POUVOIR JUDICIAIRE
C/10439/2020-4 CAPH/43/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 21 mars 2022
Entre
Madame A______, domiciliée ______, France, recourante contre une ordonnance (OTPH/1756/2021) rendue par le Tribunal des prud'hommes le 23 septembre 2021, comparant par Me Giuseppe DONATIELLO, avocat, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SARL, sise ______ [GE],
C______ SA, sise ______ [GE],
toutes deux intimées, comparant par Me Romain JORDAN, avocat, rue Général-Dufour 15, case postale , 1211 Genève 4, en l'Étude duquel elles font élection de domicile.
EN FAIT
A. Par demande ordinaire du 9 octobre 2020, A______ a assigné B______ SARL et C______ SA en paiement d’une somme totale de Fr. 245'553.-, avec intérêts, sous réserve d’amplification, à titre de salaire, 13ème salaire, indemnités pour jours de vacances, remboursement de frais, indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La demanderesse indiquait avoir fait l’objet, en date du 27 mai 2019, d’un licenciement avec effet immédiat, dont elle contestait le bien-fondé, alléguant que le juste motif motivant la décision de son employeur ne lui avait pas été communiqué. Elle réclamait notamment la réparation du dommage né de ce licenciement immédiat injustifié, ainsi que le paiement d’une indemnité punitive et réparatrice. Sa demande était accompagnée d’un bordereau de pièces incluant notamment un extrait de casier judiciaire vierge. La demanderesse réclamait enfin la délivrance d’un certificat de travail conforme.
B. Par mémoire de réponse du 26 avril 2021, B______ SARL et C______ SA se sont opposées à la demande et ont fait valoir une demande reconventionnelle. Les employeuses ont indiqué que A______ leur avait caché, lors de son engagement, avoir fait l’objet d’une procédure pénale en relation avec un précédent emploi, au terme de laquelle elle avait été condamnée par les instances judiciaires genevoises pour escroquerie par métier et faux dans les titres. A l’appui de leur motivation, les employeuses ont produit un arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision du canton de Genève du 30 mars 2020 qui, statuant sur un jugement rendu par le Tribunal de police le 3 avril 2019 à l’encontre de la demanderesse, déclarait cette dernière coupable de faux dans les titres et d’escroquerie par métier et la condamnait à une peine privative de liberté de 18 mois assortie du sursis. L’arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision faisait également état d’une condamnation antérieure pour abus de confiance prononcée le 21 novembre 2005, qui ne figurait toutefois plus au casier judiciaire suisse. Les sociétés employeuses reprochaient à A______ de leur avoir caché, lors de son engagement, le litige lié à cet ancien employeur ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012, ainsi que la condamnation prononcée à son encontre en 2005. Les défenderesses voyaient dans cette dissimulation une rupture de la relation de confiance qui imposait un licenciement immédiat. Dans leur demande reconventionnelle, les sociétés employeuses ont notamment réclamé le paiement de divers montants au titre de réparation de dommage.
C. Par mémoire de réponse à la demande reconventionnelle du 22 juin 2021, A______ a indiqué n’avoir pas occulté le litige qui l’opposait à un ancien employeur lors de son engagement auprès des sociétés employeuses et avoir oralement évoqué ce contentieux, avec D______, ancienne Managing Director desdites sociétés.
D. Les parties ont déposé leur bordereau de preuves en date du 30 août 2021 et ont persisté dans leurs conclusions à l’occasion de l’audience de débats d’instruction tenue le même jour. En date du 23 septembre 2021, le Tribunal des prud’hommes a rendu une ordonnance sur preuves ayant notamment le dispositif suivant :
« Statuant sur ordonnance d’instruction :
l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005 ;
l’ensemble des échanges (Whatsapp, SMS, autres messageries, courriel, courrier) entre elle-même et D______ ;
l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19 ;
l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012 ;
( )
« Statuant sur ordonnance de preuves :
( )
dit que les moyens de preuves admis sont les titres produits et à produire, l’audition des parties (interrogatoire et/ou déposition), soit A______, E______, F______ et l’audition des témoins suivants : G______, D______, H______, I______ et J______ ;
réserve, en l’état, l’audition des dénonciateurs/plaignants parties aux procédures pénales précitées ;
( ) »
E. Par acte déposé le 4 octobre 2021, A______ a formé recours contre les chiffres 1, 17 et 18 du dispositif de l’ordonnance du Tribunal des prud'hommes du 23 septembre 2021 concluant en substance, sous suite de frais, à sa réformation en ce qu’elle ordonne la production de l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005, de l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______, de l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012, l’audition du témoin I______, ainsi que celle des dénonciateurs/plaignants, parties aux procédures pénales précitées en soutenant que ces mesures d’instruction ne devaient pas être ordonnées par le Tribunal. A l’appui de ses moyens, la recourante indique que l’administration des preuves ainsi ordonnées viole l’article 150 CPC, dans la mesure où les preuves dont l’administration est souhaitée portent sur des faits n’ayant aucun lien avec les rapports de travail ayant été dénoncés abruptement par l’employeur, s’agissant de faits antérieurs à son engagement, n’ayant eu aucun impact sur la prestation de travail fournie et n’ayant au demeurant pas été occultés lors des discussions ayant présidé à son engagement. La recourante invoque également la violation de sa sphère privée au sens de l’article 13 Cst en relevant que les antécédents pénaux d’un travailleur, de même que sa mise en prévention ou son inculpation dans une cause pénale, sont des éléments de sa personnalité. La recourante conteste ainsi le bien-fondé d’une résiliation des rapports de service avec effet immédiat en raison d’antécédents sans lien avec le rapport de travail et ne portant pas un préjudice à l’accomplissement du travail dans l’entreprise. La recourante conclut à la réformation de l’ordonnance OTPH/1756/2021 prononcée par le Tribunal des prud'hommes en date du 23 septembre 2021, en tant que l’ordonnance a ordonné à A______ de produire (i) l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005, (ii) l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19, (iii) l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2019, (iv) l’audition du témoin I______, (v) l’audition des dénonciateurs/plaignants partie aux procédures pénales précitée.
La recourante a sollicité que l’effet suspensif soit octroyé à son recours et, par décision du 26 octobre 2021, la présidente ad interim de la Chambre des prud’hommes a fait droit à cette requête d’effet suspensif et a suspendu le caractère exécutoire des chiffres 1, 17 et 18 du dispositif de l’ordonnance OTPH/1756/2021 du 23 septembre 2021.
F. Par mémoire du 1er novembre 2021, les intimées B______ SARL et C______ SA ont conclu à l’irrecevabilité, respectivement au rejet du recours. Les intimées ont indiqué que la décision entreprise ne causait pas un dommage irréparable à la recourante, au sens de l’article 319 lit. b CPC, de sorte que son recours était irrecevable. Les intimées ont au surplus relevé que la décision entreprise ne violait pas l’article 150 CPC et que A______ avait caché à son employeur, lors de son embauche, les procédures pénales dont elle avait fait l’objet et qui s’inscrivaient dans le cadre d’une relation de travail précédente. La décision du Tribunal ne consacrant pas une violation de la loi, le recours devait ainsi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
EN DROIT
Les ordonnances d’instruction ne peuvent être frappées d’un recours qu’aux conditions énoncées par l’article 319 lit. b CPC, soit dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un dommage difficilement réparable (ch. 2). La notion de « dommage difficilement réparable » au sens de cette disposition se distingue de la notion plus restrictive de « préjudice irréparable » visée par l’article 93 al. 1 lit. a LTF. Ainsi, cette notion ne vise pas simplement les préjudices de nature juridique, mais également toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pour autant qu’elle soit difficilement réparable. La plupart des tribunaux cantonaux admettent que le risque de désavantages de fait peut suffire pourvu que la situation de l’intéressé soit sensiblement aggravée (OGer ZH 25.1.2018, PC 170043-o/u, consid. 2.2 ; TC FR 27.10.2017, 101 2017 86 consid. 1a/bb ; OGer BE, 2.4.2014, ZK 13700 consid. 7 ; TC VS 7.11.2011, TCV C3 11 125 consid. 2b, cites in Petit commentaire du CPC, n°11 ad art. 319 CPC).
On retient l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ce préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée (TC BE 2.4.2014 ZK 13/700 consid. 7 ; Commentaire romand, Code de procédure civile, 2è éd., n°22a ad art. 319 CPC). Ainsi, une ordonnance de preuves qui met en jeu la sauvegarde d’un secret tel la sphère privée peut causer, selon la jurisprudence, un dommage difficilement réparable au recourant (OGer ZH 26.6.2017, RB 170016 consid. 3.4, cité in Petit commentaire du CPC, loc. cit. n° 14 ad art. 319 ; CREC du 23 août 2017 / 316 cité in Colombani, Code de procédure civile, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise, 2018, ch. 4.3.3, ad art. 319 CPC). Les décisions en matière de preuves sont ainsi susceptibles de causer un préjudice irréparable à leur destinataire lorsqu’elles mettent en jeu la sauvegarde d’un secret (arrêt 1C_247/2009, arrêt 1C_249/2009, RCP 2009 399 cités in Bohnet, CPC annoté 2016, n° 8 in fine ad art. 319 CPC).
L’instance de recours statue sur la condition en exerçant son pouvoir d’appréciation eu égard aux effets de la décision incidente sur la cause principale. Elle doit faire preuve de retenue car d’une part, un recours immédiat retarde la procédure principale et, d’autre part, les ordonnances visées sont en principe modifiables en tout temps ; enfin, la décision pourra toujours être attaquée avec la décision finale s’il y subsiste un intérêt actuel (Commentaire romand du CPC, loc, cit., n°22a, ad art. 319 CPC ; Petit commentaire du CPC, loc. cit., n°12, ad art. 319 CPC). C’est à l’aune de ces principes qu’il convient d’apprécier la recevabilité du recours interjeté par A______ contre l’ordonnance de preuves.
La conclusion de la recourante tendant à la réformation du chiffre 18 du dispositif de l’ordonnance OTPH/1756/2021 en tant qu’il réserve l’audition des dénonciateurs et plaignants parties aux procédures pénales, ne peut être recevable au regard de l’article 319 lit. b ch. 2 CPC. En effet, les ordonnances de preuves, comme les ordonnances d’exécution, peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (article 154 in fine CPC). Or, l’ordonnance querellée n’a fait que réserver ce moyen de preuve, sans l’admettre ni le rejeter formellement, de telle sorte que la recourante ne peut se plaindre d’un dommage difficilement réparable concernant cette partie du dispositif.
La recourante indique que l’ordonnance de preuves, en tant qu’elle ordonne les mesures d’instruction contestées, porte atteinte à sa sphère privée garantie par l’article 13 Cst qui dispose que toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, cette disposition protégeant le respect de la sphère intime et secrète des personnes, ainsi que leur honneur et leur réputation.
Au titre d’un dommage difficilement réparable, la recourante invoque ainsi sa sphère privée qui serait malmenée ou enfreinte par la communication d’informations liées à ses antécédents pénaux, dont la production est sollicitée à la procédure. La communication de ces informations relatives à des procédures pénales la touchant personnellement et n’ayant, à ses yeux, aucun lien ou rapport avec l’objet du litige, porterait atteinte à sa sphère privée ou intime.
Nonobstant l’appréciation restrictive qui doit guider la juridiction d’appel sur l’existence d’un dommage difficilement réparable au sens de l’article 319 CPC, il y a lieu de retenir que l’administration d’une preuve qui peut porter atteinte à un droit absolu, tel un droit de la personnalité incluant la sphère privée ou intime, peut être de nature à constituer un dommage difficilement réparable.
Ainsi, le recours sera-t-il déclaré recevable et la juridiction d’appel entrera en matière sur les griefs énoncés à l’appui de ce recours, en tant qu’il conteste les chiffres 1 et 17 de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021.
Subsidiairement, la recourante invoque la violation de sa sphère privée pour s’opposer aux mesures d’instruction ordonnées par le Tribunal des prud’hommes. L’article 160 CPC prescrit aux parties et aux tiers l’obligation de collaborer à l’administration des preuves et notamment de produire les documents requis, à l’exception de la correspondance d’avocat dans la mesure où elle concerne la représentation d’une partie ou d’un tiers (article 160 al. 1 lit. b CPC). Le refus de collaborer d’une partie est réglé par l’article 163 CPC, la partie pouvant invoquer un secret pour autant qu’elle rende vraisemblable que l’intérêt à garder le secret l’emporte sur l’intérêt à la manifestation de la vérité (article 163 al. 2 CPC). Il appartient au juge de procéder à une pesée des intérêts.
5.1 En l’espèce, le litige est circonscrit à l’existence de justes motifs de résiliation immédiate des rapports de travail au motif d’une dissimulation, contestée par l’employée, d’ennuis judiciaires emportant condamnation liée à un précédent emploi.
Dans le cadre de son instruction, le Tribunal devra ainsi déterminer (i) si un devoir de révélation de ce contentieux par l’employée s’imposait lors de la procédure d’embauche, (ii) si oui, quel était le contenu de cette information à communiquer au nouvel employeur, et (iii) si la recourante a satisfait à ce devoir d’information.
5.2 Selon l’article 328 b CO, seules sont admissibles, lors de la procédure de recrutement, les questions (orales ou résultant d’un questionnaire) qui sont en relation avec l’aptitude du candidat à répondre aux qualifications requises (formation, expérience, compétences professionnelles, etc.). Sont, par contre, considérées comme inadmissibles, et donc illicites, les questions qui n’ont pas trait au poste de travail ou à l’activité à exercer et qui portent atteinte à la sphère privée du candidat ou de ses proches (opinion politique, orientation sexuelle, situation familiale, cercle d’amis et de fréquentation, etc.), avec la précision que certaines questions, pouvant être considérées comme inadmissibles, sont tolérées dans des cas particuliers liés à l’activité concernée (Dunand, Commentaire du contrat de travail, n°46 et 47, ad art. 328b).
Lors de l’entretien d’embauche, le candidat peut être obligé de révéler l’existence d’une procédure pénale lorsqu’elle risque concrètement d’empêcher ou de faire largement obstacle à l’exécution du contrat de travail. Le Tribunal fédéral a considéré qu’une postulante au service de la direction générale des douanes devait révéler spontanément lors de l’entretien d’embauche qu’elle faisait l’objet d’une poursuite pénale pour homicide, ce qui mettait en cause sa capacité de travail autant sur le plan de la qualité que de la disponibilité en temps. Selon la juridiction suprême, dans un arrêt de référence, la présomption d’innocence ne légitimait pas la postulante à passer ces éléments sous silence, pas plus que la protection de sa personnalité (ATF 132 II 161 consid. 4.2.2 in RDAF 2007 I 567). En revanche, les condamnations pénales qui ont été radiées du casier judiciaire n’ont pas à être mentionnées car on considère que le travailleur bénéficie d’un « droit à l’oubli » (Dunand, loc. cit., n°53 ad art. 328 b CO ; Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, n°8, ad art. 320 CO).
La violation du devoir précontractuel de renseigner peut ainsi être sanctionnée par une résiliation immédiate et, conformément à la jurisprudence précitée, certains éléments doivent être révélés spontanément, tels une condamnation pénale, qu’elle soit survenue dans la vie professionnelle ou la vie privée, si celle-ci, de façon reconnaissable, s’avère incompatible avec le poste exposé offert (Gloor, Commentaire du contrat de travail, n°44, ad art. 337 CO).
Cette conclusion sera ainsi admise.
Le recours concernant ce point du dispositif de l’ordonnance entreprise sera donc rejeté.
Sera toutefois admis le recours concernant la partie du dispositif faisant obligation à la recourante de produire l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19. Cette contestation relève d’un litige civil lié à des créances financières invoquées à l’encontre de la recourante qu’elle n’était pas tenue de dévoiler lors de son entretien d’embauche et qui relèvent de sa sphère privée. Au demeurant, ces éléments ne paraissent pas pertinents pour la solution du litige soumis au tribunal, cette procédure de poursuite constituant l’exécution des condamnations civiles prononcées par l’autorité pénale dans le cadre de la procédure pénale P/1______/2012 dont la production a été ordonnée.
La recourante sollicite également qu’il y ait lieu à réformation de l’ordonnance entreprise en tant qu’elle a ordonné l’audition du témoin I______, animateur et administrateur de l’ancienne employeuse de A______ et partie plaignante dans la procédure pénale P/1______/2012. Là également, la Chambre des prud’hommes fera droit à cette mesure d’administration des preuves pour les mêmes raisons que celles qui la conduisent à admettre la production de la procédure pénale P/1______/2012 à l’instruction prud’hommale. Le cas échéant, il appartiendra à la partie recourante, lors de l’audition de ce témoin, de s’opposer auprès du Tribunal à toutes questions qui ne seraient pas conformes à l’offre de preuves ou qui ne porteraient pas sur des faits pertinents.
En conclusion, le recours de A______ ne sera que très partiellement accueilli. Dans le cadre de l’instruction de la cause, le Tribunal des prud'hommes devra apprécier l’existence de justes motifs de résiliation immédiate ayant conduit au licenciement abrupt de l’employée le 27 mai 2019. Dans cette appréciation, le Tribunal devra déterminer si la candidate avait un devoir de révéler spontanément, lors de son entretien d’embauche, la procédure pénale en cours instruite à son encontre du chef des plaintes pénales déposées en 2012 et 2014 par un ancien employeur ou pouvait se limiter à informer son futur employeur de l’existence d’un litige sans en communiquer les détails. Le Tribunal des prud'hommes devra également déterminer si la recourante devait spontanément informer les sociétés employeuses de sa condamnation intervenue, à l’issue de l’instruction pénale, par le Tribunal de police le 3 avril 2019, instruction qui a fait l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale d’appel et de révision dans l’arrêt du 30 mars 2020, arrêt qui a été cassé par le Tribunal fédéral, selon décision du 11 mars 2021, aux motifs essentiels que certains faits retenus par l’autorité de jugement n’étaient pas identifiés dans l’acte d’accusation. Dans ces conditions, quelle que soit la décision du Tribunal des prud'hommes sur l’existence de justes motifs, les faits reprochés, à raison ou à tort, par les parties plaignantes et les autorités judiciaires à A______ constituent des faits pertinents, au sens de l’article 150 CPC pouvant légitimer une administration des preuves sur ces faits. L’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt à garder le secret sur ces faits (article 163 al. 2 CPC).
La valeur litigieuse étant supérieure à 50'000 fr., les frais judiciaires de recours seront arrêtés à 800 fr., mis à la charge de la recourante, qui n’obtient que très partiellement gain de cause, et compensés avec l'avance de frais de même montant qu'elle a versée et qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 95 al. 2, 96, art. 105 al. 1, 106 al. 1, 111 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC; art. 71 RTFMC).
Il n'est pas alloué de dépens de recours dans les causes soumises à la juridiction des prud'hommes (art. 22 al. 2 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 4:
A la forme :
Déclare irrecevable le recours formé par A______ à l’encontre du chiffre 18 du dispositif de l’ordonnance OTPH/1756/2020 du 23 septembre 2021 rendue dans la cause C/10439/2020-4.
Déclare recevable le recours formé par A______ à l’encontre des chiffres 1 et 17 de ladite ordonnance.
Au fond :
Annule l’ordonnance OTPH/1756/2020 du 23 septembre 2021 en tant qu’elle ordonne à la procédure l’apport de l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à la condamnation de A______ en date du 21 novembre 2005 et de l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n° 2______ – C/3______/19.
Confirme l’ordonnance OTPH/1756/2020 du 23 septembre 2021 pour le surplus.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de recours à 800 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais de même montant versée par elle qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens de recours.
Siégeant :
Monsieur Guy STANISLAS, président; Madame Nadia FAVRE, juge employeur; Madame Ana ROUX, juge salariée; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.