POUVOIR JUDICIAIRE
C/22557/2017-1 CAPH/127/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 30 juillet 2019
Entre
MonsieurA______, domicilié , recourant contre un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 30 janvier 2019 (JTPH/33/2019), comparant par le syndicat B, [sis] ______, en les bureaux duquel il fait élection de domicile,
CAISSE DE CHÔMAGE C______, sise ______, partie intervenante,
Et
MonsieurD______, domicilié ______, intimé, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par jugement JTPH/33/2019 du 30 janvier 2019, reçu le 31 janvier 2019 par A______, le Tribunal des prud'hommes a déclaré recevable la demande formée le 12 février 2018 par A______ contre D______ (ch. 1 du dispositif), déclaré recevable la demande d'intervention principale formée le 17 avril 2018 par la CAISSE DE CHÔMAGE C______ contre D______ (ch. 2), débouté A______ et la CAISSE DE CHÔMAGE C______ de leurs conclusions (ch. 3), débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 4) et dit que la procédure était gratuite et qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 5).
B. a. Par acte expédié le 1er mars 2019 au greffe de la Cour de justice, A______ recourt contre ce jugement, dont il sollicite l'annulation du chiffre 3 de son dispositif. Cela fait, il conclut à la condamnation de D______ à lui verser les sommes brutes de 4'752 fr., 505 fr. 60 et 437 fr. 95, toutes avec intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2017, à titre de salaire respectivement de salaire-vacances et de 13ème salaire relatifs au mois d'août 2017. Il conclut également à ce que D______ soit invité à opérer les déductions sociales et usuelles et au déboutement de l'intervenant et de D______ de toutes autres conclusions.
b. Dans son mémoire réponse du 10 avril 2019, D______ conclut, avec suite de frais judiciaires et dépens, à la confirmation du jugement attaqué.
c. Les parties ont répliqué le 17 mai 2019, respectivement dupliqué le 11 juin 2019, persistant chacune dans leurs conclusions.
d. La CAISSE DE CHÔMAGE C______ a indiqué, par courriers des 13 mars 2019 et 22 mai 2019, maintenir sa subrogation à hauteur d'un montant de 3'886 fr. 10.
e. Les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par pli du greffe du 12 juin 2019.
C. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure:
a. D______ (ci-après également "l'employeur") exploite en raison individuelle une entreprise, située à E______ [GE], effectuant des travaux de second oeuvre dans le bâtiment.
b. Le 25 février 2015, D______ a engagé pour une durée indéterminée A______ (ci-après également "l'employé" ou "le travailleur"), né le ______ 1969, en qualité d'ouvrier de classe B.
Le salaire horaire convenu était de 27 fr. bruts pour huit heures de travail par jour, cinq jours par semaine.
c. Le 7 décembre 2015, A______ a été victime d'un accident qui l'a rendu totalement incapable de travailler jusqu'au 7 mai 2017 inclus.
d. Par courrier recommandé du 9 mai 2017, D______ a résilié le contrat de travail de A______ pour le 31 juillet 2017.
e. Par plis recommandé respectivement simple des 17 et 18 mai 2017, D______ a adressé à A______ une mise en demeure de réintégration sans délai du poste qu'il occupait, sous peine de résiliation avec effet immédiat du contrat de travail pour abandon de poste, l'employé ayant quitté celui-ci le 17 mai 2017 en faisant valoir un mal de dos et une impossibilité de travail suite à un rappel à ses obligations concernant le stationnement de son véhicule privé.
f. Le 19 mai 2017, le Dr F______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a établi un certificat médical attestant de ce que A______ présentait une affection orthopédique et ne pouvait pas "faire des plafonds". Ce document comporte le tampon "D______ reçu 22 mai 2017".
g. Ce même tampon figure sur une feuille-accident LAA mentionnant une incapacité de travail à 100% de A______ à compter du 16 mai 2017.
h. Le 22 mai 2017, la SUVA a rendu une décision, notifiée par pli recommandé à A______ et par pli simple à D______ le 29 mai 2017, par laquelle elle a mis fin à ses prestations en faveur du premier avec effet au 7 mai 2017 et renvoyé celui-ci à contacter "la caisse maladie compétente" si d'autres troubles de la santé venaient à créer une incapacité de travail ou des frais de traitement.
i. Par courriel du 23 mai 2017, A______, par l'entremise du syndicat B______, a offert ses services pour toute activité dans une équipe affectée au sol.
j. Le 24 mai 2017, D______ a notamment répondu au courriel de la veille en ce sens qu'il ne lui était pas possible d'affecter A______ à une équipe au sol puisqu'il n'en avait actuellement pas et n'en aurait plus à l'avenir, ayant décidé de mettre progressivement fin à son entreprise individuelle.
k. Le 13 juin 2017, le Dr F______ a signé un document intitulé "arrêt de travail" sur lequel figure les incapacités de travail à 100% de A______, soit du 19 avril 2016 au 8 mai 2017 et du 16 mai 2017 au 14 juin 2017.
l. Le 14 juin 2017, D______ a reçu une feuille-accident LAA indiquant que A______ était pleinement capable de travailler à compter de cette date.
m. Par courrier du 27 juin 2017, contresigné par A______, D______ a confirmé à ce dernier que les rapports de travail prendraient fin le 31 juillet 2017 et, conformément à son souhait, il pouvait prendre ses vacances avant la date précitée.
n. Le 6 juillet 2017, A______ a, par pli recommandé adressé à son employeur, contesté la date de fin des rapports de travail compte tenu de son incapacité de travail du 16 mai 2017 au 13 juin 2017 inclus, laquelle reportait, selon lui, l'échéance du contrat au 31 août 2017, ce qu'a contesté D______ par courrier du 10 juillet 2017.
o. Par courrier recommandé du 22 août 2017, A______ a notamment requis, sous la plume du syndicat B______, le paiement par D______ des sommes brutes de 4'752 fr., 505 fr. 60 et 437 fr. 95 au titre de salaire respectivement de salaire-vacances et de 13ème salaire relatifs au mois d'août 2017, paiement que l'employeur a refusé par courrier du 6 septembre 2017 compte tenu de la date de fin des rapports de travail fixée, à sa demande, et d'un commun accord, au 31 juillet 2017 ainsi que du fait que, selon la décision de la SUVA du 22 mai 2017, un retour à l'emploi à plein temps et plein rendement de A______ était exigible à compter du 8 mai 2017.
p. Les parties se sont encore échangées des courriers en date du 20 et 27 septembre 2017, sans toutefois parvenir à un accord.
q. Par demande du 20 septembre 2017, déclarée non conciliée le 16 novembre 2017 et introduite devant le Tribunal le 12 février 2018, A______ a assigné D______ en paiement de montants bruts de 4'752 fr., 505 fr. 60 et 437 fr. 95 au titre de salaire respectivement de salaire-vacance et de 13ème salaire relatifs au mois d'août 2017, montants portant intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2017.
Il a expliqué qu'à son retour de son incapacité de travail due à l'accident de 2015, il avait travaillé au sol la première semaine, puis avait été affecté aux plafonds. Sur conseil de son médecin vu le 16 mai 2017, il avait demandé à être réaffecté au sol, ce que D______ lui avait refusé. Plus tard dans la journée, suite à une altercation relative au stationnement de son véhicule privé, son employeur l'avait invité à rentrer chez lui, ce qu'il avait fait. Compte tenu de son certificat médical attestant de son incapacité totale de travail entre le 16 mai 2017 et le 13 juin 2017, le délai de congé avait été reporté au 31 août 2017, étant précisé qu'il n'avait jamais demandé à terminer son contrat le plus tôt possible et qu'il n'avait pas compris le courrier de son employeur qu'il avait signé le 27 juin 2017 et par lequel il confirmait son accord s'agissant de la date de fin des rapports de travail au 31 juillet 2017. Il a encore précisé avoir offert ses services pour le mois d'août 2017 lors d'un entretien téléphonique du 29 juillet 2017 avec la secrétaire de D______ et qu'il avait reçu pour réponse que ce dernier n'était pas là et qu'il n'y avait pas de travail pour lui. Il réclamait ainsi le paiement pour le mois d'août 2017 de son salaire, des vacances et du 13e salaire.
r. Dans sa réponse du 29 mars 2018, D______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions.
Il a notamment allégué que A______ avait été affecté aux plafonds dès le 8 mai 2017 et qu'il exécutait ses tâches sans problème. Il a contesté le déroulement des faits à partir du 16 mai 2017 ainsi que le contenu de l'entretien téléphonique du 29 juillet 2017, l'employé s'étant entretenu avec lui uniquement pour réclamer les "feuilles d'heures". D______ a également mis en cause la valeur probante du certificat médical du 13 juin 2017 compte tenu du fait que A______ était venu travailler les 16 et 17 mai 2017, que ledit certificat n'avait été porté à sa connaissance qu'à la réception du chargé de pièces de l'employé et qu'il avait été établi postérieurement à la date de début de l'incapacité. N'étant pas en possession d'un certificat médical dûment établi, l'absence de l'employé était pour D______ injustifiée, ce d'autant plus qu'il était en possession de la décision de la SUVA du 22 mai 2017 indiquant une pleine capacité de travail de l'employé. En outre, D______ a produit un extrait du cahier des messages téléphoniques du 22 juin 2017, sur lequel figurait un message laissé par l'employé à sa secrétaire, G______, qui mentionnait "la date de fin contrat et nombres vacances restant pour prendre les vacances et finir plus tôt". Il a expliqué que l'employé avait ainsi lui-même demandé à pouvoir prendre ses vacances durant son délai de congé, ce qui était au demeurant confirmé dans le courrier du 27 juin 2017 que A______ avait contresigné. Celui-ci ne pouvait pas ne pas avoir compris ce qu'il signait étant donné qu'il était assisté du syndicat depuis le 23 mai 2017 déjà.
s. Par demande d'intervention déposée à l'office postal le 17 avril 2018, jointe à la présente cause par ordonnance du Tribunal du 24 avril 2018, la CAISSE DE CHÔMAGE C______ a déclaré se subroger à A______ à concurrence des indemnités chômage de 3'886 fr. 10 nets versées au mois d'août 2017, plus intérêts à 5% l'an dès le 25 septembre 2017.
t. A l'audience de débats du 18 juin 2018, les parties ont confirmé leurs conclusions.
t.a A______ a expliqué que son travail s'effectuait en général la moitié du temps au sol et l'autre moitié au plafond, son accident ayant eu pour conséquence une déchirure du tendon de l'épaule droite, il ne lui était pas possible de poser des panneaux de 80kg au plafond, raison pour laquelle il avait été consulter son médecin le 16 mai 2017 à midi. Celui-ci lui avait conseillé de demander à son employeur de faire uniquement des travaux au sol, ce qu'il a fait le lendemain et ce qui lui a été refusé. Le 19 mai 2017, il était retourné chez son médecin et avait obtenu le certificat médical qui mentionnait son affection orthopédique et son incapacité à "faire des plafonds".
t.b Interrogé lors de la même audience, D______ a précisé qu'après une restructuration de son entreprise, tous ses employés sauf un et A______ avaient été transférés à D______ SA au 1er janvier 2017. Au mois de mai 2017, il n'y avait quasiment plus de travaux au sol. Les travaux consistaient au démontage des panneaux et du plafond, puis au remontage avant de terminer par le sol, cette dernière tâche ne pouvant être exécutée avant les deux premières et les employés étant tous polyvalents. S'agissant des relevés d'heures, il a précisé que chaque employé remplissait sa propre fiche et qu'au mois de juin 2017, A______ était revenu travailler et avait effectué 110,5 heures.
t.c Entendu comme témoin à l'audience de débats du 10 septembre 2018, G______, secrétaire de D______ entre le 1er janvier 2017 et le 31 juillet 2018, a confirmé que A______ lui avait remis à plusieurs reprises la feuille-accident LAA de la SUVA, que le contenu du message téléphonique qu'elle avait écrit le 22 juin 2017 correspondait au texte que lui avait dicté A______ et que celui-ci avait pris ses vacances selon son souhait. Elle a précisé que A______ ne s'était pas présenté le 22 mai 2017 au bureau mais qu'il avait téléphoné. S'agissant des documents reçus à cette date, elle a expliqué qu'il était possible qu'un autre employé les lui avait remis pour le compte de A______. S'agissant du fait que ce dernier avait offert ses services le 29 juillet 2017, elle a indiqué que si tel avait été le cas, elle l'aurait noté dans le cahier des messages téléphoniques.
u. Lors de l'audience de débats du 12 novembre 2018, le Tribunal a entendu d'autres témoins ainsi que les parties.
u.a H______, applicateur de résine pour D______ depuis 1997, a confirmé avoir travaillé quelques jours avec A______ à son retour d'arrêt accident sur un chantier a sol puis être allé sur un chantier de finition sur un plafond sur lequel il n'y avait pas d'élément lourd à porter.
u.b Egalement entendu comme témoin, le Dr F______ a expliqué que A______, suite à son accident, pouvait lever le bras de manière restreinte et n'avait pas de force, de sorte qu'il ne pouvait pas porter des objets en l'air et "faire des plafonds". Le 16 mai 2017, A______ était venu le voir car il devait justement faire des travaux aux plafonds, raison pour laquelle il l'avait mis en arrêt à 100% dès cette date. Dans la feuille-accident LAA de la SUVA, le Dr F______ n'avait pas signé la ligne indiquant la reprise du travail à 100% le 14 juin 2017. Selon lui, cette reprise n'incluait pas les travaux aux plafonds. Il s'agissait d'un cas qui était passé le 7 mai 2017 d'accident à maladie, la feuille-accident LAA de la SUVA étant alors "devenue caduque". Le Dr F______ a encore indiqué que son certificat médical du 19 mai 2017 n'était pas un arrêt de travail, A______ étant déjà en arrêt depuis le 16 mai 2017. Celui du 13 juin 2017 récapitulait, quant à lui, les arrêts de travail de son patient. Il a finalement précisé qu'il était possible que ses secrétaires marquent les dates de consultation mais que c'était lui qui signait la feuille-accident LAA, laquelle était suffisante en tant qu'arrêts de travail.
u.c D______ a précisé lors de cette même audience ne pas avoir déclaré à son assurance l'arrêt de travail de A______ du 16 mai 2017 au 13 juin 2017 compte tenu du fait qu'il en avait été informé que le 13 ou le 14 juin 2017.
u.d Lors des plaidoiries finales qui ont eu lieu en fin d'audience, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience du 12 novembre 2018.
D. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a, dans un premier temps, constaté que le licenciement de A______ intervenu le 9 mai 2017 était valable et que le délai de congé initial arrivait à échéance le 31 juillet 2017. Le travailleur ayant toutefois subi une incapacité de travail à la mi-mai 2017, soit durant le délai de congé, mais celle-ci étant en lien étroit avec l'incapacité de travail ayant commencé en 2015, le délai de protection de 90 jours était échu en 2017, de sorte que cette nouvelle incapacité n'avait pas eu pour conséquence de reporter le délai de congé au sens de l'art. 336c al. 2 CO. Il en valait de même selon la Convention collective de travail romande du second oeuvre (ci-après CCT-SOR). En effet, nonobstant le fait que celle-ci prévoyait un report du délai de congé en cas de versement d'indemnités journalières de l'assurance maladie, A______ n'avait pas perçu d'indemnités journalières entre le 16 mai 2017 et le 13 juin 2017, D______ n'ayant pas annoncé l'incapacité de travail de son employé à son assurance. Cette absence de réaction était compréhensible au regard de l'ensemble des circonstances, à savoir un comportement effectif de l'employé contraire aux certificats médicaux, une absence de transmission d'un certificat médical à l'employeur avant la reprise d'emploi et la notification de la décision de la SUVA supprimant les prestations versées en faveur de A______. Le Tribunal a encore ajouté qu'en tout état, il était vraisemblable que l'assurance aurait refusé le versement desdites indemnités puisqu'il ne s'agissait en réalité pas d'une incapacité de travail mais d'une impossibilité de l'employeur de fournir au travailleur un poste adapté à son affection, de sorte que le délai de congé n'aurait pas davantage été repoussé et, partant, que toutes les prétentions de A______ et de la CAISSE DE CHÔMAGE C______ - relatives au mois d'août 2017 - devaient être rejetées.
EN DROIT
Si tel n'est pas le cas, seul le recours est recevable (art. 319 let. a CPC).
1.2 En l'espèce, la valeur litigieuse en appel s'élève à 5'695 fr. 55.
Ainsi, seul le recours est ouvert.
Formé dans les délai et forme prescrits par la loi, auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ) par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), le recours est recevable (art. 130, 131, 143 al. 1 et 321 al. 1 CPC).
1.3 Le recours peut être formé pour la violation du droit et la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). Dans le cadre d'un recours, la Cour doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits retenus par le premier juge et ne peut s'en écarter que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte, ce qui correspond à la notion d'arbitraire. Autrement dit, l'appréciation des preuves par le premier juge ne peut être revue par la Cour que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un fait important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 ; 136 III 552 consid. 4.2).
Le recourant doit exposer avec précision en quoi un point de fait a été établi de manière manifestement inexacte; il ne peut se borner à opposer sa propre version des faits à celle du premier juge (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 2307 p. 422, n. 2510 p. 452 et n. 2515 p. 453; Chaix, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale, SJ 2009 II p. 257ss, n. 16). Il n'y a lieu à correction des faits taxés d'arbitraire que si cette correction est susceptible d'influer sur le sort de la cause; en d'autres termes, ces faits doivent être pertinents pour l'issue du litige et conduire de la sorte à un résultat insoutenable (Jeandin, CR CP, 2ème éd. 2019, n. 5 ad art. 320 CPC; Chaix, op. cit., n. 15).
La cause est soumise à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC).
1.4 La compétence des juridictions genevoises pour connaître du présent litige n'est à juste titre pas remise en cause (cf. art. 34 al. 1 CPC).
Invoquant une constatation manifestement inexacte des faits, la Cour a pris en considération dans la partie "EN FAIT" de la présente décision les faits topiques que le recourant reproche au premier juge d'avoir omis, en particulier la réception par l'intimé le 22 mai 2017 de la feuille-accident LAA indiquant une incapacité totale de travail du recourant dès le 16 mai 2017 (cf. C.g ci-dessus). Pour le surplus, le grief d'arbitraire sera examiné ci-après, dans la mesure utile à la solution du litige.
Le recourant se plaint d'une appréciation manifestement inexacte des faits s'agissant des circonstances retenues par le Tribunal pour justifier l'absence d'annonce de son incapacité de travail par l'intimé à l'assurance et refuser ainsi le report du délai de congé au 31 août 2017. De son côté, l'intimé conteste l'incapacité de travail en tant que tel. Il convient dès lors de réexaminer la date de fin des rapports de travail.
3.1 Il n'est pas contesté que la relation contractuelle entre les parties était soumise à la CCT-SOR compte tenu de l'activité exercée par les parties.
3.1.1 A teneur de l'art. 8 CCT-SOR, au cours de la troisième année de service, le contrat de travail peut être résilié moyennant le respect d'un délai de préavis de deux mois pour la fin d'un mois.
3.1.2 La CCT-SOR étend la protection du travailleur contre les licenciements en temps inopportun prévue à l'art. 336c CO en tant que l'art. 10 al. 1 let. b prévoit qu'après le temps d'essai, la résiliation d'un contrat individuel de travail est exclue aussi longtemps que le travailleur a droit à des indemnités journalières complètes de l'assurance accidents obligatoire ou de l'assurance maladie. Le congé donné pendant cette période est nul; si le congé a été donné avant cette période et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période et après un délai de 90 jours de la 2ème à la 5ème année de service (al. 2).
Le but de cette protection est de permettre au travailleur de bénéficier d'un délai de congé complet. Elle s'applique ainsi également dans l'hypothèse où le travailleur continue à fournir sa prestation de travail, alors qu'il est dans l'ignorance de l'atteinte à sa santé puisque l'art. 336c al. 1 let. b CO a été introduit non pas du fait que l'état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l'empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu'un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire parait hautement invraisemblable en raison de l'incertitude quant à la durée et au degré de l'incapacité de travail (ATF 128 III 212 consid. 2c; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 683). En principe, une fois que la cause de la protection est terminée, le travailleur est censé reprendre son travail, faute de quoi il se trouvera en demeure de fournir sa prestation de travail et n'aura pas droit au salaire. De son côté, l'employeur ne doit pas empêcher le travailleur d'offrir ses services, auquel cas, il devra tout de même payer le salaire du travailleur selon l'art. 324 al. 1 CO (ATF 135 III 349 consid. 4.2 in SJ 2009 I 405; arrêt du Tribunal fédéral 4C_259/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.1; Aubry Girardin, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 43 ad art. 336c CO).
3.1.3 Le moment déterminant pour calculer la durée de la protection correspond au premier jour de l'incapacité de travail, de sorte que si elle empiète sur une autre année de service - impliquant un délai de protection plus long - c'est la période de protection la plus longue qui s'applique (ATF 133 III 517; Aubry Girardin, op. cit., 2013, n. 29 et 30 ad art. 336c CO).
En cas de rechute d'une même maladie ou d'un même accident entraînant à nouveau une incapacité de travail pendant le délai de congé, le travailleur a droit à une suspension du délai de congé qu'à condition que la période de protection n'ait pas été entièrement épuisée par la maladie ou l'accident initial (Wyler/Heinzer, op.cit., p. 686-687; Aubry Girardin, op. cit., n. 38 ad art. 336c CO). Le lien temporel entre les deux incapacités doit être apprécié médicalement pour déterminer si la seconde incapacité peut être considérée comme la poursuite de la première (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 687).
3.1.4 Le devoir de fidélité du travailleur lui impose d'annoncer rapidement son incapacité à l'employeur. La jurisprudence considère toutefois qu'un retard dans cette information ne lui fera en principe pas perdre le bénéfice de l'art. 336c CO, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles relevant de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), car l'intérêt du travailleur à la protection contre le licenciement en temps inopportun l'emporte sur l'atteinte au principe de la bonne foi que peut constituer la violation du devoir de fidélité par la remise tardive d'un certificat médical (arrêt du Tribunal fédéral 4C_346/2004 du 15 février 2005 consid. 5.1 et 5.4; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 683; Aubry Girardin, op. cit., n. 27 ad art. 336c CO).
3.1.5 Il appartient au travailleur de prouver son empêchement (art. 8 CC), preuve qui est généralement apportée par la production d'un certificat médical, lequel ne constitue cependant pas un moyen de preuve absolu (arrêts du Tribunal fédéral 4A_289/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.2; 4A_227/2009 du 28 juillet 2009 consid. 3.1.3; 4C_346/2004 du 15 février 2005 consid. 4).
L'employeur peut mettre en cause la validité d'un certificat médical en invoquant d'autres moyens de preuve; inversement, le salarié a la faculté d'apporter la démonstration de son incapacité par d'autres biais. Pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du salarié (on cite souvent l'exemple du travailleur qui répare un toit alors qu'il souffre d'une incapacité de travail totale en raison de douleurs à un genou) et les circonstances à la suite desquelles l'incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance; présentation d'attestations contradictoires; attestations faisant uniquement état des plaintes du travailleur ou établies plusieurs mois après le début des symptômes). Si la force probante d'un certificat médical n'est ainsi pas absolue, la mise en doute de sa véracité suppose néanmoins des raisons sérieuses (arrêt du Tribunal fédéral 1C_64/2008 du 14 avril 2008 consid. 3.4).
Lorsque c'est la réalité de l'incapacité qui est mise en doute par le comportement du travailleur ou les circonstances, il est légitime que l'employeur puisse disposer des renseignements pour lever le doute. Il en est ainsi notamment lorsque l'assureur-maladie ou perte de gain met fin aux prestations en se fondant sur un rapport d'expertise, que le travailleur n'a pas contesté cette décision de l'assureur et que les certificats médicaux du médecin traitant ne comprennent, même sommairement, aucune indication sur le motif de l'incapacité ni prise de position relative au rapport d'expertise, l'ensemble des circonstances peut conduire le tribunal à considérer que l'incapacité de travail n'est pas prouvé (arrêt du Tribunal fédéral 8C_760/2012 du 4 septembre 2012 consid. 3; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 230-231).
Lorsque l'employeur émet un doute, il est en droit de faire vérifier, à ses frais, l'existence de l'empêchement (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 230).
La réalité, l'étendue et la durée de l'incapacité de travail relève de l'appréciation des preuves par le tribunal (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 231).
3.1.6 L'art. 336c CO est de nature impérative et il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). La conclusion d'un accord entre les parties s'agissant de la fin des rapports de travail doit nettement présenter le caractère d'une transaction, avec des concessions réciproques, afin que l'on ne soit pas en présence d'une renonciation unilatérale à la protection de l'art. 336c CO, contraire à l'art. 341 al. 1 CO lequel interdit, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, au travailleur de renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective (ATF 118 II 58 consid. 2b in JdT 1993 I 154; Aubry Girardin, op. cit., n. 16 ad art. 336c CO).
Si les concessions ne sont pas réciproques, les parties sont replacées dans la situation qui seraient la leur si elles n'avaient pas conclu l'accord mettant fin au contrat. Pour examiner l'ampleur des concessions réciproques, il faut se placer à la date de la résiliation conventionnelle (Aubry Girardin, op. cit., n. 16 ad art. 336c CO).
3.1.7 Selon l'art. 2 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi (al. 1). L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (al. 2).
L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine (ATF 138 III 425 consid. 5.2; 135 III 162 consid. 3.3.1; 129 III 493 consid. 5.1). L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit ne doit être admis qu'avec restriction (ATF 139 III 24 consid. 3.3; 135 III 162 consid. 3.3.1). Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 127 III 357 consid. 4c/bb). La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1; 134 III 52 consid. 2.1 et les références doctrinales). Il incombe à la partie qui se prévaut d'un abus de droit d'établir les circonstances particulières qui autorisent à retenir cette exception (ATF 134 III 52 consid. 2.1 in fine et les arrêts cités).
3.2 En l'espèce, les parties ne remettent pas en cause la validité de la résiliation du contrat de travail du recourant intervenue le 9 mai 2017, de sorte que ce point ne sera pas réexaminé par la Cour.
3.2.1 Bien que l'incapacité de travail du recourant soit contestée par l'intimé, la Cour la considère, à l'instar du Tribunal, comme établi. En effet, le médecin du recourant a attesté, suite à une consultation du 16 mai 2017, l'incapacité de travail dont souffrait le recourant à compter du même jour sur la feuille-accident LAA que lui a présenté ce dernier. Il y a lieu de relever à ce stade que le recourant n'avait pas encore reçu la décision de la SUVA du 22 mai 2017 concernant la suppression des prestations accidents, de sorte que la feuille-accident LAA doit être considérée comme étant un arrêt de travail valable, ce que le témoin F______ a confirmé dans son document intitulé "arrêt de travail" établi le 13 juin 2017 et en précisant lors de son audition qu'il ne s'agissait que d'un récapitulatif des arrêts de travail du recourant. De surcroit, la décision précitée de la SUVA n'exclut pas l'existence de séquelles postérieures à l'accident de 2015. Au contraire, elle renvoie le recourant à contacter "la caisse maladie compétente" si des troubles de la santé venaient à créer une incapacité de travail ou des frais de traitement. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé dans le cas d'espèce puisqu'il existe un lien direct entre l'accident et l'affection orthopédique du recourant telle que précisée dans le certificat médical du Dr F______ du 19 mai 2017. Par ailleurs, celui-ci a confirmé lors de son audition la teneur des documents qu'il a écrit et/ou signé en sus d'apporter la précision que le cas du recourant était passé d'accident à maladie bien que cette information importe peu, l'art. 336c CO et l'art. 10 CCT-SOR ne faisant aucune distinction entre les incapacités pour accorder la protection au travailleur.
En outre, contrairement à ce que prétend l'intimé, le recourant n'a pas adopté un comportement contradictoire en venant travailler les 16 et 17 mai 2017 alors qu'il était au bénéfice d'un arrêt de travail. En effet, son affection orthopédique à l'épaule l'empêchait seulement de porter des objets lourds et le témoin H______ a confirmé que le travail effectué les 16 et 17 mai 2017 l'était au sol puis ne constituait qu'en des travaux de finition au plafond ne nécessitant pas de porter des éléments lourds. On ne voit ainsi pas en quoi le recourant aurait adopté un comportement entrant en contradiction avec ses certificats médicaux. Au vu de ces éléments, il n'y a aucune raison de mettre en doute tant la véracité de l'incapacité de travail du recourant que la validité des certificats médicaux produits par celui-ci.
Il y a encore lieu de relever ici que le recourant est revenu travailler à l'échéance de son incapacité de travail puisqu'il a effectué 110,5 heures au mois de juin 2017, ce que l'intimé admet lui-même, de sorte qu'il n'était pas en demeure de fournir sa prestation. S'agissant de la période après les vacances du recourant, à savoir fin juillet 2017, bien que celui-ci n'ait effectivement pas démontré avoir proposé ses services à l'intimé, ce dernier considérant le 31 juillet 2017 comme date de fin des rapports de travail, aucun chantier ne lui aurait été confié, de sorte qu'il n'y a pas non plus lieu de retenir de demeure du recourant pour cette période.
3.2.2 S'agissant de la communication des certificats médicaux à l'intimé, la feuille-accident LAA de la SUVA a été transmise à l'intimé au moins à deux reprises, ce qu'a au demeurant confirmé le témoin G______. Cette pièce a été produite par l'intimé et également par le recourant. Il ressort de ces deux documents la mention de l'incapacité de travail du recourant à 100% dès le 16 mai 2017 mais celle produite par l'intimé comporte le tampon de l'intimé avec la date du 14 juin 2017 tandis que celle produite par le recourant mentionne la date du 22 mai 2017. Il y a ainsi lieu d'admettre avec le recourant que l'intimé savait dès le 22 mai 2017 que son employé était au bénéfice d'un arrêt de travail, étant précisé que la personne ayant transmis l'arrêt à l'intimé importe peu. Il y a encore lieu de relever que cette communication, moins d'une semaine après le début de l'incapacité du recourant, ne peut être constitutive, dans le cas d'espèce, d'un abus de droit. Partant, en constatant que l'intimé n'avait eu connaissance de l'arrêt de travail du recourant qu'à son retour au travail le 14 juin 2017 en prenant connaissance du document établi par le Dr F______ le 13 juin 2017, le Tribunal a versé dans l'arbitraire.
Il s'agit maintenant de déterminer si cet élément a eu un impact sur l'issue du litige.
3.2.3 Les parties ne contestent, à raison, pas le lien direct entre les deux incapacités de travail du recourant - au demeurant confirmé par le témoin F______ - ni la durée de la protection du recourant de 90 jours suite au début de la première incapacité ni le fait que cette protection était largement échue au début de la seconde incapacité, de sorte que seule est pertinente et litigieuse la question de savoir si la période de protection liée au versement d'indemnités journalières a reporté ou aurait pu reporter l'échéance du délai de congé du recourant.
Il sied ici de préciser que le courrier de l'intimé du 27 juin 2019, contresigné par le recourant, par lequel ce dernier acceptait la date du 31 juillet 2017 comme date de fin des rapports de travail, n'est pas valable compte tenu de l'absence de concession de l'intimé, ce document ayant uniquement pour but de renoncer à la protection du travailleur.
3.2.4 Aux termes de l'art. 10 al. 1 let. b CCT-SOR, le recourant est protégé tant que des indemnités-journalières sont versées, qu'elles le soient par l'assurance-accident ou maladie étant sans incidence. Afin qu'elles puissent toutefois être versée, il appartenait à l'intimé de déclarer le cas à son assurance-accident lorsqu'il a appris l'incapacité de son employé le 22 mai 2017, ce d'autant plus qu'à cette date-là, l'intimé n'avait pas encore reçu la décision de la SUVA du même jour supprimant les prestations accident. Or, l'intimé n'a pas démontré l'avoir fait. Par la suite, lorsqu'il a reçu le 29 mai 2017 la décision précitée de la SUVA - laquelle pouvait, comme il le prétend, jeter le doute sur l'incapacité de son employé - il n'a pas réagi alors qu'il aurait pu et dû alors annoncer le cas à son assurance perte de gain, laquelle aurait ensuite soit demandé un autre certificat médical au recourant, soit vérifié elle-même l'incapacité du recourant, avant de prendre une décision sur le versement d'indemnités journalières. La question de savoir si oui ou non, l'assurance aurait versée des indemnités journalières n'est toutefois pas du ressort de la Cour. Ce qui l'est en revanche, est le fait qu'en ne déclarant pas cette incapacité à ses assureurs, l'intimé a délibérément ôté au recourant la possibilité d'obtenir le versement d'indemnités journalières et d'être ainsi éventuellement protégé par l'art. 10 al. 1 let. b CCT-SOR, ce qui équivaut à un abus de droit, qu'il convient de rétablir.
Cette absence de réaction de l'intimé, également relevée par le Tribunal, a été considérée comme justifiée par les premiers juges pour refuser le report du délai de congé compte tenu des circonstances ayant entouré l'arrêt de travail du 16 mai 2017, circonstances qui s'avèrent comme relevé supra consid. 3.2.1 et 3.2.2 infondées, de sorte que la décision du Tribunal est également arbitraire dans son résultat.
Enfin, n'ayant pas produit sa police d'assurance perte de gain, la Cour n'est pas en mesure de déterminer si elle aurait ou non versé les indemnités journalières au recourant si l'annonce avait été faite par l'intimé. En tout état, cette question peut demeurer indécise au vu de ce qui précède.
3.2.5 Par conséquent, il y a lieu d'admettre le grief du recourant en tant que le délai de congé doit être reporté au 31 août 2017.
4.1 4.1.1 A teneur de l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
Aux termes de l'art. 13 CCT-SOR, chaque mois, les heures effectivement travaillées (heures standard et heures supplémentaires) sont payées au tarif horaire défini sans supplément. Au salaire horaire payé s'ajoutent les droits aux vacances, aux jours fériés et au 13ème salaire.
4.1.2 Selon l'art. 19 al. 1 CCT-SOR, le travailleur a droit à un 13ème salaire correspondant à une somme égale à 8,33% de son salaire annuel brut soumis à l'AVS.
Le travailleur quittant l'employeur en cours d'année a droit, au moment de son départ, à sa part du 13ème salaire, au prorata du salaire réalisé chez cet employeur (art. 19 al. 3 CCT-SOR).
4.1.3 En vertu de l'art. 20 ch. 1 et 2 CCT-SOR, le droit aux vacances jusqu'à l'âge de 50 ans est de 25 jours ouvrables; le salaire afférent aux vacances s'élève ainsi à 10,64% du salaire de base des heures effectivement travaillées, y compris les heures des jours fériés, les heures des absences justifiées et les heures supplémentaires, sans prise en compte des suppléments.
4.2 En l'espèce, le contrat de travail ayant pris fin le 31 août 2017, le recourant a droit à son salaire du mois d'août 2017 ainsi qu'à la part du 13ème salaire et des vacances afférant à ce mois, étant précisé que le recourant a pris les vacances qui lui était dues jusqu'au 31 juillet 2017 en accord avec l'intimé.
Les parties ayant convenu une rémunération de 27 fr. bruts de l'heure, le montant du salaire auquel le recourant a droit s'élève à 4'752 fr. bruts (27 fr. x 8h/jour x 22 jours ouvrables au mois d'août 2017).
S'agissant de la part des vacances relatives au mois d'août 2017, elle se monte à 505 fr. 60 bruts (10,64% de 4'752 fr.), le recourant étant âgé de moins de 50 ans à cette date-là.
En ce qui concerne la part du 13ème salaire relative au mois d'août 2017, elle s'élève à 359 fr. 85 bruts, étant précisé que ce montant correspond à 1/12 de 8,33% du salaire annuel brut du recourant fixé à 51'840 fr. (27 fr. x 8 h/jour x 20 jours/mois en moyenne x 12 mois/an).
Les intérêts moratoires étant dus dès la fin du contrat de travail, ils seront dus dès le 1er septembre 2017.
Compte tenu de ce qui précède, le chiffre 3 du jugement entrepris sera annulé et l'intimé sera condamné à verser au recourant les montants bruts de 4'752 fr, 505 fr. 60 et 359 fr. 85 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er septembre 2017.
5.1 Selon les art. 29 al. 2 et 54 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après LACI), la caisse de chômage qui opère des versements en faveur d'un assuré est subrogée dans les droits de celui-ci à concurrence du montant total versé à titre d'indemnités journalières. La caisse de chômage n'est subrogée qu'en ce qui concerne la période d'indemnisation et uniquement pour les créances de nature salariale ou similaire (par exemple, les dommages-intérêts, au sens de l'art. 337c al. 1 CO).
A teneur de l'art. 73 al. 1 CPC, la personne qui prétend avoir un droit préférable excluant totalement ou partiellement celui des parties peut agir directement contre elles devant le tribunal de première instance saisi du litige.
Lorsque les prétentions émises par l'employé devant le tribunal englobent les montants pour lesquels la caisse a été subrogée, celle-ci peut intervenir au procès au sens de l'art. 73 CPC. En effet, l'employé n'est plus titulaire de l'ensemble de la créance qu'il réclame et la caisse dispose d'un droit préférable excluant partiellement, à concurrence de sa subrogation, celui du travailleur (ATF 125 III 8 consid. 3a/cc in SJ 1999 I 273; arrêt du Tribunal fédéral 4A_192/2009 du 14 janvier 2010 in RSPC 2010 126 consid. 5.3.2; 4C.356/2004 du 7 décembre 2004 consid. 3.2; Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, thèse 2011, n. 363, p. 182).
5.2 En l'espèce, la partie intervenante a versé des indemnités journalières de chômage au recourant pour un montant total net de 3'688 fr. 10 pour le mois d'août 2017.
La Cour a retenu ci-dessus (consid. 3.2.5) que le contrat de travail entre les parties avait pris fin le 31 août 2017. En conséquence, la partie intervenante est en droit de réclamer à l'intimé les indemnités qu'elle a versées au recourant pour la période pour laquelle l'intimé a été condamnée à verser au travailleur un salaire (cf. ci-dessus consid. 4.2), soit le mois d'août 2017.
Compte tenu de ce qui précède, la partie intervenante est en droit de réclamer à l'intimé le remboursement de la somme net qu'elle a versée au recourant pour le mois d'août 2017, soit 3'886 fr. 10.
En ce qui concerne les intérêts moratoires, la partie intervenante les réclamant à compter du 25 septembre 2017, ils seront dus dès cette date.
L'intimé sera par conséquent condamné à verser à la partie intervenante le montant net de 3'866 fr. 10 avec intérêts à 5% l'an dès le 25 septembre 2017, étant précisé que le montant en capital viendra en déduction du montant dû au recourant.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 1 :
À la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 1er mars 2019 par A______ contre le chiffre 3 du dispositif du jugement JTPH/33/2019 rendu le 30 janvier 2019 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/22557/2017-1.
Au fond :
Annule le chiffre 3 du dispositif du jugement entrepris.
Cela fait et statuant à nouveau sur ce point:
Condamne D______ à payer à A______ la somme brute de 4'752 fr., avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1e septembre 2017, sous déduction de la somme nette de 3'886 fr. 10 due à la CAISSE DE CHÔMAGE C______.
Condamne D______ à payer à A______ la somme brute de 505 fr. 60 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er septembre 2017.
Condamne D______ à payer à A______ la somme brute de 359 fr. 85 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er septembre 2017.
Condamne D______ à verser à la CAISSE DE CHÔMAGE C______ la somme nette de 3'886 fr. 10, avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 25 septembre 2017.
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires d'appel ni alloué de dépens d'appel.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Monsieur Christian PITTET, juge employeur; Monsieur Roger EMMENEGGER, juge salarié; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 15'000 fr.