POUVOIR JUDICIAIRE
C/15261/2018-5 CAPH/219/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 3 DECEMBRE 2020
Entre
La A______, sise ______[GE], appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 20 décembre 2019 (JTPH/475/2019), comparant par Me Jean-Cédric MICHEL, avocat, Kellerhals Carrard Genève SNC, rue François-Bellot 6, 1206 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, Allemagne, intimé, comparant par Me Nicolas KUONEN, avocat, Tavernier Tschanz, rue Toepffer 11 bis, 1206 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement du 20 décembre 2019, communiqué pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a déclaré recevable la demande formée le 26 septembre 2018 par B______ à l'encontre de la A______ (ch. 1), déclaré recevables les pièces produites par la défenderesse le 3 septembre 2019 (ch. 2), rejeté la requête de A______ visant à la production de tous documents permettant d'identifier la nature et la quotité de la rémunération perçue par B______ pour des activités déployées entre le 21 mai et 14 octobre 2018 (ch. 3), et condamné la A______ à verser à B______ la somme brute de 216'000 fr., sous déduction de la somme nette de 13'600 euros, avec intérêts moratoires à 5% l'an à compter du 9 février 2018 et invité la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 4 et 5), prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par la A______ au commandement de payer, poursuite n° 1______, à hauteur de 216'000 fr. sous déduction de la somme de 13'600 euros et dit que la poursuite N° 1______ ira sa voie à hauteur dudit montant (ch. 6 et 7), débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 8) et arrêté les frais de la procédure à 2'940 fr., mis à la charge de la A______ et compensés partiellement par le montant de l'avance de frais effectuée par B______ qui reste acquise à l'Etat de Genève, la A______ étant condamnée à verser la somme de 780 fr. aux Services financiers du pouvoir judiciaire et la somme de 2'160 fr. à B______, aucun dépens n'étant alloué (ch. 9 à 14).
En substance, le Tribunal des prud'hommes a retenu que les parties étaient liées par un contrat de travail rédigé par la défendresse, contrat conclu pour une durée déterminée sans possibilité d'y mettre fin, sauf cas de force majeure ou justes motifs. Il a considéré que ces possibilités n'étant pas réalisées, la prétention du demandeur était due. Des dégâts d'eau dans le chantier du A______ qui avaient empêché la prestation du travailleur faisaient partie du risque économique lié à l'exploitation de celui-ci et ne remplissaient pas les conditions d'une rupture du contrat. Le rapport entre les parties étant un contrat de travail, le Tribunal était compétent pour en connaître. Le Tribunal a enfin refusé la requête de la défendresse visant à la production de pièces supplémentaires s'estimant suffisamment renseigné par le dossier.
B. Contre ce jugement la A______ a interjeté appel par mémoire expédié le 3 février 2020 à l'adresse du greffe de la Cour. Elle conclut à l'annulation dudit jugement et au déboutement de B______ de toutes ses conclusions sous suite de frais et dépens. Préalablement, elle reprend sa conclusion en production de pièces par l'intimé. En substance, et bien qu'elle ne présente aucun fait dans son mémoire d'appel, elle reproche au Tribunal d'avoir constaté les faits de manière inexacte et incomplète en n'ordonnant pas la production de pièces indispensables, notamment. Pour le surplus, elle remet en cause l'appréciation des faits faite par le Tribunal. Elle reproche en outre au Tribunal d'avoir violé le droit en ne procédant à l'interprétation du contrat que de manière littérale, aboutissant ainsi à un résultat erroné, le contrat entre les parties ne devant pas être qualifié de contrat de travail. De ce fait, le Tribunal des prud'hommes ne serait pas compétent pour statuer sur le litige. Enfin, dans la mesure où le contrat a été résilié par les parties du fait de l'évènement imprévisible qui s'est produit empêchant la prestation, aucune indemnité n'est due à l'intimé conformément aux clauses du contrat.
Par réponse expédiée à l'adresse du greffe de la Cour le 20 mars 2020, B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement. Les parties sont liées par un contrat de travail, comme retenu par le Tribunal, de sorte qu'il était compétent pour en juger. L'intimé n'ayant jamais résilié le contrat, la clause permettant une résiliation sans salaire est inopérante. Le droit au salaire est maintenu. Enfin, le Tribunal avait constaté les faits de manière complète et exacte.
La cause a été gardée à juger par la Cour le 19 juin 2020.
C. Pour le surplus, ressortent de la procédure les faits pertinents suivants:
La A______ (ci-après le "A______") est une fondation de droit public dont le siège est à Genève. Son but est l'exploitation du ______ de Genève, notamment en y organisant des spectacles d'art lyrique, chorégraphique et dramatique.
B______, ressortissant allemand, est un chef d'orchestre jouissant d'une renommée mondiale dont la société C______ GmbH dont le représentant est D______, est l'agent.
Au mois de mars 2015, le A______, par le biais de E______ directeur général, a approché B______ afin de l'engager pour diriger l'oeuvre F______ (ci-après le "F______") de I______ lors de la saison 2018-2019. Dans ce contexte, un planning prévisionnel a été adressé par E______ à B______.
Au mois de février 2016, des travaux de rénovation du bâtiment du A______ d'une durée de deux ans environ, ont débuté. Pendant les travaux, une structure temporaire accueillant les productions du A______ a été installée à la place T______ [GE].
Par courriels des 23 février et 14 mars 2017, D______ a demandé à E______ si le contrat pour la direction du F______ par B______ en automne 2018 pouvait être préparé, respectivement finalisé.
Par courriel du 9 juin 2017, G______ collaboratrice du A______, a adressé à D______ un projet de "contrat de travail n° 3______" entre le A______, représenté par H______, présidente, et E______, directeur général, et B______, ayant pour objet l'engagement de celui-ci pour la direction du F______ de I______, comprenant les répétitions et les représentations de cette oeuvre.
Le 23 août 2017, B______ a reçu et signé la version définitive du "contrat de travail n° 3______" qui a ensuite été acheminé au A______. Il était prévu à l'article 1 intitulé "Nature du contrat" qu'il s'agissait d'un contrat de travail à durée maximale régi par les articles 319 et suivants du Code suisse des obligations.
Il était en outre convenu à l'article 2 intitulé "Objet et durée de l'engagement" la présence obligatoire de B______ du 21 mai 2018 au dimanche 14 octobre 2018 inclus pour les répétitions ainsi que pour trois représentations du F______, soit douze soirées de représentations, la première devant avoir lieu le 25 septembre 2018 et un planning détaillé des répétitions devant être communiqué à l'artiste ultérieurement. Il était prévu le versement d'un cachet d'un montant brut de 18'000 fr. par représentation ainsi qu'une somme brute de 20'000 fr. pour couvrir les divers frais professionnels de B______ (article 3). Ces montants étaient soumis aux retenues légales dont l'impôt à la source. L'artiste était tenu de souscrire une assurance maladie couvrant les soins médicaux dispensés en Suisse (article 4). Une retenue journalière de 2 fr. serait opérée sur la rémunération de B______ à titre de contribution à l'assurance accidents obligatoire. La présence à Genève de l'artiste était obligatoire pendant toute la durée du contrat, sauf accord écrit et préalable de la direction du A______ (articles 2 et 13). B______ s'engageait à participer à toutes les répétitions ordonnées par la Direction (art. 8). Il était stipulé qu'en cas de force majeure chacune des parties pourrait résilier le contrat sans indemnité de part et d'autre (art. 15). A teneur de l'article 18 du contrat, l'artiste s'engageait à appliquer le règlement général intérieur du A______, lequel faisait partie intégrante du contrat. L'artiste avait interdiction de se produire sur une scène tierce ou d'exercer une autre activité pendant la durée de production, sauf accord du A______. L'artiste avait également interdiction de se produire en Suisse romande pour un spectacle identique ou similaire pendant une durée de six mois à compter de la dernière représentation au A______ (article 2). La violation répétée ou grave par B______ de ses obligations contractuelles pouvait donner lieu à une résiliation du contrat avec effet immédiat selon l'article 337 CO (art. 16).
Le 18 septembre 2017, E______ a informé B______ de l'apparition de gros problèmes d'infiltrations d'eau dans les sous-sols et le sous-oeuvre de la machinerie impactant le chantier du A______ dont le bâtiment ne serait pas disponible avant la fin septembre 2018. Il s'agissait d'un incident majeur qui rendait obsolète la planification du F______, mais il était clair que les accords et les contrats subsistaient et devaient être respectés.
Le 13 octobre 2017, la Ville de Genève, propriétaire du bâtiment, a diffusé un communiqué de presse aux représentants des médias informant ceux-ci qu'en raison de problèmes techniques imprévisibles survenus dans le cadre des travaux de construction, la durée du chantier de rénovation du A______ devait être prolongée d'environ quatre mois. Les importantes infiltrations d'eau constatées en plusieurs endroits nécessitaient des travaux supplémentaires d'assainissement complets des sous-sols.
Par courriel du 20 octobre 2017, B______, par le biais de son agent, a proposé à E______ de trouver un autre lieu à Genève ou aux environs pouvant accueillir le F______ avec ou sans mise en scène puisque tous les artistes intervenants étaient disponibles entre la mi-août et le 15 octobre 2018. Il était disposé à jouer le F______ à des dates compatibles avec son agenda et lui communiquait l'agenda de ses nombreux engagements pour la période du 18 octobre 2018 au 31 juillet 2019. En tous les cas, il entendait recevoir ses honoraires pour le F______.
Par courriel des 25 et 27 octobre 2017, B______ a fait savoir au A______ qu'il attendait une proposition en ce qui concernait les représentations du F______ planifiées en septembre et octobre 2018 et qu'il était disposé à répéter et jouer les représentations conformément au contrat jusqu'au 14 octobre 2018. Il lui envoyait également la liste de ses engagements d'octobre 2018 à juillet 2019 au cas où une autre période de production serait envisagée pendant la saison 2018-2019.
Par courrier du 3 novembre 2017, E______ a adressé à B______ un nouveau planning alternatif pour la production du F______ comprenant deux cycles afin de lui laisser du temps libre pour ses autres engagements. Ce nouveau programme impliquait que son assistant dirige quelques répétitions générales.
Par courriel du 9 novembre 2017, B______ a informé E______ qu'il avait réservé la période de juin à mi-octobre 2018 pour J______. Etant donné que ce dernier lui avait clairement indiqué qu'il ne pouvait rien proposer durant cette période, il souhaitait savoir quel dédommagement lui serait offert pour couvrir sa perte de revenu. Après réflexion, il ne pouvait pas participer à une éventuelle reprise du F______ en février-mars 2019 avec des répétitions débutant en décembre 2018 en raison des nombreux conflits existants avec les engagements qu'il avait déjà pris depuis un certain temps.
Par courrier du 12 janvier 2018, le A______, par le biais de E______, a informé l'agent de B______ que la direction du A______ avait fait tout ce qui était en son pouvoir pour prévoir une nouvelle planification selon les disponibilités des intervenants, qui avait été soumise à B______ par téléphone en date du 3 novembre 2017. Le 9 novembre 2017, D______ avait informé la direction que B______ ne pourrait pas participer au projet. La direction du A______ avait fait de gros efforts pour que le projet puisse être réalisé avec une nouvelle planification proposée et ne voyait pas sur quelle base juridique il pourrait réclamer une indemnisation.
Par pli du 8 février 2018, B______ a enjoint le A______ de lui verser la rémunération convenue par contrat de travail n° 3______. Ces derniers ont ensuite échangé divers courriers jusqu'au 19 mars 2019, le A______ refusant de donner une suite favorable à la demande de B______, l'événement survenu en septembre 2017 constituant selon lui un cas de force majeure selon l'article 15 du contrat.
Le 28 mars 2018, B______ a déposé une réquisition de poursuite d'un montant de 216'000 fr. à l'encontre du A______. Un commandement de payer la somme précitée, poursuite n° 1______, a été notifié au A______ le 16 avril 2018.
Par requête de conciliation déposée au greffe du Tribunal des prud'hommes le 27 juin 2018, B______ a assigné le A______ en paiement de la somme de 216'000 fr. plus intérêts moratoires à 5% l'an à compter du 9 février 2018, à titre de rémunération. Il a en outre conclu à la mainlevée définitive de l'opposition formée par le A______ au commandement de payer la somme de 216'000 fr., poursuite n° 1______, notifié le 16 avril 2018.
Une audience de conciliation s'est tenue le 7 août 2018, sans succès, de sorte qu'à l'issue de celle-ci, une autorisation de procéder a été délivrée à B______.
Par demande déposée au greffe du Tribunal des prud'hommes le 26 septembre 2018, B______ a assigné le A______ en paiement de la somme de 216'000 fr. plus intérêts moratoires à 5% l'an à compter à compter du 9 février 2018, à titre de rémunération. Le demandeur a en outre conclu à la mainlevée à due concurrence de l'opposition formée par A______ au commandement de payer, poursuite n° 1______ notifié le 16 avril 2018.
A l'appui de ses conclusions, le demandeur a expliqué en substance que, selon les usages de la branche, les engagements pour les productions d'opéra étaient anticipés et effectués plusieurs années à l'avance, raison pour laquelle la défenderesse avait entrepris les démarches d'embauche deux saisons à l'avance. Entre 2016 et début 2017, plusieurs rencontres entre les représentants du A______ et lui-même avaient eu lieu afin de discuter des modalités de la production du F______. Tant de manière implicite lors des négociations que de manière explicite lors de la conclusion du contrat, les parties entendaient être liées par un rapport de travail. Sa fonction au sein de la production d'un opéra lui permettait de donner des instructions à l'orchestre, au choeur et aux chanteurs selon son interprétation musicale. En revanche, il n'avait pas la faculté de modifier la composition de l'orchestre, d'en remplacer un membre, ni d'influer sur le calendrier et la durée des répétitions. Ces compétences appartenaient au A______. Il était soumis aux instructions, au fonctionnement et au règlement de la défenderesse. Par courrier du 12 janvier 2018, la défenderesse avait renoncé à ses services. Or, en raison des usages de la branche, il lui était impossible d'obtenir d'autres engagements pour la période convenue à savoir du 21 mai au 14 octobre 2018. La défenderesse ayant renoncé à sa prestation sans motif valable alors qu'il l'avait régulièrement offerte, il avait droit à sa rémunération. Si la production du F______ ne pouvait pas être réalisée sur une autre scène de Suisse romande, fait que la défenderesse n'avait pas démontré l'impossibilité subséquente d'exécuter sa prestation était imputable à cette dernière dans la mesure où elle résultait du risque d'entreprise à la charge de celle-ci. L'article 15 du contrat était sans portée dans le cas présent puisque l'impossibilité subséquente imputable à la défenderesse ne permettait pas à celle-ci de justifier une résiliation du contrat, ni d'échapper au versement du salaire. Il convenait d'imputer de sa rémunération les frais professionnels convenus de 20'000 fr. qui n'avaient pas été engagés. La mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer notifié à la défenderesse devait être prononcée s'agissant de la même créance que celle faisant l'objet de sa demande en paiement.
Par mémoire de réponse, remis à la Poste le 21 janvier 2019, la défenderesse a conclu à l'irrecevabilité de la demande et au rejet de la requête de mainlevée définitive, subsidiairement au déboutement du demandeur et au rejet de la requête de mainlevée définitive.
A l'appui de ses conclusions, la défenderesse a, en substance, expliqué que le 7 janvier 2013, elle avait engagé une première fois le demandeur par contrat n. 2______ pour diriger en qualité de chef d'orchestre le F______ de I______. Les parties entendaient conclure un contrat dans le cadre duquel le demandeur, vu son prestige, agissait alors en tant qu'indépendant ainsi qu'attesté par la pièce 8 dem. Le demandeur avait perçu l'intégralité de la rémunération convenue et lui avait remis un certificat A1 du 2 juin 2014 indiquant qu'il exerçait une activité d'indépendant. Sur la base de ce document, le demandeur avait obtenu le remboursement des charges sociales prélevées en Suisse en lien avec sa prestation artistique au sein du A______ en 2013-2014. Le contrat n. 3______ du 23 août 2017, établi sur le modèle de celui du 7 janvier 2013, prévoyait l'engagement du demandeur pour diriger le F______ de I______, soit la même oeuvre que celle qu'il avait dirigée en 2013-2014. En raison d'un événement imprévisible, à savoir les infiltrations d'eau survenues dans les sous-sols du A______ en septembre 2017, le F______ ne pouvait plus avoir lieu sur la scène du A______. L'oeuvre ne pouvait pas être produite en Suisse romande sur une autre scène que celle du A______, car elle exigeait l'utilisation de ponts et de la machinerie de celui-ci. Le demandeur connaissait parfaitement ces impératifs et savait qu'il était impossible de produire le F______ aux dates prévues. Elle avait proposé au demandeur des solutions alternatives. La proposition de solution qu'elle avait adressée à ce dernier par courriel du 3 novembre 2017 avait été refusée, le demandeur ne souhaitant pas participer à la production du F______ à d'autres dates que celles prévues dans le contrat. Ce faisant, le demandeur avait mis fin aux discussions et avait demandé quel était le montant de l'indemnité qu'elle proposait en dédommagement de la perte qu'il estimait avoir subie. Le contrat n. 3______, établi selon le même modèle que le contrat n. 2______, n'était pas un contrat de travail. Le demandeur se considérait lui-même comme indépendant et non comme un employé. Dans le cadre du contrat n. 2______, il s'était déclaré indépendant et avait obtenu le remboursement des charges sociales retenues.
Les 27 mai et 12 octobre 2018, le demandeur s'était produit sur une scène tierce, à K______ et à M______. Ce comportement était incompatible avec le statut d'employé. De plus, le demandeur avait été représenté par un agent professionnel dès le début de leurs discussions. Le contrat avait été négocié pendant plus de trois mois et le demandeur avait eu plus de deux mois pour le signer. En signant le contrat, ce dernier avait accepté ses articles 14 et 15 et par conséquent de supporter le risque économique résultant d'une incapacité de travail ou d'un cas de force majeure. Par ailleurs, le contrat avait été résilié par les parties, en particulier par le demandeur lorsqu'il avait informé le A______ qu'il ne comptait pas se produire à d'autres dates que celles initialement prévues, alors que la direction de ce dernier avait mis tout en oeuvre pour trouver une solution. Suite aux prétentions émises par le demandeur, la défenderesse avait résilié le contrat en date du 23 février 2018, pour autant qu'il existât encore, en se fondant sur son article 15, à teneur duquel en cas de force majeure le contrat était résiliable par chacune des parties sans indemnité.
Par réplique déposée au greffe du Tribunal des prud'hommes le 4 mars 2019, le demandeur a persisté dans ses conclusions et a en outre conclu à la production en main de la défenderesse du règlement général intérieur du A______, de la version correcte de son certificat de salaire pour l'année 2013 et de son certificat de salaire pour l'année 2014. Le demandeur a admis avoir dirigé des oeuvres à K______ pendant la durée du contrat n. 3______, ainsi qu'un concert au L______ à M______ pour lequel il n'avait pas été rémunéré. La défenderesse avait cependant été mise au courant de cette prestation à M______. Le demandeur a en outre allégué que le premier contrat n. 2______ de 2013 devait également être qualifié de contrat de travail. Néanmoins, la qualification de ce premier contrat n'était pas pertinente puisqu'il s'agissait d'une autre relation contractuelle indépendante et sans influence sur celle faisant l'objet du litige. Les parties avaient soumis le contrat n. 2______ au code des obligations régissant le contrat de travail. Ce contrat prévoyait la déduction des cotisations sociales et d'un montant de 3 fr. par jour à titre de contribution à l'assurance accident du demandeur. Ces déductions ressortaient de ses décomptes et certificats de salaire produits. Il avait quitté définitivement la Suisse le 25 septembre 2013 pour s'installer en Allemagne. Ayant réalisé qu'il continuait de payer des cotisations sociales en Suisse malgré son déménagement en Allemagne, il avait entrepris des démarches pour être désormais soumis au régime de sécurité sociale allemand. Il avait ainsi transmis au A______ les certificats A1 pour la période de septembre 2013 jusqu'au terme de son contrat le 31 mai 2014. Les cotisations sociales afférentes à cette période, prélevées sur sa rémunération, lui avaient été remboursées. La sous-section 4.1.2 du formulaire A1, mentionnait qu'il exerçait une activité non salariée, indication qui se rapportait à son mode de vie en Allemagne et ne signifiait pas un statut d'indépendant.
Le contrat n. 4______ n'avait pas été résilié. Suite au refus de la défenderesse de produire le F______ sur une autre scène, il avait été contraint de décliner la proposition de calendrier de cette dernière en raison de nombreux conflits avec ses engagements antérieurs, ayant déjà des représentations prévues au dates des quatre répétitions pré-générales et des trois répétitions générales du F______. En outre, il aurait dû diriger la dernière répétition générale de N______ le jour même de son retour de O______ [D]. Ce planning était inenvisageable pour une oeuvre telle que le F______. Dans son courrier du 3 novembre 2017, il avait constaté qu'aucune solution n'avait été trouvée par la défenderesse et que par conséquent il ne pourrait pas participer au F______. Il avait alors invité cette dernière à se prononcer sur sa rémunération. En aucun cas, il n'avait résilié son contrat. La défenderesse s'était trouvée en demeure et elle avait, pour des raisons techniques résultant du risque économique à sa charge, renoncé à la prestation qu'il avait régulièrement offerte.
Par duplique remise à la Poste le 5 avril 2019, la défenderesse a persisté dans ses conclusions. Elle a expliqué en outre qu'en mars 2013, elle ne disposait pas de l'information de ce que le demandeur se prévaudrait dès le 1er septembre 2013 du statut d'indépendant, ni de son déménagement. Malgré les termes des contrats n. 2______ et 3______, le demandeur bénéficiait d'une grande liberté. Il avait notamment la possibilité d'influencer le calendrier des répétitions et des représentations et pouvait proposer la modification de la composition de l'orchestre.
Par déterminations déposées au greffe du Tribunal des prud'hommes le 14 mai 2019, le demandeur a précisé que son changement de domicile avait bien eu lieu le 25 septembre 2013 ainsi qu'attesté par sa pièce 46 dem. Les formulaires A1 avaient été remplis par sa Caisse de prévoyance en Allemagne et ne reflétaient que sa situation juridique en Allemagne. Le remboursement des cotisations sociales était lié à son déménagement en Allemagne.
A l'audience de débats d'instruction du 29 mai 2019, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a notifié aux parties une ordonnance d'instruction à teneur de laquelle il a ordonné au demandeur de produire les contrats et tous documents de nature à identifier la nature et la quotité des rémunérations perçues dans le cadre de ses activités entre le 21 mai et le 14 octobre 2018 et à la défenderesse de produire le règlement général intérieur du A______. Le Tribunal a en outre ordonnée aux parties de déposer des traductions des passages pertinents de leurs pièces en langues étrangères.
Par pli déposé au greffe du Tribunal des prud'hommes le 20 août 2019, le demandeur a produit sous pièce 50 dem. son contrat de travail avec R______ du 3 août 2018 faisant apparaître une rémunération de 13'600 euros. La défenderesse a produit le règlement général intérieur du A______ par pli déposé au greffe du Tribunal des prud'hommes le 28 août 2019. Ce règlement portait notamment sur l'accès au plateau et dans la salle durant les répétitions et les représentations, mais également sur le comportement et la tenue attendus des artistes pendant les répétitions et les représentations, les horaires et les appels des artistes et du personnel avant les spectacles, les saluts et le comportement des artistes après les saluts du public, les commentaires, interviews et déclaration publics des artistes sur le travail accompli au A______.
Par courrier déposé au greffe du Tribunal des prud'hommes le 28 août 2019, la défenderesse a requis la production du contrat du demandeur régissant l'activité de directeur artistique du festival dans le cadre duquel il avait donné une représentation le 27 mai 2018 ainsi que tous documents permettant d'identifier la nature des rémunérations perçues et leur quotité pour les activités du demandeur déployées entre le 21 mai et 14 octobre 2018. Par pli déposé à l'office postal le 29 août 2019, le demandeur a expliqué n'avoir pas été rémunéré pour la direction du concert de M______ qui avait eu lieu le 27 mai 2018.
A l'audience de débats principaux du 3 septembre 2019, la défenderesse a déposé un bordereau de pièces complémentaires, 20 à 25 déf., contenant des traductions des pièces 14, 25, 27, 31 32 et 33 du demandeur, réalisées par un traducteur juré en date des 30 août et 2 septembre 2019. La défenderesse a expliqué qu'ayant constaté que certaines traductions n'étaient pas fidèles, elle avait elle-même fait procéder à des traductions par un traducteur juré. Le demandeur s'est opposé sur le principe à la production de celles-ci en expliquant avoir procédé à des traductions libres des pièces en question.
Le demandeur a expliqué qu'hormis un concert le 27 mai 2018 qu'il avait dirigé bénévolement dans le cadre du L______ de M______ dont il était le directeur artistique, il n'avait pas eu d'autres engagements entre le 21 mai et le 14 octobre 2018 à l'exception d'un concert pour R______ du 9 au 12 octobre 2018. Il n'avait pas cherché d'autres engagements pour la période du 21 mai au 14 octobre 2018 car, dans ce milieu, les contrats se planifiaient deux à trois ans à l'avance, et il était donc impossible d'en trouver dans un laps de temps si court. Le A______ ne lui avait pas offert de diriger une autre oeuvre aux dates initialement convenues après l'annulation du F______. Il avait un contrat de directeur artistique de trois ans avec le L______ de M______ et était rémunéré chaque mois, qu'il dirige un concert ou pas. Il était indépendant en Allemagne s'agissant de cette activité à M______. E______ était au courant du fait que le festival précité se tenait pendant la deuxième semaine de mai. L'orchestre et les chanteurs qu'il devait diriger étaient choisis par le A______. C'était également la défenderesse qui fixait les dates et les durées des répétitions ainsi que les dates des représentations. En revanche, dans le cadre de son festival à M______, il avait la responsabilité du choix de la programmation, des dates, des artistes et des prix. Sur un plan artistique, il n'aurait pas pu diriger N______ le jour de son retour de O______ [D] comme la défenderesse lui avait proposé, car cela n'aurait pas été professionnel. Concernant le contrat de 2013-2014 avec le A______, il n'avait plus de souvenirs en lien avec les questions relatives aux charges sociales prélevées et remboursées. Il ne s'occupait pas des questions administratives. Lors des discussions pour la reprise du F______ en 2018, préalables à la conclusion du contrat, il n'avait jamais été question des futurs travaux au A______ et des éventuelles difficultés qui pouvaient en résulter. Le demandeur, interrogé, a confirmé ne pas avoir parlé avec E______ des risques pouvant découler des travaux au moment de la signature du contrat. Lorsqu'il avait appris la survenance de l'inondation, il avait compris que le F______ ne pourrait être joué tel que prévu sur une autre scène, mais seulement sous forme de concert sans mise en scène. En tant que chef d'orchestre au A______, il n'avait pas de liberté mais il avait des échanges avec E______ et le metteur en scène portant essentiellement sur l'aspect artistique, par exemple sur le choix des chanteurs. Le cadre général était de la responsabilité de la défenderesse. Il n'avait pas été consulté sur la composition de l'orchestre. Il y avait environ 200 à 250 personnes impliquées dans ce projet.
Plusieurs témoins ont été entendus par le Tribunal. D______ a expliqué être l'agent du demandeur depuis cinq ou six ans et l'avait été notamment lors de la conclusion du contrat en lien avec le F______ de 2018 mais ne l'avait pas été pour le contrat de 2013-2014. Il était habituel que des artistes tels que le demandeur soient engagés plusieurs années à l'avance. Il avait négocié les aspects principaux du contrat, tels que la rémunération du demandeur et les dates. Il avait comparé la version du contrat de 2013 avec celle de 2018 et les seules modifications portaient sur les deux points précités. C'était E______ qui prenait les décisions à savoir qui choisissait les chanteurs, le répertoire, le calendrier, les termes et conditions de chaque contrat. Le demandeur discutait avec E______ et le metteur en scène de l'avancement de la programmation et de certains. Le contrat de 2018 était un contrat "opéra" standard similaire à ceux utilisés dans d'autres pays. Les contrats liant un chef d'orchestre à un théâtre étaient toujours des contrats de travail d'une durée déterminée. Si des éventuelles difficultés liées aux travaux avaient été évoquées lors de la conclusion du contrat, le demandeur n'aurait jamais accepté de poursuivre ce projet, le F______ étant une oeuvre très importante. Ils avaient parlé de la possibilité de trouver un autre théâtre ou de ne prévoir qu'une version orchestrale sans décors ni costumes. La défenderesse avait proposé de déplacer les dates de la production en février ou mars 2019 mais le demandeur n'avait pas accepté car il était déjà lié à P______ pour présenter Q______.
Entre le 21 mai et le 14 octobre 2018, celui-ci avait eu un ou deux engagements. Il était très difficile de trouver des engagements valables dans un laps de temps si court. Le demandeur avait remplacé un chef d'orchestre malade pour diriger l'orchestre R______. L'inondation avait été à sa connaissance un événement imprévisible.
Le témoin E______, retraité, entendu en qualité de témoin et exhorté à dire la vérité, a expliqué avoir été directeur du A______ de 2009 à fin juin 2019. La production du F______ prévue pour la saison 2018-2019 était une vraie reprise de celle montée en 2013-2014, avec cependant quelques changements au niveau de la distribution des chanteurs. En sa qualité de directeur musical de production, le chef d'orchestre exprimait ses souhaits quant au placement de l'orchestre dans le cadre limité de la fosse. Quant aux plannings des répétitions, n'étant pas employeur, le chef d'orchestre pouvait exprimer ses souhaits mais c'était la direction qui décidait. Des conventions collectives existaient tant pour les musiciens que pour les techniciens. La défenderesse avait pris une petite marge de sécurité pour tenir compte d'éventuels risques pouvant survenir sur le chantier du A______. Le problème qui s'était posé avec la nappe phréatique avait été aussi grave qu'imprévu. La défenderesse avait fait tout son possible pour essayer de trouver un planning en tenant compte notamment des contraintes de S______, partenaire non intégré au A______ et qui avait donc son propre calendrier. Des discussions avaient été menées avec le demandeur pour trouver un autre calendrier ou la possibilité d'engager un assistant chef pour diriger une ou deux répétitions en l'absence du demandeur.
L'interruption abrupte, en novembre 2017, des discussions par le demandeur l'avait surpris puisqu'il ne restait des problèmes que pour deux répétitions "scène-orchestre" et deux pré-générales avec toute la distribution, mais il n'y avait pas de conflit avec des dates de représentations. Les parties n'étaient pas au bout des discussions sur ce qu'il aurait été possible de faire au niveau du planning. La décision du demandeur de ne pas poursuivre le projet l'avait étonné car la proposition de planning qui lui avait été faite semblait "faisable" même si elle avait demandé des aménagements un peu compliqués. Il n'aurait pas été envisageable que le demandeur dirige un concert à O______ [D] et un spectacle du F______ le même jour à Genève. Il arrivait cependant qu'une répétition ait lieu quelque part le matin et un spectacle ailleurs en fin de journée.
A l'issue de l'audience, les parties ont plaidé, le demandeur admettant que le montant de 13'600 euros perçu à titre de rémunération dans le cadre du concert dirigé à K______ devait être déduit de ses prétentions. Le Tribunal a ensuite gardé la cause à juger.
EN DROIT
Au vu de la nationalité étrangère de l'intimé, la cause présente un élément d'extranéité. Les parties ne remettent toutefois à juste titre en cause ni le for ni l'application du droit suisse à la présente procédure.
2.1. L'appel est recevable contre les décisions finales et incidentes de première instance lorsque, dans les causes patrimoniales la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 CPC). Il peut être formé pour violation du droit et constation inexacte des faits (art. 310 CPC).
Ecrit et motivé, l'appel doit être introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
En matière de contrat de travail, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice est l'instance d'appel compétente à Genève pour connaître d'un appel dirigé contre un jugement du Tribunal des prud'hommes (art. 124 let. a LOJ).
2.2. En l'espèce, la voie de l'appel est ouverte, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions de première instance étant supérieure à 10'000 fr.
Introduit selon la forme prescrite par la loi et en temps utile auprès de l'instance compétente, l'appel est recevable.
2.3. La Cour dispose d'un plein pouvoir de cognition (art. 310 CPC).
La Cour constate tout d'abord que le Tribunal ne s'est pas mis en porte-à-faux par rapport à son ordonnance rendue le 29 mai 2019 prescrivant à B______ de produire les documents sollicités. En effet, il ressort de la procédure que celui-ci a déféré à l'ordonnance en question en produisant le contrat conclu entre lui-même et R______ pour une prestation rémunérée durant la période considérée de 13'600 euros. En rejetant la conclusion prise à nouveau par l'appelante dans ses dernières écritures par-devant lui, le Tribunal n'a fait que rejeter cette nouvelle demande similaire à celle ayant fait l'objet de son ordonnance du 29 mai 2019 et à laquelle il avait été donné suite. La question de savoir si le Tribunal devait à nouveau se prononcer sur cette question peut rester ouverte. En tout état, l'appelante, dont on rappelle que le mémoire d'appel ne contient aucun fait, ne rend pas vraisemblable que d'autres éléments auraient pu être produit par l'intimé et auraient pu s'avérer être pertinents pour l'issue du litige.
Dans cette mesure ce grief doit être rejeté.
4.1. L'appelante reproche en premier lieu au Tribunal de ne pas avoir appliqué correctement les critères relatifs à l'interprétation des contrats et d'avoir abouti à tort à la conclusion que le contrat passé entre les parties est un contrat de travail. Elle estime qu'une prise en compte globale du comportement des parties et des contrats déjà passés entre elles antérieurement devait conduire le Tribunal à considérer que le contrat passé n'était pas un contrat de travail.
4.2. Il n'y a matière à interprétation que si le contrat n'est pas clair. Selon la jurisprudence, pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer à déterminer la commune et réelle intention des parties sans s'arrêter aux expressions, aux dénominations inexactes dont elles ont pu se servir soit par erreur soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 606 consid. 4.1). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de faits. La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 131 III 666 consid. 4.1). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation objective; ATF 131 III 268 consid. 5.1.3). L'application du principe de la confiance est une question de droit. Pour trancher cette question de droit il faut se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquels relèvent du fait. Cette interprétation objective s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations mais également au vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées (ATF 119 II 449 consid. 3a).
Selon l'art. 319 al. 1 CO par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. Les éléments caractéristiques du contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 consid. 4.2.1, 4P.2015 consid. 4.2.1, 4P.337/2005 consid. 3.2, notamment). Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination (ATF 125 III 78 consid. 4; ATF 112 II 41 consid. 1a) qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur; il est intégré dans l'organisation de travail d'autrui et il reçoit une place déterminée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 cité). D'autres indices peuvent également aider à la distinction, tel l'élément de durée propre au contrat de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4P.337/2005 précité), le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/2006 consid. 4.4.1), la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais (idem), ainsi que la dépendance ou l'indépendance économique. Ce dernier critère doit toutefois être relativisé dès lors qu'une dépendance économique peut exister dans d'autres types de contrats que le contrat de travail et qu'elle n'existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail (arrêt précité consid. 4.6.1). Les critères formels tels que l'intitulé, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectuée, tel le degré de liberté dans l'organisation et du temps, l'existence ou non d'une obligation de rendre compte de l'activité et/ou de suivre les instructions ou encore l'identification de la partie qui supporte le risque économique (arrêt du Tribunal fédéral 2C_714/2010 consid. 3.4.2). En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d'exécuter une tâche mais qui influes sur l'objet et l'organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l'ayant droit, révèlent l'existence d'un contrat de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 consid. 2.1).
4.3. Si les critères formels ne sont pas seuls déterminants, il s'agit néanmoins en l'espèce de constater que le contrat conclu entre les parties est intitulé "contrat de travail n°XXX SC", que son article 1er, sous-titre "nature du contrat", stipule que "le présent contrat est un contrat de travail à durée maximale régit par les articles 319 et ss du Code suisse des obligations (ci-après: CO)", et qu'il a été rédigé par l'appelante, représentée à sa signature par sa présidente notamment, avocate de profession.
En second lieu, et s'agissant des critères matériels d'examen de la qualification, la Cour relève que dans son article 2: "objet et durée de l'engagement", le contrat prévoit une présence obligatoire de l'intimé à certaines dates et qu'un planning détaillé des répétitions devait lui être communiqué après signature. Le même article 2 stipule que l'intimé ne pouvait s'absenter de Genève pendant la durée de son contrat sans autorisation formelle préalable de la direction générale de l'appelante, nécessité réaffirmée à l'art. 13 du contrat. En outre, l'article 8 du contrat prévoit que dans le cadre de la période définie à l'article 2 de celui-ci, l'artiste s'engageait formellement à participer à toutes les répétitions prescrites par les billets de services du A______ ou par la direction. Enfin, selon l'article 18 dudit contrat, l'intimé s'engageait à appliquer et à respecter le règlement général intérieur du A______ de Genève qui définit les conditions de travail en usage, lequel faisait partie intégrante du contrat, la direction pouvant lui interdire l'accès à la scène si son comportement est de nature à porter atteinte à la tenue de la répétition, de la représentation ou du spectacle. S'agissant de la durée du contrat, celui-ci courait du 21 mai au 14 octobre 2018 inclus (article 2 alinéa 2). Il prévoyait "un cachet" de 18'000 fr. par représentation plus 20'000 fr. de frais de représentation. Ces montants étaient soumis aux retenues légales en vigueur en Suisse (article 3).
A lecture des dispositions précitées du contrat, la Cour constate que le Tribunal n'a pas violé la loi à ce stade déjà en considérant que les quatre conditions pour la qualification de contrat de travail du contrat conclu étaient remplies. En particulier, il ressort de ces dispositions l'existence d'un rapport de subordination, nécessaire à l'admission de cette qualification, entre l'intimé, certes occupant une position dirigeante, et l'institution dans la mesure où celui-ci s'engage à de nombreux égards à s'intégrer à l'organisation de celle-là et à en suivre les instructions. En outre, l'institution se réserve à plusieurs reprises le droit d'obliger ou d'interdire au travailleur un comportement ou une action particulier.
L'appelante fait valoir que la lecture des articles 13, 14 et 15 du contrat démontrerait toutefois que les parties n'ont pas souhaité la conclusion d'un contrat de travail. Hormis le fait que l'on ne voit pas très bien en quoi l'article 13 du contrat serait utile à cette démonstration dans la mesure où au contraire il aurait plutôt tendance à renforcer l'admission du lien de subordination, l'on doit retenir pour le surplus avec l'intimé que si la solution de la qualification de contrat de travail est retenue, les articles 14 et 15 du contrat conclu sont susceptibles d'entrer en contradiction avec le droit (semi-)impératif du travail, et seraient dès lors de nul effet (cf. infra c. 5).
L'appelante invoque le fait que le comportement des parties aurait dû permettre au Tribunal de considérer que le contrat conclu n'était pas un contrat de travail dans la mesure où celles-ci auraient souhaité conclure un contrat identique à celui conclu par elle en 2013. Or, à lire le contrat en question intitulé "contrat d'engagement n°XXX Z" signé le 7 janvier 2013 entre les parties, son article 1 stipule que ledit contrat est "un contrat de travail régit par les articles 319 et ss du Code suisse des obligations (CO)". Sans qu'il soit besoin d'analyser plus avant les dispositions dudit contrat, il suffit de se reporter à l'article 19 de celui-ci relatif au droit applicable et for, le contrat prévoyant expressis verbis que "tout litige concernant l'interprétation ou l'application de celui-ci est, à défaut de solution amiable, tranché par les tribunaux genevois compétent (prud'hommes) sous réserve de recours éventuels au Tribunal fédéral". La démonstration de la recourante s'effondre d'elle-même.
Pour le surplus, on ne discerne pas en quoi le comportement des parties durant les négociations du contrat, voire postérieurement, permettrait d'aboutir à une autre conclusion. Toute l'argumentation de l'appelante relative au comportement ou la volonté des parties devant permettre de considérer la solution comme ne relavant pas du contrat de travail tourne autour du contrat antérieur de 2013 passé entre les parties. Les déductions qu'elle en tire sont sans consistance. Comme le Tribunal l'a soulevé, l'un et l'autre des contrats sont indépendants l'un de l'autre, et conclus pour des périodes déterminées. Le fait que l'un ait été exécuté et l'autre non est sans importance sur la qualification donnée de la relation. S'agissant enfin de son engagement relatif à un formulaire (A1) annexé au contrat antérieur, la Cour, comme le Tribunal, considère cet élément comme non probant. En tous les cas, les faits qu'il constate ne sont pas transposables dans le contrat objet de la présente procédure et ne le concerne pas.
Par conséquent, c'est à juste titre que le Tribunal a qualifié le contrat conclu entre les parties de contrat de travail. C'est dès lors également à juste titre qu'il a admis sa compétence.
5.1. Sous la note marginale "salaire en cas d'empêchement de travailler" (1. en cas de demeure de l'employeur), l'art. 324 al. 1 CO stipule que si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. Le travailleur impute sur son salaire ce qu'il a épargné du fait de l'empêchement de travailler ou ce qu'il a gagné en exécutant un autre travail ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé (al. 2). Cette disposition est semi-impérative en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur. Une faute de l'employeur n'est pas nécessaire. L'employeur supporte le risque d'exploitation et le risque commercial (ATF 124 III 346 consid. 2a et références citées). Le risque commercial ne constitue pour le surplus en principe pas un juste motif au sens de l'art. 337 CO qui permettrait la dissolution immédiate des rapports de travail (idem).
5.2. Dans la mesure où il a été retenu ci-dessus que les relations entre les parties relevaient bien du contrat de travail, la disposition précitée trouve application. En ce sens, et avec l'intimé, il faut admettre que l'article 15 du contrat entre en contradiction avec les règles impératives du droit du travail et qu'il n'a dès lors pas de portée. En ce sens c'est à juste titre que le Tribunal des prud'hommes a estimé que l'employé avait droit à son salaire. Par conséquent et dans la mesure où le montant dudit salaire n'est pas remis en question, sous réserve du grief de constatation inexacte des faits examiné plus haut et rejeté, le jugement ne peut être que confirmé sur ce point également.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 :
A la forme :
Déclare recevable l'appel déposé par la A______ contre le jugement (JTPH/475/2019) rendu par le Tribunal des prud'hommes le 20 décembre 2019 dans la cause C/15261/2018-5.
Au fond :
Confirme le jugement attaqué.
Sur les frais :
Arrête les frais à 2'000 fr. Les met à la charge de la A______ et les compense intégralement avec l'avance versée qui reste acquise à l'Etat.
Dit qu'il n'y a pas lieu à dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Anne-Christine GERMANIER, juge employeur; Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.