ à hauteur de 11,25 %, à G______ SA à hauteur de 12,33 % et à Z______ à hauteur de 63,375 %, la créance compensatrice de CHF 10'000'000.- à l'encontre de H______ prononcée par arrêt de la Cour Correctionnelle du 27 juin 2008 en faveur de l'Etat, en limitant cependant le montant alloué à la différence entre les dommages et intérêts calculés pour chacun au jour du présent jugement et la somme lui revenant après allocation et réalisation des biens confisqués par la Cour Correctionnelle.
donné acte à B______, C______, D______, E______, F______, G______ SA et Z______ de ce qu'ils cédaient leur créance à l'Etat de Genève à hauteur du montant dont l'allocation des biens et valeurs avait permis de les désintéresser.
C. a. Par courriers des 8, 9 et 15 septembre 2009, X______, Y______ et Z______ ont déclaré former appel dudit jugement.
b. En date du 19 avril 2010, Z______ a produit un bordereau de pièces complémentaires, comprenant un tableau résumant les mouvements financiers du « volet espagnol » de l’affaire et un document intitulé « extracto de cuenta » de J______ SA. Le tableau mentionnait quatre opérations au débit du compte de Z______, dont trois avaient pour destinataire J______ SA ; la quatrième se rapportait à un chèque de EUR 1'000'000.- ayant pour bénéficiaire O______ SL, la date de la transaction étant le 12 mars 2003. Le deuxième document comprenait un extrait daté, du 8 juin 2003, faisant état de virements en faveur de J______ SA entre le « 10/03 » et le « 19/08 », dont EUR 1'000'000.- en date du « 10/03 ».
ca. A l’audience de la Chambre pénale de la Cour de Justice du 17 mai 2010, X______ a fait grief au TAPEM de s’être déclaré incompétent pour connaître de ses prétentions à l’encontre de A______. Le jugement entrepris était par ailleurs critiquable en tant qu’il l’avait déboutée des fins de sa requête, au motif que sa créance ne reposait ni sur un jugement ni sur une transaction. C’était injuste, car H______ n’avait pas voulu transiger alors qu’il reconnaissait le dommage et que ce dommage était documenté.
L’appelante a produit à l’audience un jugement du Tribunal de grande instance d’Annecy du 11 mars 2010, en relation avec la demande en paiement qu’elle avait déposée à l’encontre de H______ et I______, dont le dispositif est le suivant :
« Par ces motifs, le Tribunal statuant publiquement, par jugement contradictoire, en premier ressort, se déclare compétent, rejette les demandes de nullité des assignations introductives d’instance, rejette la demande de nullité et de caducité de l’hypothèque judiciaire provisoire prise par FONDATION X______ sur les biens de H______, sursoit à statuer sur les demandes en paiement de la FONDATION X______ dans l’attente de la décision du Tribunal d’Application des Peines et des Mesures de Genève déjà saisi d’une demande en paiement à l’encontre des défendeurs. »
cb. Z______ a insisté sur le fait que le chèque de EUR 1'000'000.-, qui avait été débité de son compte, avait bien eu pour destination finale le compte J______ SA, ce qui ressortait de l’extrait de compte produit par lui en date du 19 avril 2010. Par conséquent, il réclamait la restitution de cette somme, qui devait être imputée du montant alloué.
cc. Y______ a persisté dans les conclusions prises en première instance. Elle avait été victime d’une escroquerie pour un préjudice de EUR 1'000'000.- qui n’avait pas été réparé. Il était totalement inéquitable que le condamné puisse décider, au moyen d’une transaction ou d’une reconnaissance de dette, quelle personne il souhaitait indemniser.
cd. A______ conclut au rejet de la demande en restitution de X______ et à la restitution des avoirs saisis à titre conservatoire, le TAPEM s’étant selon elle déclaré à tort incompétent.
B______, C______ et G______ SA ont conclu à la confirmation du jugement du TAPEM. X______ n’était pas au bénéfice d’une transaction et Z______ n’avait pas démontré le lien entre le chèque et le fond.
D______ et E______ de même que F______ s’en sont rapportés à justice.
EN DROIT
Les appels sont recevables pour avoir été déposés selon la forme et dans le délai prescrits (art. 375H al. 1 et 2 CPP).
2.1 L'art. 70 al. 1er CP autorise le juge à confisquer des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.
Lorsque les valeurs à confisquer ne sont plus disponibles, il ordonne, selon l'art. 71 CP, leur remplacement par une créance compensatrice (et peut, dans ce but, ordonner, en vertu de l'art. 71 al. 3 CP, le séquestre d'éléments du patrimoine).
Enfin, l'art. 73 al. 1 CP autorise le juge à allouer au lésé, jusqu'à concurrence des dommages-intérêts fixés judiciairement, le montant de l'amende payée par le condamné, les objets et valeurs confisqués et les créances compensatrices. Le juge ne pourra ordonner cette mesure que si le lésé cède à l'Etat une part correspondante de sa créance (art. 73 al. 2 CP). Les cantons doivent utiliser une procédure simple et rapide pour les cas où le juge ne peut ordonner cette mesure dans le cadre d'un jugement pénal (art. 73 al. 3 CP).
2.2 La restitution au lésé selon l'art. 70 al. 1 in fine CP a la priorité sur une éventuelle confiscation et l'attribution au lésé en réparation du dommage subi (ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 133; 122 IV 365 consid. 1a/aa p. 368). La Chambre pénale examinera dès lors en premier les griefs soulevés par les appelants X______ et Z______ en relation avec leurs requêtes en restitution.
La restitution au lésé selon l'art. 70 al. 1 in fine CP porte, en première ligne, sur les objets provenant directement du patrimoine du lésé et tend au rétablissement de ses droits absolus (restitution de l'objet volé; pour une conception purement réelle, cf. F. BAUMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., Bâle 2007, n. 42 ad art. 70/71). Selon la jurisprudence, le lésé ne doit toutefois pas forcément se fonder sur un droit de propriété ou un autre droit réel sur les valeurs patrimoniales. La restitution peut aussi porter sur d'autres valeurs patrimoniales, telles que des billets de banque, des devises, des effets de change, des chèques ou des avoirs en compte, qui ont été transformés à une ou plusieurs reprises en des supports de même nature, dans la mesure où leur origine et leurs mouvements peuvent être clairement établis (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1035/2008 du 11 mai 2009, consid. 2.1.2). De même, le produit original de l'infraction formé de telles valeurs reste confiscable lorsqu'il est investi dans une chose corporelle telle qu'un immeuble, ou inversement, lorsqu'il passe à plusieurs reprises d'une forme à l'autre (biens acquis en remploi improprement dit; ATF 128 I 129 consid. 3.1.2 p. 133; arrêt du Tribunal fédéral 6S.667/2000 du 19 février 2001, consid. 3b/bb et les nombreuses références).
La restitution doit porter sur des valeurs patrimoniales qui sont le produit d'une infraction dont le lésé a été lui-même victime. Les valeurs patrimoniales doivent être la conséquence directe et immédiate de l'infraction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_344/2007 du 1er juillet 2008, consid. 3). Sans un lien direct entre les valeurs et l'infraction, la restitution au lésé serait contraire aux règles de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (N. SCHMID, Strafprozessrecht, 4e éd., Zurich, Bâle, Genève 2004, p. 280 n. 753).
3.1.2 Aux termes de l’art. 70 al. 2 CP, la confiscation n'est pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contreprestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une rigueur excessive (art. 70 al. 2 CP). Le terme "acquis" signifie que le tiers doit jouir d'un droit de propriété ou d'un droit réel limité (notamment d'un droit de gage) sur les valeurs en cause. Il est toutefois admis que le tiers qui jouit d'un droit personnel équivalant économiquement à un droit réel sur de l'argent en espèces, tel que l'ayant droit d'un compte bancaire, d'un chèque ou d'autres valeurs destinées à circuler, est également protégé. En revanche, si le transfert de la chose repose sur une base contractuelle ou obligationnelle, telle qu'un bail, une créance, un mandat, une fiducie ou un prêt, aucune prétention ne peut être accordée au tiers (arrêt du Tribunal fédéral 6S.298/2005 du 24 février 2006, consid. 4.1 ; DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, op. cit., n. 19 ad art. 70 CP).
La question de savoir à partir de quel stade le tiers n’est plus de bonne foi est délicate. Le principe de la proportionnalité implique une interprétation large de cette condition qui ne se rapporte pas à la notion civile de la bonne foi (art. 3 CC). La confiscation ne peut ainsi être prononcée si le tiers sait simplement qu'une procédure pénale a été ouverte contre son partenaire commercial, mais ne dispose pas d'informations particulières. Suivant la doctrine majoritaire, il faut que le tiers ait une connaissance certaine des faits qui auraient justifié la confiscation ou, à tout le moins, ait eu des indices sérieux que les valeurs provenaient d'une infraction. La confiscation à l'égard d'un tiers ne sera possible que si celui-ci a une connaissance - correspondant au dol éventuel - des faits justifiant la confiscation (SJ 2006 I 461 consid. 4.2 p. 464; arrêt du Tribunal fédéral 6S.298/2005 du 24 février 2006, consid. 4.2). Pour échapper à la confiscation, en ses mains, du produit de l'infraction commise par autrui, il ne suffit pas que le tiers ait été de bonne foi au moment où ce produit lui a été remis. Il faut encore que cette bonne foi subsiste au moment où le tiers accomplit sa contre-prestation (SJ 2006 I 489 consid. 3.2.1 p. 492).
S'agissant du fardeau de la preuve, il appartient à l'Etat de démontrer que le tiers connaissait ou devait connaître le contexte délictueux entourant l'objet, qu'aucune contre-prestation adéquate n'a été fournie par le tiers et établir en quoi la confiscation n'aurait pas des conséquences excessives pour l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 6S.325/2000 du 6 septembre 2000, consid. 3a; SJ 1997 186 consid. V.2. p. 192).
3.1.3 Des conflits peuvent surgir entre les droits du lésé à la restitution (art. 70 al. 1 in fine) et ceux d’un tiers de bonne foi qui aurait acquis ses biens. Dans cette hypothèse, le conflit doit être résolu en faisant application des règles sur la protection du tiers de bonne foi en cas de confiscation selon l’art. 70 al. 2 CP (cf. N. Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, tome I, 2ème édition, Zurich, Bâle, Genève 2007, n° 71d ad art. 70 - 72). L’application des réglés de droit civil, plus particulièrement en matière de droits réels, trouve par ailleurs application (F. BAUMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2ème éd., Bâle 2007, n. 43 ad art. 70/71).
3.2 En l’espèce, la requête présentée par X______ le 26 septembre 2008 tend à la restitution de EUR 510'000.- que la requérante avait fait virer, en octobre 2005, à la demande de H______, sur le compte n°4 auprès de la banque M, dont A______ était la titulaire et l’ayant droit économique.
3.2.1 Dans le jugement entrepris, le TAPEM s’est déclaré incompétent ratione materiae pour statuer sur cette requête, dès lors que selon sa lecture de la loi, il ne pouvait se prononcer que sur la restitution de valeurs patrimoniales ayant été préalablement confisquées. Il s’est fondé sur l’art. 3 let. v de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 17 novembre 2006 (LaCP), aux termes duquel le TAPEM est compétent pour restituer au lésé et remettre au tiers les objets et les valeurs patrimoniales confisquées lorsque ces mesures n’ont pas été ordonnées dans le jugement, l’ordonnance de condamnation ou l’ordonnance de confiscation (art. 70 al. 4 phr. 2 CP).
L’interprétation que fait le TAPEM de cette disposition est trop restrictive. En effet, l’art. 3, première phrase, LaCP, dispose que « le Tribunal d’application des peines et des mesures est compétent pour statuer dans toutes les procédures postérieures au jugement, notamment pour : (…) ». Ainsi, selon le texte clair de la loi, le TAPEM possède une compétence générale pour statuer dans - toutes - les procédures postérieures au jugement, l’énumération figurant sous lettres a) à zc) n’ayant qu’une fonction d’exemplification.
Cette interprétation est confirmée par les travaux préparatoires :
« Pierre angulaire de la judiciarisation de l’exécution des peines et des mesures, l’article 3 énumère les attributions du TAPEM. On a choisi de donner à cette juridiction une compétence générale pour statuer dans les procédures postérieures au jugement, puis d’exemplifier cette compétence par des renvois au droit fédéral. Cette technique législative a été rendue nécessaire par l’extrême complexité de la réglementation et le risque, impossible à exclure complètement, d’omission d’une attribution particulière. Aux lettres a à zc se retrouvent toutes les dispositions du code pénal qui imposent l’intervention du juge » (Projet de loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale, PL 9848, in Memorial du Grand Conseil, du 18 mai 2006, pp. 94 - 95).
Dans la mesure où il appartient au TAPEM de statuer dans toutes les procédures postérieures au jugement, tout particulièrement celles qui requièrent l’intervention du juge, et que la requête en restitution de X______ s’inscrit, à l’instar des autres requêtes, dans le prolongement de l’arrêt de la Cour correctionnelle du 27 juin 2008, c’est à tort que cette juridiction a décliné sa compétence.
Cette solution apparaît d’autant plus justifiée que l’art. 70 al. 1 CP autorise la restitution au lésé de valeurs patrimoniales qui n’ont pas été précédemment confisquées, le droit du lésé à la restitution et à l’attribution primant la confiscation (cf. ATF 129 IV 322, consid. 2.2.4). Il serait par conséquent insatisfaisant que le TAPEM ne puisse restituer que des valeurs ayant été précédemment confisquées, alors même que la restitution ne présuppose pas une confiscation préalable. Il y a lieu d’ajouter que, nonobstant le texte de l’art. 70 al. 1 CP, la restitution après confiscation, hypothèse visée par l’art. 3 let. v LaCP, est aussi possible (cf. DUPUIS/GELLER/MONNIER/MOREILLON/PIGUET, op. cit., n° 16 ad art. 70 CP ; cf N. Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, tome I, 2ème édition, Zurich, Bâle, Genève 2007, n° 75 ad art. 70 - 72).
Compte tenu de ce qui précède, c’est à tort que le TAPEM a déclaré irrecevables les conclusions de X______ contre A______.
3.2.2 Par économie de procédure et dès lors que le Chambre pénale dispose d’un plein pouvoir d’examen, il y a lieu d’entrer en matière sur la requête en restitution de X______ du 26 septembre 2008.
A______ a reçu les valeurs patrimoniales litigeuses en paiement d’obligations antérieures (obligation de rembourser), dès lors qu’elle avait confié, en 2001, sa part d’héritage à H______. L’intimée peut prétendre à la protection de sa bonne foi, protégée tant par l’art. 70 al. 2 CP que par le droit civil, au même titre que l’acquéreur – pourvu qu’il soit de bonne foi - qui a fourni une contre-prestation adéquate.
Sur la base du dossier, la preuve du défaut de bonne foi n’a pas été rapportée. Rien ne permet en effet d’affirmer que A______ savait que le condamné agissait dans le contexte d’une cavalerie qu’il avait orchestrée, ni qu’elle disposait au moins d’indices suffisamment sérieux pour l’envisager. Les doutes suscités par le fait que les intérêts n’étaient plus versés ponctuellement ou par le fait que le remboursement réclamé tardait à venir, et qui ont conduit la citée à annuler en juin 2005 la signature de H______ - limitée à la gestion (cf. PV d’instruction du 21 février 2007, p. 11) - ne permettent pas de déduire que la citée avait une connaissance précise du contexte ou aurait dû l’avoir. S’agissant du fait que le montant reçu en restitution, soit EUR 510'000.-, serait inférieur au placement - il manquerait EUR 85'000.- -, la Cour de céans estime que cet argument n’est pas non plus décisif, l’intimée ayant récupéré l’essentiel de sa mise ; de surcroît, il n’y a pas de raison de douter de ses explications, selon lesquelles son avocat lui aurait conseillé de ne rien entreprendre (cf. PV d’instruction du 21 février 2007, p. 12). Enfin, le fait que le remboursement est intervenu par le débit d’un compte au nom de X______, une entité que A______ ne connaissait pas, n’était pas susceptible de l’alerter, dès lors que c’est sur instruction de son débiteur que le remboursement a eu lieu, ce que H______ a confirmé (PV d’audience d’instruction du 21 février 2007, p. 3). Au demeurant, cette circonstance n’était pas suffisante pour l’informer de l’existence d’une cavalerie.
Les conditions de la restitution ne sont donc pas réalisées et la requête de X______ doit être rejetée.
3.2.3 Pour les mêmes motifs, la bonne foi de A______ fait également obstacle à une confiscation des avoirs déposés sur son compte, en application de l’art. 70 al. 2 CP, étant précisé qu’en vertu de la clause générale de compétence de l’art. 3 LaCP, c’est à tort que le TAPEM s’est aussi déclaré incompétent pour examiner cette question (cf. supra 3.2.1). L’art. 218G CPP, auquel se réfère le jugement entrepris et qui autorise le procureur général à prononcer une ordonnance de confiscation, est réservé aux affaires dans lesquelles « aucune personne déterminée n’est renvoyée en jugement ou frappée d’une ordonnance de condamnation », le législateur ayant à l’esprit, tout particulièrement, les procédures se terminant par un classement (cf. Projet de loi modifiant le code de procédure pénale, PL 9849, in Memorial du Grand Conseil du 18 mai 2006, p. 152). Dans la logique du système mis en place lors de la création du TAPEM, il apparaît incohérent que les lésés doivent s’adresser au Ministère public pour obtenir la confiscation et l’allocation de biens saisis à titre conservatoire, postérieurement à un jugement pénal. Bien que le TAPEM (art. 3 LaCP) et la Chambre pénale de la Cour de justice sur appel (art. 375H CPP), soient compétents pour se prononcer sur cette demande, la requête de X______ tendant à la confiscation des avoirs de A______ doit être rejetée sur le fond,
3.2.4 Dès lors que les avoirs sur le compte n°4 de A auprès de la banque M______ ne peuvent être ni restitués ni confisqués, la saisie ordonnée par le juge d’instruction le 19 juin 2006 devra être levée.
3.3.1 L’appelant Z______ sollicite la restitution de EUR 1'000'000.- supplémentaires qui, selon lui, ont été débités de son compte à la banque P______ SA au bénéfice de J______ SA et qui étaient donc clairement identifiables.
Dans le jugement querellé, le TAPEM a constaté que le compte de l’appelant auprès de la banque P______ SA (n°6) avait été débité à trois reprises, en date des 11 juillet, 17 juillet et 18 août 2003, sur ordre de K SA, de virements à hauteur de EUR 200'000.-, EUR 400'000.- et EUR 300'000.- au bénéfice de J______ SA. Sur cette base, le TAPEM a prononcé la restitution à Z______ de EUR 900'000.-. Les premiers juges ont en revanche refusé d’ordonner la restitution du chèque de EUR 1'000'000.-, émis le 7 mars 2003 par le débit du compte de l’appelant, dès lors qu’il avait pour bénéficiaire « O______ SL » et non pas J______ SA.
3.3.2 Le jugement entrepris n’est pas critiquable sur ce point. En effet, il y a lieu de constater que tant l’avis de débit de la banque P______ SA, produit dans la procédure, que le tableau récapitulatif des transferts sur l’Espagne, annexé au rapport de la Commission rogatoire, mentionnent un chèque de EUR 1'000'000.- débité du compte de Z______ en faveur de O______ SL. Le premier document porte la date du 7 mars 2003 et le tableau mentionne celle du 12 mars 2003. Ces deux inscriptions ne permettent pas de savoir si le bénéficiaire final du transfert a été J______ SA.
Le document intitulé « extracto de cuenta », produit le 19 avril 2010, mentionne un certain nombre de virements au crédit du compte J______ SA, dont notamment un montant de EUR 1'000'000.- en date du « 10/03 ». La Chambre pénale constate que cette inscription ne précise pas l’origine du transfert. De plus, elle ne permet de savoir en quelle année ce transfert a été effectué. En effet, cet extrait porte la date du 8 juin 2003 et énumère des transactions intervenues entre le 10/03 et le 19/08. Or, on voit mal comment en juin 2003, un extrait de compte pouvait mentionner des transactions du mois d’août de la même année, qui n’avaient pas encore eu lieu. C’est la raison pour laquelle, il n’est pas possible d’exclure que cet extrait de compte, établi le 8 juin 2003, porte en fait sur des mouvements intervenus les années précédentes. Cette pièce ne permet donc pas non plus d’établir un lien entre le chèque émis par le débit du compte de Z______ et le compte, confisqué, de J______ SA.
En l’absence d’éléments permettant de démontrer que le chèque débité du compte de Z______ a bien eu pour destination finale J______ SA, c’est à juste titre que le TAPEM a refusé la restitution de EUR 1'000'000.- à l’appelant au moyen des avoirs confisqués de ce fonds.
3.3.3 S’agissant de la demande en restitution des 2'500 parts du fonds d’investissement N______, force est de constater qu’il ne s’agit pas d’un élément confisqué par l’arrêt de la Cour correctionnelle (cf. pp. 43 - 44). Il ne s’agit pas non plus d’un fonds saisi par le Juge d’instruction au cours de la procédure. Selon le règlement de gestion produit par l’appelant en date du 19 avril 2010, ce fonds, enregistré au Panama et lancé le 1er avril 2004, avait pour banque dépositaire l’établissement « R______ ». Or, il n’y a aucune trace au dossier de la saisie d’avoirs déposés à la banque R______. Le TAPEM ne pouvait donc pas prononcer la restitution des 2'500 parts investies dans ce produit, qui n’a fait l’objet ni d’une saisie ni d’une confiscation et dont on ignore où ils se trouvent.
Conformément au texte clair de l’art. 73 al. 1 CP, toute procédure d'allocation présuppose une requête du lésé - lequel peut d'ailleurs agir même sans avoir participé aux phases antérieures de la procédure ayant abouti à la confiscation (N. Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, tome I, 2ème édition, Zurich, Bâle, Genève 2007, n. 18 ad art. 73) -, et ne s'opère jamais d'office (F. BAUMANN, op. cit., n. 19 ad art. 73; N. Schmid, op. cit., n. 74 ad art. 73 CP). L'art. 73 CP n'institue aucune solidarité entre l'ensemble des lésés et ne prend en compte que les intérêts de ceux qui auront requis une allocation en leur faveur, tout comme d'ailleurs le juge civil (ou encore le juge pénal appelé à trancher des prétentions civiles [Adhäsionsklage]) ne s'intéresse qu'aux prétentions formulées par le(s) demandeurs(s), à l'exclusion des autres (N. Schmid, op. cit., n. 74 ad art. 73). C'est le principe "premier arrivé, premier servi" qui prévaut, raison pour laquelle il est admissible que le juge en charge d'une procédure d'allocation s'adresse spontanément à d'autres lésés connus en vue de leur donner un délai pour agir et attirer leur attention sur le fait que toute requête en allocation faite après ce délai ne porterait que sur l'éventuel reliquat non attribué lors de la procédure en cours (N. Schmid, op. cit., n. 76 ad art. 73).
Pour bénéficier de l'allocation, le lésé doit avoir subi un dommage direct, lequel se détermine en application des principes de droit civil issus des art. 41 et suivants CO (F. BAUMANN, op. cit., n. 6 ad art. 73 CP). Ce dommage doit être fixé judiciairement ou dans le cadre d'un accord avec le délinquant (arrêts du Tribunal fédéral 6B_405/2008 du 12 décembre 2008, consid. 1.3.3 ; 6S.203/2004 du 15 juin 2006, consid. 4.1).
4.1.2 Par arrêt ACAS/91/07 du 29 novembre 2007, la Cour de cassation a retenu que la partie civile qui se borne à réserver ses droits devant la Cour correctionnelle, au lieu de prendre des conclusions civiles, renonce à faire établir par le juge pénal le titre de créance exécutoire requis par l'art. 73 CP pour ordonner une éventuelle allocation jusqu'à concurrence des dommages-intérêts fixés judiciairement.
La Chambre pénale, s'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'avis de la doctrine, a précisé que les dommages-intérêts doivent avoir été fixés dans une procédure civile ou pénale devenue définitive et exécutoire ("rechtkräftig") et les montants concernés doivent figurer dans le dispositif et pas seulement dans les considérants (ACJP/17/2010, du 18 janvier 2010, consid. 3.14 et les références; N. SCHMID, op. cit., n. 56 et 57 ad art. 73; F. BAUMANN, op. cit., n. 17 ad art. 73 CP).
4.1.3 La transaction, passée entre le lésé et l'auteur, portant sur les dommages et intérêts peut être conclue dans le cadre de la procédure pénale ou dans le cadre d'une procédure civile connexe, et peut l'être avant, pendant ou après la procédure pénale. La transaction doit être écrite ou peut résulter de déclarations protocolées par devant l'autorité judiciaire (N. SCHMID, op. cit., n. 58 et 59 ad art. 73).
La transaction, judiciaire ou non, est un contrat par lequel les parties mettent fin par des concessions réciproques à un litige ou à l'incertitude dans laquelle elles se trouvent au sujet d'un rapport de droit. En général, elles s'entendent sur un paiement pour solde de tout compte et renoncent réciproquement à d'autres prétentions (ATF 105 II 273, JT 1980 I 358 ; ATF 1974 II 144, JT 1975 I 93).
La reconnaissance de dette est une déclaration unilatérale de celui qui se considère débiteur; elle n'est pas un contrat. Selon la doctrine, elle peut toutefois former partie d'un contrat, dont elle constitue soit l'offre, soit l'acceptation (S. TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, Code des obligations I, Bâle 2003, n. 4 ad art. 17 CO).
4.2.1 En l’occurrence, s’agissant de la requête de X______, il convient de constater que l’arrêt de la Cour correctionnelle n’a pas statué sur les prétentions des parties civiles, et n’a ainsi pas fixé le montant des dommages-intérêts dues à la requérante.
A l’audience devant la Chambre pénale, le 17 mai 2010, X______ a produit un Jugement du Tribunal de Grande instance d’Annecy du 11 mars 2010, en relation avec une demande en paiement introduite par elle à l’encontre des condamnés. Or, force est de constater qu’il ne s’agit pas d’un jugement définitif et exécutoire fixant le montant du préjudice subi par l’appelante. En effet, à la lumière des règles de procédure civile de droit suisse, qu’il convient d’appliquer pour apprécier si une décision étrangère remplit les critères de l’art. 73 al. 1 CP (cf. F. BAUMANN, op. cit., n° 6 ad art. 73), il s’agit d’un arrêt incident, qui ne met pas fin à la procédure, mais qui statue sur des questions préjudicielles tout en suspendant, pour le surplus, l’instruction de la cause dans l’attente de la décision du TAPEM au sujet des prétentions civiles de X______. Dans ces conditions, le fait que le Tribunal français ait affirmé, dans les considérants de ce jugement, qu’il n’était pas contesté que les défendeurs (H______ et I______), aient détourné EUR 787'000.- au préjudice de X______, n’est pas déterminant, dès lors qu’il s’agit d’une phrase glissée dans les considérants d’un jugement qui ne se prononce pas sur le bien fondé des prétentions civiles.
Il y a ainsi lieu de retenir, avec le TAPEM, que X______ n’est pas au bénéfice d’un jugement fixant son préjudice au sens de l’art. 73 CP.
Force est aussi de constater que les prétentions de l’appelante ne se fondent pas non plus sur une transaction, X______ n’ayant pas obtenu une reconnaissance de dette signée par H______.
Certes, H______ a reconnu les faits qui lui étaient reprochés au cours de la procédure pénale, y compris leur caractère illicite, et a présenté ses excuses aux parties civiles. Il ne s’est pas non plus opposé à la condamnation au paiement d’une créance compensatrice de CHF 10'000'000.-. Cela étant, la reconnaissance des faits constitutifs de l’infraction par le condamné ne saurait, dans le cas d’espèce, être assimilée à une transaction, fixant le montant des dommages-intérêts ou la réparation morale, car il s’agit d’une reconnaissance formulée de manière générale et qui ne permet pas d’identifier les montants des dommages-intérêts dus à chacun des lésés, en particulier à l’appelante. Il en va de même des excuses formulées à l’audience. En l’absence d’une déclaration claire du condamné manifestant sa volonté de vouloir rembourser X______ à hauteur d’un préjudice clairement établi, il n’est pas possible de conclure à l’existence d’une transaction ou d’une reconnaissance de dette.
Partant, c’est à juste titre que le TAPEM a rejeté la requête en allocation au lésé de X______.
4.2.2 L’appelante Y______ n’est pas non plus au bénéfice d’un jugement définitif fixant le préjudice subi par elle. A cet égard, il convient de rappeler que la Cour correctionnelle a dénié la qualité de partie civile à l’appelante, dès lors qu’elle n’était pas visée par les infractions objets de la procédure. Suite au dépôt de sa plainte pénale, le 13 juin 2008, le Ministère public a prononcé deux ordonnances de condamnation le 6 octobre 2008, reconnaissant H______ et I______ coupables d’abus de confiance, respectivement de complicité d’abus de confiance ; il a réservé les droits de la partie civile. Dès lors qu’elles ne fixent pas le préjudice subi par l’appelante, ces ordonnances ne valent pas jugement au sens de l’art. 73 CP.
Y______ n’a pas non plus produit de transaction ou de reconnaissance de dette. L’appelante allègue cependant que H______ a reconnu, durant la procédure, les charges formulées contre lui et ayant conduit à sa condamnation. La Chambre pénale constate à cet égard que H______ n’a pas reconnu devoir à l’appelante la somme de EUR 1'000'000.- que celle-ci a réclamée. En particulier, lors de l’audience d’instruction du 8 juillet 2008, tant H______ que I______ ont certes confirmé que Y______ était l’une de leurs clientes et qu’ils avaient reçu de sa part des montants en espèces ; ils ont toutefois aussi précisé lui avoir restitué de l’argent, sans se souvenir des détails. A aucun moment, le montant exact du préjudice subi par l’appelante n’a été évoqué ni reconnu. Dans ces conditions, on ne saurait retenir l’existence d’une quelconque transaction ou reconnaissance de dette.
L’appelante ne satisfaisant pas à l’une des conditions de l’art. 73 CP, c’est à juste titre que le TAPEM a rejeté sa requête. Le jugement entrepris doit également être confirmé sur ce point.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Reçoit les appels interjetés par X______, Y______ et Z______ contre le jugement JTAP/853/2009 (Chambre 1) rendu le 31 août 2009 par le Tribunal d'application des peines et des mesures dans la cause PM/779/2008.
Au fond :
Rejette les appels de Y______ et Z______.
Annule partiellement ce jugement, dans la mesure où il déclare irrecevable la requête de X______ du 26 septembre 2008 à l’encontre de A______.
Le confirme pour le surplus.
Cela fait, statuant à nouveau :
A la forme
Reçoit la requête déposée le 26 septembre 2008 par X______ à l’encontre de A______.
Au fond
Rejette la requête.
Ordonne la levée de la saisie conservatoire prononcée le 19 juin 2006 par le Juge d’instruction de tous les avoirs déposés sur le compte n°4 auprès de la banque M, dont A______ est titulaire.
Condamne X______ au paiement d’une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, valant participation aux honoraires d’avocat de A______.
Dit que pour le surplus la procédure est gratuite.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente; Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, Monsieur François PAYCHÈRE, juges; Monsieur William WOERNDLI, greffier.
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Le greffier :
William WOERNDLI
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.