POUVOIR JUDICIAIRE
C/25215/2017-5 CAPH/123/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU JEUDI 11 JUIN 2020
Entre
Madame A______, domiciliée ______, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 16 avril 2019 (JTPH/148/2019), comparant par Me Daniela LINHARES, avocate, LBG Avocats, Galerie Jean-Malbuisson 15, case postale 5522, 1211 Genève 11, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Yves NIDEGGER, avocat, NIDEGGERLAW Sàrl, rue Marignac 9, case postale 285, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par acte déposé le 16 mai 2019, Madame A______ (ci-après l'appelante) appelle d'un jugement JTPH/148/2019, rendu le 16 avril 2019.
A teneur de ce jugement, le Tribunal des prud'hommes, groupe 5, la déboute de son action en paiement, dirigée contre Monsieur B______, de même qu’il déboute ce dernier de sa demande reconventionnelle.
Ladite action, intentée le 26 octobre 2017 par Madame A______, tendait au paiement de :
fr. 995.75 nets avec intérêts à 5% l'an dès le 1er mars 2017, à titre de différence de salaire pour le mois de février 2017,
fr. 514.20 net avec intérêts à 5% l’an dès le 1er avril 2017, à titre de différence de salaire pour le mois de mars 2017,
fr. 596.- net avec intérêts à 5% l’an dès le 1er mai 2017, à titre de différence de salaire pour le mois d’avril 2017,
fr. 514.20 net avec intérêts à 5% l’an dès le 1er juin 2017, à titre de différence de salaire pour le mois de mai 2017,
fr. 596.- nets avec intérêts à 5% l’an dès le 1er juillet 2017, à titre de différence de salaire pour le mois de juin 2017,
fr. 2'733.35 nets avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2017 à titre de solde de 13ème salaire,
fr. 22'274.25 nets avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2017, à titre d’indemnité pour licenciement abusif,
fr. 22'274.25 nets avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2017, à titre d’indemnité à raison de longs rapports de travail.
L’action tendait également à l’établissement d’un certificat de travail.
La demande reconventionnelle de Monsieur B______ tendait quant à elle au paiement par Madame A______ d’un montant de fr. 2'740.45 avec intérêts à 5% l’an dès le 1er septembre 2017. Ce montant se composait selon Monsieur B______ d’un montant de fr. 1'275.25 net de trop perçu par l’employée ainsi que fr. 1'465.20 net en application des règles de la gestion d’affaires pour autrui.
Devant la Cour, l'appelante reprend ses conclusions de première instance à l'encontre de l’intimé, hormis celle relative à la remise d’un certificat de travail.
L'intimé conclut au rejet de l’appel et forme un appel joint dans son mémoire de réponse expédié le 17 juin 2019. Il demande le paiement de fr. 1'275.25 net, avec intérêts à 5% l’an dès le 13 mai 2018, correspondant au montant qui aurait été versé par erreur à son employée.
L’appelante a répondu à l’appel joint par mémoire déposé le 17 juillet 2019. Elle a conclu au rejet de l’appel joint. L’intimé n’a pas fait usage de son droit de répliquer à la réponse à l’appel joint. La cause a été gardée à juger le 12 septembre 2019.
Les éléments suivants résultent du dossier, s'agissant des prétentions encore litigieuses au stade de l'appel :
B. a. Monsieur B______ exerçait la profession de médecin-dentiste au sein de son propre cabinet au moment des faits.
b. Le 15 août 1995, Madame A______ a été engagée oralement par ce dernier en qualité d’hygiéniste-dentaire à temps partiel.
Entre 2013 et 2015, elle a perçu un salaire annuel de fr 53'300.- brut.
En 2016, elle a perçu un salaire annuel de fr. 47'396.- brut pour un travail à 60%.
c. Entre décembre 2015 et avril 2016 soit durant 4 mois, Madame A______ a été en incapacité de travail en raison d’une fracture au poignet.
d. Puis, du 6 juillet 2016 au 1er janvier 2017, Madame A______ a été totalement incapable de travail pour cause de maladie.
e. Le 29 juin 2016, Monsieur B______ a engagé Madame C______, hygiéniste dentaire pour un taux d’activité de 40% à compter du mois de juillet 2016. Son taux de travail effectif a été de 80% durant au moins 6 mois.
f. Au mois de novembre 2016, Monsieur B______ a engagé Madame D______ hygiéniste dentaire pour soulager la charge de travail de Madame C______. Ces deux hygiénistes accomplissaient ensemble un temps plein.
g. Madame A______ repris son travail à un taux de 10% à compter du 1er janvier 2017.
h. Dès le 1er février 2017, sa capacité de travail était de 30%.
i. Elle a travaillé du 7 février au 4 avril 2017 en qualité d’hygiéniste-dentaire pour le compte de Monsieur E______, médecin-dentiste, à raison d’un jour par semaine.
Pour ce travail, elle a perçu un salaire de fr. 3'242.- brut.
Elle a continué à travailler à hauteur de 10% pour Monsieur B______ durant cette période.
j. Le 23 février 2017, Monsieur B______ a résilié une première fois le contrat de travail de Madame A______ pour le 31 mai 2017.
k. Le 16 mai 2017, Monsieur B______ a résilié une deuxième fois le contrat de travail de Madame A______, cette fois pour le 31 août 2017. L’attestation de l’employeur précise que la résiliation est motivée par une réorganisation.
l. Le 13 juin 2017, Madame A______ s’est opposée au congé.
m. Madame A______ a retrouvé sa pleine capacité de travail à compter du 14 juillet 2017 et a repris son activité régulière auprès de Monsieur B______.
n. Le contrat de Madame A______ est arrivé à échéance le 31 août 2017.
o. Elle a retrouvé un nouveau travail à compter du 13 septembre 2017.
EN DROIT
L'appel est ainsi recevable.
1.2 Il en va de même de l'appel joint déposé simultanément à la réponse sur appel principal (art. 313 al. 1 CPC).
1.3 La Chambre des prud'hommes revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3). Le Tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC). Autrement dit, il décide d'après sa conviction subjective personnelle si les faits se sont produits ou non, c'est-à-dire s'ils sont prouvés (ou établis) ou non (Hohl, Procédure civile, tome I, 2001, p. 152 ss n. 785 ss; Vouilloz, La preuve dans le Code de procédure civile suisse, PJA 2009 p. 830 ss).
2.1 A teneur de l’article 319 al. 1 in fine CO, l’employeur s’engage à verser à l’employé un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). L’article 322 al. 1 CO dispose que l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
Si l’employé n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO ; ATF 135 III 349, consid. 4.2).
Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectivement offert ses services (art. 8 CC). Le travailleur doit également être en mesure et apte à exécuter effectivement sa prestation de travail (Leistungsbereitschaft; ATF 111 II 463 consid. 5a; arrêt 4C_259/2003 précité consid. 2.2). Ce n'est qu'à ces conditions que l'employeur (créancier de cette prestation) peut être en demeure de l'accepter et, en conséquence, tenu de payer le salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_464/2018 précité, consid. 4.2.2. S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO ; ATF 135 III 349, consid. 4.2).
L’offre de services (d'exécution de ses prestations de travail) du travailleur doit être claire et sérieuse (eindeutig). Il faut que, d'après les circonstances, l'employeur de bonne foi doive comprendre que le travailleur a l'intention d'exécuter son travail.
2.2 En l’espèce, l’appelante a transmis à son employeur les certificats médicaux mentionnant une capacité de travail à hauteur de 30% à compter du 1er février 2017 en lieu et place de 10%. Il est également établi que F______ a versé dès cette date des indemnités journalières à hauteur de 70%. Ceci prouve uniquement que l’intimé connaissait le taux de travail que l’état de santé de l’appelante lui permettrait d’assumer. L’appelante ne prouve pas pour autant avoir offert ses services. En effet, l’appelante n’a pas démontré ni même allégué avoir contacté son employeur afin de savoir concrètement si elle devait se présenter ou non et éventuellement quels jours de la semaine. Elle a simplement allégué que l’intimé aurait refusé qu’elle reprenne un travail à 30%, sans pouvoir apporter le moindre début de preuve. En tout état, l’existence d’une capacité de travail en soi ne saurait en aucun cas être constitutif d’une quelconque offre de services.
A titre subsidiaire, il sera relevé que l’appelante a confirmé dans sa déposition à l’audience du 8 novembre 2018 avoir transmis le certificat médical confirmant une capacité de travail de 30% à son employeur au mois de février ou mars 2017, ce qui contredit sa théorie. En effet, si elle avait réellement eu l’intention d’offrir ses services à hauteur de 30% dès le 1er février 2017, elle aurait dû le faire avant cette date soit encore en janvier.
Le Tribunal des prud’hommes a donc considéré à raison que l’appelante n’avait pas offert ses services et que partant l’intimé ne devait pas le salaire correspondant à un 30%. En s’acquittant d’un salaire à hauteur de 10% correspondant à l’activité effective de l’appelante, l’intimé s’est valablement et entièrement acquitté de ses obligations à ce titre envers l’appelante.
L’appelante sera ainsi déboutée de ses conclusions sur ce point.
La Cour de céans est parvenue au considérant précédent à la conclusion que l’intimé s’était acquitté du salaire dû pour la période du 1er février au 30 juin 2017. Par conséquent, l’appelante ne saurait prétendre à un quelconque montant à titre de différence de treizième salaire pro rata temporis afférent à cette période.
L’appelante sera donc déboutée de ses conclusions sur ce point également.
Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié partiellement in: SJ 1995 p. 798, consid. 2a et les références citées; Adrian Staehelin, Commentaire zurichois, art. 336 CO no 9). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (cf. Marie-Gisèle Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173).
Le congé donné à un travailleur malade, après la fin de la période de protection prévue à l’article 336c CO, n’est généralement pas qualifié d’abusif pour autant qu’il respecte le délai de résiliation (ATF 123 III 246, trad, in JdT 1998 I 300 ; ATF 107 II 169).
Selon l’appelante, le congé ne serait pas donné pour une question de réorganisation du cabinet mais en raison de son absence pour cause de maladie, et que son poste n’aurait pas été supprimé puisque l’employeur a engagé deux personnes dont le taux de travail est supérieur au sien. L’intimé invoque que le congé a été donné pour des motifs de réorganisation du cabinet dentaire, imposée notamment par l’absence prolongée de l’appelante.
Le formulaire « attestation de l’employeur » complété par l’intimé mentionne que la résiliation était motivée par une réorganisation.
Mesdames C______ et D______ ont confirmé lors de leurs auditions avoir été engagées afin de pallier à l’absence de l’appelante ainsi que de G______. Leurs deux postes constituaient un temps plein et s’inscrivaient dans le cadre d’une réorganisation rendue nécessaire par la longue absence de l’appelante.
Les témoins H______ et I______ ont également confirmé que la résiliation des rapports de travail était motivée par l’absence prolongée de l’appelante, I______ précisant que cette absence avait nécessité une réorganisation du travail au sein du cabinet.
L’appelante avait été absente entre décembre 2015 et avril 2016 soit durant 4 mois en raison d’une fracture du poignet, puis 3 mois plus tard à nouveau en incapacité de travail, d’abord totale puis partielle pour cause de maladie du 6 juillet 2016 au 14 juillet 2017 soit durant une période d’une année. L’employeur a donc été contraint de se réorganiser durablement, notamment en embauchant deux nouvelles hygiénistes, afin d’assurer la bonne marche du cabinet. Le fait que Madame C______ ait été engagée le 29 juin 2016, soit une semaine avant l’arrêt de travail de l’appelante ne saurait indiquer le contraire. En effet, tant l’intimé que le témoin C______ ont confirmé que celle-ci était engagée à 40% mais qu’en raison de l’absence de l’appelante, elle avait eu un taux d’activité de 80 à 90% environ durant une période de 6 mois. Madame D______ avait été quant à elle engagée afin de décharger un peu Madame C______. Ces deux hygiénistes collaboraient bien et il ne pouvait pas raisonnablement être attendu de l’employeur qu’il change à nouveau son organisation, notamment en procédant au renvoi de l’une ou l’autre de ces hygiénistes, afin de dégager du travail pour l’appelante.
Le Tribunal des prud’hommes a donc considéré à raison que le congé avait été donné en raison d’une réorganisation du cabinet, réorganisation de fait, commandée par les circonstances aux fins d’assurer la bonne marche du cabinet dentaire et qu’il ne pouvait ainsi pas être qualifié d’abusif au sens des articles 336 ss CO.
L’appelante sera donc déboutée de ses conclusions en paiement d’une indemnité pour licenciement abusif.
L’article 339b al. 1er CO prévoit que si les rapports de travail d’un travailleur âgé d’au moins 50 ans prennent fin après vingt ans de service ou plus, l’employeur lui verse une indemnité à raison de longs rapports de travail. Le taux d'activité de l'employé n'est pas déterminant (Wyler, op. cit., p. 585; cf. ég. Carruzo/Sandoz/Jaccard/Monticelli, Le contrat de travail, XII C3). L’article 339c al. 2 CO précise que si le montant de l’indemnité n’est pas déterminé par un accord écrit, le juge le fixe selon sa libre appréciation et compte tenu de toutes les circonstances du cas d'espèce, l’indemnité ne pouvant toutefois dépasser l'équivalent de 8 mois de salaire.
L'indemnité à raison de long rapports de travail vise un but de prévoyance de caractère subsidiaire. Elle doit aider à combler la lacune qui existe lorsque les prestations d'une institution de prévoyance font défaut ou sont insuffisantes (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.1 ad 339b CO; ATF 105 II 280). En imposant à l'employeur le paiement d'une telle indemnité, le législateur a voulu stimuler la création de fonds de prévoyance (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad 339b CO; TF 23.01.1990, JAR 1191 p. 292). Cependant, si l'indemnité pour longs rapports de travail remplit avant tout un but de prévoyance, elle vise aussi à récompenser la fidélité du travailleur envers son employeur (ATF 105 II 280 c.3).
Dans son appréciation du cas d'espèce, le juge doit prendre en considération l'ensemble des circonstances soit en particulier l'âge de l'employé, la durée des rapports de travail, la situation personnelle du travailleur (notamment le nombre de personnes dont il a la charge), sa position dans l'entreprise, ses perspectives de retrouver un emploi ainsi que la capacité économique de l'employeur et les raisons qui ont conduit à la cessation des relations contractuelles (Favre/Munoz/ Tobler, op. cit., n. 2.1 ad 339c CO; ATF 115 II 30; CAPH 09.04.1997). A titre exemplatif, une indemnité correspondant à 6 mois de salaire a été allouée à un employé ayant travaillé pendant 24 ans au sein de la même entreprise et qui était âgé de plus de 60 ans à la fin des rapports de travail avec cette dernière (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., Casuistique relative au montant de l'indemnité ad art. 339c CO; CCiv 07.02.1987, RJN 1987 p. 55).
En l'espèce, l'appelante a travaillé pendant plus de 22 ans au service de l'intimé, elle était âgée de 52 ans au moment de son licenciement. Elle a perçu des prestations de prévoyance à compter de l’année 2005, son salaire n’atteignant pas le seuil du salaire coordonné avant cette date, ce qui ne constitue pas en soi une lacune de prévoyance, l’employeur ayant cotisé conformément à ses obligations légales durant l’entier des relations de travail. De plus, l’intimé a reporté l’échéance du contrat de l’appelante du 31 mai au 31 août 2017, soit de 3 mois, alors même que l’appelante n’avait toujours pas retrouvé sa pleine capacité de travail, de sorte que cette prolongation était surtout utile à l’employée. Ainsi, l’appelante a pu retrouver un emploi dès le 13 septembre 2017, soit seulement une dizaine de jours après l’échéance de son contrat auprès de l’intimé.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal des prud’hommes a considéré à raison qu’une indemnité pour longs rapports de travail n’était pas due.
L’appelante sera ainsi déboutée de ses conclusions y relatives.
L'art. 63 al. 1 CO, qui complète l'art. 62 CO, prévoit que celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. L'erreur a pour objet le devoir de payer à l'enrichi (Petitpierre, Commentaire romand, n. 8 ad art. 63 CO). Est dans l'erreur celui qui s'exécute en partant de l'idée fausse que la dette est due ; il suffit que l'erreur ait été déterminante pour le paiement, sans qu'il soit nécessaire qu'elle soit excusable ou essentielle (SJ 1994 p. 269 consid. 4a/bb ; ATF 64 II 121 consid. 5), de fait ou de droit (ATF 107 II 255 consid. 4 ; 98 Ia 187 consid. 4b).
La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en dommages-intérêts de l'employeur, du fait qu'elle n'aurait pas été invoquée ou réservée avant l'expiration des relations de travail, contrairement à ce que prévoit par exemple l'art. 337d al. 3 CO lorsque le travailleur n'entre pas en service ou abandonne sans motif son emploi. Rien ne permet d'admettre l'existence d'une lacune de la loi sur ce point. Aussi une renonciation de l'employeur à sa créance ne peut-elle être admise que si, en application des principes généraux sur la formation des contrats, l'attitude des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une remise de dette conventionnelle (art. 115 CO).
Une manifestation de volonté, même si elle n'est exprimée que par actes concluants, doit être comprise selon le sens que de bonne foi son destinataire doit lui attribuer (ATF 109 II 329, ATF 108 II 317, ATF 105 II 18 et les arrêts cités). Dans le cadre du contrat de travail, les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent s'attendre l'un et l'autre. Aussi le travailleur qui arrive au terme de son contrat peut-il compter que, si l'employeur a des prétentions connues - dans leur quotité ou leur principe - à faire valoir contre lui, il le lui fera connaître avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que paiement du dernier salaire ou autre règlement de compte, formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, établissement d'un certificat de travail, cérémonie d'adieu. En règle générale, le silence de l'employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants; l'acceptation d'une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). En revanche, le silence de l'employeur ne saurait impliquer la renonciation à des créances dont il n'a pas encore connaissance, du moins dans leur principe; ce silence n'est pas non plus décisif lorsque l'employeur n'a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens dans un arrêt non publié du 26 août 1955, confirmant un jugement du Tribunal de commerce du canton de Zurich publié in ZR 55/1956 No 92 consid. 7, p. 198 s. (cf. dans le même sens la jurisprudence cantonale publiée in ZR 62/1963 No 89 consid. IV, p. 273 s.; BJM 1975 p. 230 et 1974 p. 254; RJB 115/1979 p. 29 ss; Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts 1981, p. 241 s.; en doctrine, cf. par exemple STAEHELIN, n. 34 ad art. 321e CO; Vischer, Schweizerisches Privatrecht, VII/1 p. 361) (ATF 110 II 344 p. 346).
En l’espèce, l’employeur n’a pas fait valoir sa prétention avant la fin des rapports de travail. Il n’allègue pas non plus ni n’établit avoir découvert l’erreur de calcul après la fin des rapports de travail. Partant, le Tribunal des prud’hommes a considéré à raison que l’employeur était forclos de faire valoir cette prétention.
L’intimé doit donc être débouté de ses conclusions en appel joint en remboursement d’un trop payé.
Il résulte des développements qui précèdent que l'appel ainsi que l’appel joint doivent être rejetés et la décision attaquée confirmée.
Il n'y a pas lieu à la perception de frais judiciaires (art. 19 al. 3 let. c LACC) ni à l'allocation de dépens (art. 22 al. 2 LACC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 :
A la forme :
Déclare recevables l'appel formé le 16 mai 2019 par Madame A______ ainsi que l’appel joint formé le 17 juin 2019 par Monsieur B______ contre le jugement JTPH/148/2019 rendu le 16 avril 2019 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/25215/2017-5.
Au fond :
Les rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais:
Dit qu'il n'est pas alloué de frais ni de dépens.
Siégeant :
Madame Sirin YÜCE, présidente; Monsieur Michael RUDERMANN, Madame Shirin HATAM, juges; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.