POUVOIR JUDICIAIRE
C/13794/2017-1 CAPH/74/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 23 avril 2019
Entre
A______ SÀRL, sise , appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 7 septembre 2018 (JTPH/269/2018), comparant par B Protection juridique, ______ auprès de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur C______, domicilié _______, France, intimé, comparant par Me Raphaël ROUX, avocat, boulevard Saint-Georges 72, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. A______ SARL est une société de droit suisse dont le but est d'offrir tous conseils, services et prestations ainsi que toute activité dans les domaines de la construction, de la rénovation et de l'entretien, notamment la réalisation, en entreprise générale, de travaux du second oeuvre et du gros oeuvre ; son siège est à D______, dans le canton de Genève.
B. C______ a été engagé par A______ SARL en qualité d'employé de chantier à partir du 20 juillet 2015, par contrat de travail à durée indéterminée signé le 26 juin 2015.
Le salaire mensuel convenu était de 3'500 fr. brut pour un temps de travail hebdomadaire de trente-cinq heures.
C. Selon nouveau contrat d'engagement du 1er novembre 2015, le nombre d'heures de travail hebdomadaire de C______ a été réduit à vingt, pour un salaire mensuel brut de 2'556 fr.
D. Par courrier du 20 juin 2016 remis en main propre, A______ SARL a résilié le contrat de travail du 20 juillet 2015 qui la liait à C______ avec effet au 20 juillet 2016, pour des raisons économiques.
E. Par courrier du 16 août 2016 adressé à A______ SARL, C______, par l'intermédiaire du syndicat D______, a réclamé l'attestation internationale de l'employeur relative à un taux d'occupation de 100%.
F. Le 25 août 2016, A______ SARL a rempli l'attestation de l'employeur en faisant état d'un horaire de travail contractuel de vingt heures par semaine, pour un salaire mensuel de 1'953 fr. 85.
G. Par courrier du 6 septembre 2016 adressé à A______ SARL, C______, par l'intermédiaire de son syndicat, a réclamé, avec un délai au 16 septembre 2016, le paiement avec majoration des heures travaillées au-delà des vingt heures prévues par le contrat, le paiement des cotisations sociales relatives à ces heures, la part de salaire correspondant aux vacances et au treizième salaire ainsi que le salaire pour la période du 20 au 31 juillet 2016. Il réclamait enfin la différence des indemnités chômage correspondant à la part du salaire non déclarée.
H. Par requête de conciliation déposée à l'office postal le 14 juin 2017, C______ a assigné A______ SARL en paiement des sommes de 44'039 fr. 65 et EUR 12'148.35.
Une audience de conciliation s'est tenue le 22 août 2017 sans succès, de sorte qu'à l'issue de celle-ci, une autorisation de procéder a été délivrée à C______.
I. Par demande ordinaire déposée à l'office postal le 21 novembre 2017, C______ a assigné A______ SARL en paiement des sommes de 44'039 fr .65 et EUR 12'148.35, soit :
29'894 fr. 40 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 décembre 2015, à titre de salaire ;
2'921 fr. brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 décembre 2015, à titre de salaire pendant le délai de congé ;
6'544. fr. 90 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 décembre 2015, à titre d'indemnité pour jours de vacances non prise en nature ;
5'579 fr. 35 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 décembre 2015, à titre de treizième salaire ;
EUR 12'148.35 net, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er août 2016, à titre de dommages et intérêts en lien avec la réduction de l'indemnité chômage.
Le demandeur a en substance allégué avoir été engagé par A______ SARL en qualité de plâtrier-peintre pour un chantier sis 1______. Bien que ses contrats de travail prévoyaient un temps d'occupation de 87.5% puis 50%, il avait en réalité toujours été occupé à 100%. Les travaux ayant eu du retard, A______ SARL avait même engagé du personnel supplémentaire par l'intermédiaire d'une agence d'intérimaires pour pouvoir faire face aux délais prévus. Or, elle n'aurait pas fait appel à des intérimaires si ses employés étaient occupés à temps partiel.
Il a indiqué avoir perçu un montant de 37'084 fr. 50 brut à titre de salaire pour la période travaillée, dont CHF 1'944.80 en juillet 2016, alors qu'il aurait dû percevoir la somme de CHF 29'894.40 en tenant compte des heures supplémentaires. Il réclamait donc la différence de salaire entre le salaire perçu et les heures effectuées en réalité, les heures dépassant l'horaire contractuel devant être considérées comme des heures supplémentaires donnant lieu à une majoration de 25%.
Il réclamait également le paiement de dommages et intérêts, dès lors que les indemnités chômage qu'il avait perçues tenaient compte des indications erronées données par A______ SARL qui n'étaient donc pas conformes à la réalité. Le montant journalier de l'aide de retour à l'emploi reçu avait été de EUR 42.32, sur la base d'un salaire journalier brut de référence de EUR 78.36, soit une indemnité correspondant à 40.4% du salaire journalier brut, plus EUR 11.76 selon les barèmes applicables par Pôle-emploi. Si A______ SARL avait communiqué le salaire correspondant à sa réelle activité, le montant journalier aurait dû être de 78 fr. , soit EUR 72.97, auquel s'ajoutait le forfait, soit un total de EUR 84.73. Le dommage journalier subi était de EUR 42.41. Le dommage s'étendant sur l'ensemble de la période couverte par l'assurance chômage, soit durant sa période de travail pour la société, il équivalait à EUR 12'148.35. Il réclamait également une indemnité pour les jours de vacances non pris en nature, le treizième salaire et le salaire pendant le délai de congé.
A l'appui de ses conclusions, le demandeur a notamment produit des décomptes de salaire des mois de juillet à octobre 2015, lesquels mentionnent un salaire de base de 4'473 fr. pour un taux d'occupation de 87.5% en qualité d'ouvrier de classe B. Il a également produit ses décomptes pour les mois de novembre 2015 à juin 2016, lesquels mentionnent un salaire de base de 2'573.80 fr. pour un taux d'occupation de 50%.
Le demandeur a enfin produit une attestation d'employeur signée par A______ SARL indiquant notamment un taux d'occupation hebdomadaire de vingt heures par semaine, une fin des rapports de travail au 20 juillet 2016, un salaire déclaré de 17'158 fr. 65 en 2016, ainsi qu'un salaire mensuel de base de 1'953 fr. 85.
J. Par mémoire de réponse déposé à l'office postal le 29 janvier 2018, A______ SARL a conclu, principalement, au déboutement de C______ de toutes ses conclusions et, subsidiairement, qu'elle lui devait un montant brut de 4'111 fr. 42, à titre de treizième salaire, de salaire pendant le délai de congé et d'indemnité pour jours de vacances non prise, sous déduction des charges sociales applicables, ainsi qu'une indemnité nette pour le délai de congé de 119 fr., le tout avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 juillet 2016.
Elle a notamment allégué avoir engagé C______ pour exécuter des travaux sur le chantier sis 1______. Le 1er novembre 2015, les parties avaient convenu d'un commun accord de réduire les horaires du demandeur à vingt heures de travail par semaine. Elle ne lui avait pas demandé d'effectuer des heures supplémentaires et n'avait jamais été informée qu'il en effectuait. Avant son licenciement, C______ n'avait jamais réclamé le paiement d'un salaire pour les heures supplémentaires qu'il avait prétendument effectuées. Elle reconnaissait néanmoins que le demandeur devait être payé jusqu'au 31 juillet 2016 et qu'une différence de salaire de 857 fr. 95 brut lui était due pour le mois de juillet, compte tenu du montant de 1'715 fr. 85 déjà versé. Un montant de 119 fr. lui était également dû à titre de délai de congé.
Les vacances avaient été payées au taux de 13.04%, soit au taux applicable pour trente jours de vacances, quand bien même les fiches de salaires mentionnaient un droit à vingt jours, raison pour laquelle la conclusion du demandeur à cet égard devait être rejetée. Elle reconnaissait toutefois devoir un montant brut de 111 fr. 85 pour la période du 20 au 31 juillet 2016 en lien avec les vacances.
S'agissant du treizième salaire, elle reconnaissait devoir un montant brut de 3'141 fr. 64 pour toute la durée des rapports de travail.
A______ SARL a enfin contesté que le demandeur ait subi un quelconque dommage dès lors que les montants qu'elle avait indiqués à Pole-emploi étaient corrects. Elle a uniquement admis que le montant journalier de l'aide de retour à l'emploi reçu avait été de EUR 42.32 sur la base d'un salaire journalier brut de référence de EUR 78.36, soit une indemnité correspondant à 40.4% du salaire journalier brut, plus EUR 11.76 selon les barèmes applicables par Pôle-emploi.
K. A l'audience de débats d'instruction du 27 février 2018, C______ a préalablement confirmé sa demande et amplifié ensuite ses conclusions à hauteur de 50'250 fr. 55, précisant que ce montant correspondait à 2'743 fr. 55 à titre de différence de salaire pour la période de juillet à octobre 2015 et 27'150 fr. 90 pour la période de novembre 2015 à juillet 2016, 6'544 fr. 90 à titre d'indemnité pour jours de vacances non pris en nature et 5'579 fr. 35 à titre de treizième salaire. La conclusion visant au paiement d'un montant de EUR 12'148.35 était maintenue. Il s'est enfin engagé à faire le nécessaire pour obtenir le relevé des badges à l'entrée du chantier.
La défenderesse a confirmé sa réponse et reconnu devoir au demandeur 111 fr. 85 brut à titre d'indemnité pour jours de vacances non pris en nature, 3'141 fr. 62 brut à titre de treizième salaire et 119 fr. net à titre de salaire durant le délai de congé. Elle a également déclaré n'avoir pas tenu de relevés d'heures de ses employés car elle travaillait en se basant sur la confiance. Le demandeur avait signé sa fiche de salaire à la fin de chaque mois et avait ainsi reconnu le nombre d'heures travaillées.
L. Par chargé de pièces complémentaires du 3 avril 2018, A______ SARL a produit le contrat de travail de E______, duquel il ressortait que celui-ci avait été engagé à compter du 1er août 2015 en qualité d'employé de chantier pour une durée de vingt heures hebdomadaires, un courrier de la Commission paritaire du bâtiment du 14 octobre 2014 constatant que l'entreprise était active dans les métiers du second oeuvre et donc soumis à la Convention collective y relative, une attestation de la Caisse de compensation certifiant son affiliation à la Convention collective des métiers de gypserie, peinture et décoration, ainsi que la déclaration de A______ SARL du 25 septembre 2015 par laquelle elle confirme garantir les conditions minimales de la Convention applicable aux métiers de la gypserie peinture.
M. A l'audience de débats principaux du 2 mai 2018, F______, interrogé pour le compte de la défenderesse, a déclaré qu'il n'y avait qu'un employé fixe ayant travaillé sur le chantier de la rue 1______ en plus du demandeur, soit E______, et entre deux et cinq employés temporaires. Le taux d'activité de E______ était également de 50%, soit vingt heures par semaine. Celui-ci travaillait sur appel et n'avait effectué aucune heure supplémentaire. Lui-même ne travaillait pas sur le chantier mais il s'y était rendu pour prendre les métrages une fois par mois et assister aux réunions de chantier hebdomadaires, où il rencontrait notamment G______, directeur du chantier. F______ a ajouté que son entreprise avait été engagée notamment pour faire des murs, du crépissage, du sciage de mur et des gaines pour une rémunération d'environ 300'000 fr.
S'agissant des horaires du demandeur, F______ a indiqué que la durée de travail avait été réduite de trente-cinq à vingt heures par semaine car celui-ci était malade, il avait mal au dos. Il venait sur le chantier sur appel ou envoi d'un SMS. Son travail consistait uniquement à faire des nettoyages pour aider un peu les maçons et non pour faire du plâtre ou de la peinture. Il était possible qu'il l'ait fait travailler sur un autre chantier en cas d'urgence. F______ a précisé qu'il n'avait pas eu besoin d'augmenter les heures de ses deux travailleurs fixes car il avait engagé des intérimaires qui étaient des maçons confirmés. E______, qui était un cousin très éloigné, faisait un peu de maçonnerie mais surtout du travail d'aide-maçon. Il était possible qu'il ait travaillé avec le demandeur.
C______, interrogé, a déclaré qu'il avait réclamé le paiement de ses heures supplémentaires à plusieurs reprises mais qu'elles ne lui avaient jamais été réglées, quand bien même F______ lui disait toujours qu'il allait le payer le lendemain.
Le Tribunal a procédé à l'audition du témoin G______, exhorté à dire la vérité, lequel a déclaré avoir été présent quarante-deux heures par semaine sur le chantier de la rue 1______, occupant la fonction de directeur des travaux pour le compte de H______ SA. Selon lui, il devait y avoir entre deux et cinq ouvriers de A______ SARL sur le chantier qui pouvait en compter cent-soixante mais il ne pouvait dire s'ils étaient fixes ou temporaires et à quel pourcentage ils travaillaient.
Il avait vu le demandeur porter des brouettes, des sacs de ciment, des plots mais pas monter ces plots. Une autre personne de la même équipe, E______, était plus qualifié pour s'occuper du montage. Lorsqu'il avait des choses à dire, il s'adressait à ce dernier qui était en quelque sorte le chef d'équipe. Il était arrivé à quelques reprises que les travailleurs soient occupés en soir de semaine ou les week-ends, en particulier pour certains travaux en sites occupés où les gens travaillaient. Cela ne correspondait toutefois pas à la nature des travaux de A______ SARL. La facture finale des travaux effectués par A______ SARL devait s'élever autour des 300'000 fr. Les travaux s'étaient étalés sur une année, en continu. Il se souvenait que A______ SARL avait eu de la peine à tenir ses délais et qu'ils avaient dû faire appel à une autre entreprise en parallèle.
G______ a enfin expliqué que les ouvriers se voyaient attribuer un badge qu'ils devaient présenter lors de chaque entrée sur le chantier, avant de passer dans un tourniquet, dans le but d'éviter que des gens travaillent au noir.
Le Tribunal a ensuite été procédé à l'audition du témoin I______, ingénieur des travaux, lequel a déclaré avoir dirigé les travaux du chantier de la rue 1______ pour le compte de H______SA, de 7h à 18h, cinq jours par semaine. Il avait vu le demandeur transporter du matériel à la personne qui montait les murs mais ne l'avait pas vu monter lui-même un mur. Il l'avait vu une fois de temps en temps, sans savoir à quel taux il travaillait. Selon lui, A______ SARL n'avait pas fait d'heures supplémentaires. Il a également confirmé que l'accès au chantier était réservé aux ouvriers qui pouvaient présenter un badge au portique de sécurité. A sa connaissance, les données relatives aux entrées et sorties des ouvriers de chantier étaient écrasées informatiquement tous les mois. Les données n'existaient plus car le chantier était terminé depuis plusieurs mois et aucune demande n'avait été faite pour les conserver.
L'audition des témoins s'est poursuivie avec J______, maçon, lequel a déclaré avoir travaillé sur le chantier de la rue 1______ en tant que temporaire pour A______ SARL, pendant une à deux semaines à trois reprises, entre les mois d'août et novembre 2015. Il avait travaillé avec le demandeur qui était manoeuvre comme lui, pour monter des briques, faire du ciment, décharger les camions au moyen de transpalettes. Il ne l'avait jamais vu faire du plâtre. Ce témoin a ajouté qu'il travaillait huit heures par jour, du lundi au vendredi, soit quarante-cinq heures par semaine. Il n'avait pas effectué d'heures supplémentaires, sauf à une occasion où il avait dû venir à 7h du matin. Le demandeur lui avait dit qu'il arrivait à 7h et finissait à 17h. Ce dernier effectuait des journées de huit heures, comme lui. Il avait vu le demandeur presque tous les jours où il avait travaillé. Il l'avait également vu travailler toute la journée. Parfois, il avait vu le demandeur arriver ou partir l'après-midi car, disait-il, il devait travailler sur un autre chantier. E______ travaillait neuf heures par jour, soit de 7h à 17h et était toujours là le matin quand il arrivait. K______ qui était un maçon engagé en temporaire, travaillait également huit heures par jour. Il a enfin indiqué qu'il possédait un badge d'entrée et qu'un agent de sécurité se trouvait à l'entrée du chantier et, qu'à partir de novembre 2015, il n'a plus travaillé avec le demandeur.
N. Par courrier déposé à l'office postal le 4 mai 2018, le demandeur a remis au Tribunal le procès-verbal d'arrêt d'entreprise de la Commission paritaire du Gros oeuvre (ci-après CPGO) du 22 septembre 2015, duquel il ressortait que quatre travailleurs de l'entreprise A______ SARL avaient été contrôlés le 22 septembre 2015, lesquels avaient tous indiqué effectuer une durée de travail mensuelle de cent septante-huit heures. Trois travailleurs sur quatre n'avaient pas été déclarés, parmi lesquels E______.
O. A l'audience de débats principaux du 4 juin 2018, C______, interrogé, a confirmé avoir travaillé huit heures par jour, cinq jours par semaine, soit un total hebdomadaire de quarante heures. Il a également confirmé avoir fait du travail de maçon et d'aide maçon. Pendant la période concernée, il n'avait manqué qu'un seul jour de travail pour aller faire un examen médical de routine.
F______, représentant la défenderesse, a contesté les déclarations du demandeur et maintenu que ce dernier avait travaillé quatre heures par jour, soit vingt heures par semaine, sur appel. Il avait été souvent malade, environ une ou deux fois par semaine, en raison de problèmes de dos. Concernant le rapport de la CPGO, il ne se rapportait pas à la période litigieuse.
Le témoin L______ a déclaré avoir travaillé huit heures trente par jour, cinq jours par semaine, en qualité de plâtrier sur le chantier 1______ pour la société M______, à compter du mois de janvier 2015 jusqu'à octobre 2016. Il commençait le travail à 7h30 jusqu'à 17h. Il avait vu le demandeur tous les jours sur le chantier. Celui-ci arrivait parfois avant lui et repartait également à 17h. Ils partaient parfois ensemble. Il l'avait vu au mois de mai 2015 et ne savait pas s'il avait continué au-delà du mois de septembre 2016 car lui-même avait été affecté à un autre chantier à N______ [lieu à GE]. Le demandeur effectuait des travaux de maçonnerie ainsi que d'autres travaux comme décharger la camionnette. Il était enfin arrivé à quelques reprises au demandeur de quitter le chantier pour aller sur un autre chantier.
L______ a encore confirmé qu'il fallait présenter un badge à un agent de sécurité pour entrer sur le chantier. Il a ajouté que les gens qui ne passaient pas le contrôle de sécurité étaient des gens qui travaillaient au noir.
P. A l'audience de débats principaux du 25 juin 2018, l'audition des témoins s'est terminée avec O______, lequel a déclaré avoir travaillé sur le chantier de la rue 1______ du mois d'octobre 2015 à novembre 2017, pour l'entreprise M______, en tant que chef d'équipe des plâtriers-peintres. Il lui était arrivé de parler avec le demandeur sur le chantier à plusieurs reprises mais celui-ci n'était pas sous ses ordres. Le demandeur travaillait tous les jours et commençait vers 8h mais arrivait généralement avant. Il l'avait vu partir à plusieurs reprises aux environs de 17h.
Le demandeur devait faire du travail de maçon mais il l'avait surtout vu faire du travail de manoeuvre pour un autre ouvrier albanophone, comme apporter des plots ou du béton sur le chantier. Il l'avait également vu faire des travaux de maçonnerie.
L'ouvrier albanophone travaillait également tous les jours, toute la journée, et lui avait été présenté comme étant le chef. A sa connaissance, il y avait également une autre entreprise qui faisait de la maçonnerie, l'entreprise P______SARL. Il a enfin confirmé que les ouvriers devaient passer par un endroit précis pour entrer sur le chantier.
Q. Par jugement JTPH/269/2018 du 7 septembre 2018, le Tribunal des prud'hommes a déclaré recevable la demande formée le 21 novembre 2017 par C______ à l'encontre de A______ SARL ainsi que l'amplification de ses conclusions faites le 27 février 2018.
Dans son jugement, le Tribunal des prud'hommes a tout d'abord jugé que le demandeur avait prouvé à satisfaction de droit avoir été occupé à raison de quarante heures par semaine, soit un taux de 100%, pendant toute la durée des rapports de travail. Les allégations du demandeur étaient corroborées par les témoignages de J______, L______ et O______, desquels il ressortait que le demandeur était présent au travail tous les jours, d'environ 7h à 17h. Lors du contrôle du 22 septembre 2015, le demandeur avait indiqué travailler cent septante-huit heures par mois, tout comme les trois autres travailleurs contrôlés. Enfin, le nombre de jours figurant sur les fiches de salaire, variait entre vingt et vingt-deux, appuyant le fait que le demandeur travaillait tous les jours. A l'inverse, les contestations de la défenderesse n'étaient appuyées par aucune preuve. La défenderesse avait indiqué lors de l'audience du 2 mai 2018 que le demandeur travaillait sur appel alors que, lors de l'audience du 4 juin 2018, elle avait indiqué qu'il travaillait quatre heures par jour. Selon le Tribunal, il était ainsi étonnant de ne pas tenir de décompte d'heures. Le Tribunal a également constaté que la défenderesse n'avait pas invoqué le passage du « tourniquet », à côté duquel se trouvait un agent de sécurité, comme moyen de preuve. Elle n'avait produit aucune fiche de salaire signée ni certificat médical. A ce sujet, aucun des témoins n'avait évoqué de problèmes de dos du demandeur. Au contraire, ils l'avaient vu porter du matériel. Il ressortait d'ailleurs des fiches de salaire produites que le demandeur n'avait jamais perçu d'indemnité perte de gain pour cause de maladie ou accident. Enfin, la défenderesse n'a pas cité E______ pour témoigner alors que ce dernier, souvent présent sur le chantier, assumait un rôle de chef. Le Tribunal des prud'hommes a toutefois estimé que les heures supplémentaires constituaient une exception à l'horaire habituel du travailleur et que les heures effectuées par le demandeur semblaient avoir été régulières tout au long des rapports de travail. Il a ainsi retenu que les heures effectuées représentaient l'horaire normal du demandeur, lequel n'a finalement effectué aucune heure supplémentaire.
Conformément à la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse (CCT), le Tribunal des prud'hommes a également estimé que le salaire mensuel du demandeur s'élevait à 5'112 fr. brut, que le licenciement survenu le 20 juin 2016 mettait un terme aux rapports de travail pour le 31 juillet 2016 et non le 20 juillet 2016, que le treizième salaire existait en vertu de la CCT bien que les contrats signés par le demandeur ne prévoyaient pas un droit au treizième salaire et qu'il restait au demandeur un solde de vingt-quatre jours de vacances. Enfin, le Tribunal des prud'hommes a jugé que la défenderesse, connaissant le taux de travail de son employé ainsi que la rémunération minimale due conformément à la CCT, avait sciemment donné de fausses indications à Pôle-emploi et devait assumer les conséquences du calcul erroné de l'indemnité journalière.
Il a ainsi condamné A______ SARL à verser à C______ :
La somme brute de 29'855 fr. 30 avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 31 décembre 2015, à titre de salaire ;
La somme brute de 7'339 fr. 40 avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er août 2016, à titre de salaire pendant le délai de congé et à titre d'indemnité pour jours de vacances non pris en nature ;
La somme nette de EUR 12'148.35 avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 4 juillet 2017, à titre de dommages et intérêts en lien avec la réduction de l'indemnité chômage.
R. Le 10 octobre 2018, A______ SARL a interjeté appel au jugement JTPH/269/2018. Dans le cadre de son appel, A______ SARL fait grief au Tribunal des prud'hommes d'avoir procédé à une mauvaise appréciation des preuves, qui confine parfois à l'arbitraire, ainsi que d'avoir violé les articles 1, 18 et 319 alinéa 1 CO - voire l'article 55 alinéa 1 CPC -, l'article 8 CC et l'article 321c CO. Elle a conclu, principalement, au rejet de la demande déposée par C______ le 21 novembre 2017, ainsi que l'amplification de ses conclusions du 27 février 2018 et, subsidiairement, à l'annulation du jugement du Tribunal des prud'hommes rendu le 7 septembre 2018 et le renvoi de la cause à l'autorité précédente.
A______ SARL reproche aux premiers juges d'avoir retenu l'existence de volontés réciproques et concordantes des parties quant à un contrat de travail avec un taux d'occupation de 100%, alors que le contrat signé d'un commun accord portait sur un taux d'occupation de 50%. Elle reproche également aux juges d'avoir considéré que l'intimé avait prouvé à satisfaction de droit avoir travaillé à raison de quarante heures par semaine, bien que ce dernier n'ait apporté aucune preuve stricte y relatif.
Enfin, A______ SARL considère que le Tribunal des prud'hommes n'a pas pris en considération le devoir d'annonce des heures supplémentaires incombant au travailleur. L'annonce relative aux heures supplémentaires ayant été faite le 6 septembre 2016, soit tardivement après la résiliation du contrat de travail, les heures supplémentaires effectuées spontanément par l'intimé ne méritaient aucune rémunération.
A______ SARL reproche enfin aux premiers juges d'avoir occulté les déclarations de I______, lequel a déclaré que « A______ SARL n'avait effectué aucune heure supplémentaire », G______, lequel a indiqué que «l'entreprise générale avait dû faire appel à une société tierce en parallèle», J______, lequel a dit avoir vu l'intimé «arriver ou partir l'après-midi car, disait-il, il devait travailler sur un autre chantier» et O______, selon lequel «il y avait également une autre entreprise qui faisait de la maçonnerie, l'entreprise P______SARL». Le Tribunal des prud'hommes aurait ainsi écarté la possibilité que l'intimé ait pu effectuer des heures de travail au bénéfice d'un autre employeur. A______ SARL estime également que les déclarations relatives au contrôle du 22 septembre 2015 précédaient la période litigieuse et n'ont ainsi aucune portée. Elle reproche aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte de l'absence de réclamation, durant neuf mois, de l'intimé quant aux prétendues heures supplémentaires. Enfin, selon l'appelante, les données enregistrées à l'entrée du chantier servaient à donner l'accès et non à recueillir le décompte des heures passées sur le chantier. En outre, les enregistrements n'auraient pas constitué un moyen de preuve propre à démontrer les heures de travail effectuées étant donné qu'il était possible de passer par-dessus les palissades du chantier.
S. Par réponse à l'appel du 26 novembre 2018, C______ a conclu au déboutement de A______ SARL de toutes ses conclusions et à la condamnation de l'appelante aux frais et dépens de la procédure.
Il a notamment allégué que l'appréciation du Tribunal des prud'hommes quant à l'horaire convenu entre les parties relevait de l'interprétation juridique du contrat. L'appelante ayant nié que l'intimé ait travaillé au-delà de vingt heures par semaine, les heures effectuées au-delà de l'horaire contractuel devaient être qualifiées d'heures supplémentaires. En outre, l'appelante ne pouvait sérieusement prétendre ignorer que l'intimé travaillait plus de vingt heures par semaine et que ce travail n'était pas dans son intérêt. Enfin, aucune violation des règles de répartition du fardeau et du degré de preuve ne pouvait être reprochée à la juridiction de première instance étant donné que le Tribunal des prud'hommes s'était fondé sur les éléments objectifs apportés par l'intimé et sur les explications fournies par l'appelante. Le jugement attaqué se fondait sur trois témoignages qui confirmaient que l'intimé était occupé des journées entières et sur le contrôle du 22 septembre 2015, date à laquelle le contrat convenu prévoyait un taux d'occupation de 87.5%. Les témoignages de G______ et I______ n'infirmaient en aucun cas la thèse de l'intimé étant donné qu'ils n'étaient pas en mesure de se prononcer sur son taux d'occupation. Enfin, l'allégué selon lequel l'intimé était simultanément employé par P______SARL entrait en contradiction avec ses propres déclarations puisque l'appelante avait déclaré que l'intimé avait diminué son temps de travail pour des raisons de santé.
T. A______ SARL n'ayant pas fait usage de son droit de répliquer, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
L'appel à l'encontre d'une décision finale (art. 236 CPC et 308 al. 1 let. a CPC) est recevable s'il a été interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans le délai légal de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC).
En l'occurrence, la décision appelée a été rendue par le Tribunal des prud'hommes dans une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse est, compte tenu des conclusions de la demande en paiement, supérieure à 10'000 fr. Il s'agit d'une décision finale, celle-ci tranchant tous les aspects de la procédure.
La valeur litigieuse étant très largement supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte. Par ailleurs, la valeur litigieuse étant également supérieure à 30'000 fr., la procédure est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC et art. 58 CPC).
Dans le cadre de l'appel, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2.1 En cas de litige sur l'interprétation d'un accord de volonté, le juge doit tout d'abord s'attacher à rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat, en particulier le comportement des parties (ATF 142 III 239, consid. 5.2.1; 140 III 86, consid. 4.1, 107 II 417, consid. 6).
S'il ne parvient pas à déterminer la volonté réelle des parties ou s'il constate une divergence entre elles, le juge doit rechercher, en appliquant le principe de la confiance, le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques, en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 142 III 239, consid. 5.2.1; 138 III 659, consid. 4.2.1). Sont déterminantes les circonstances qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (ATF 136 III 186, consid. 3.2.1; 135 III 295, consid. 5.2). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186, consid. 3.2.1; 135 III 410, consid. 3). Selon ce principe, celui qui fait une déclaration de volonté adressée à autrui est lié par sa déclaration dans le sens que le destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; il importe peu que l'auteur de la déclaration n'ait pas saisi la portée de ce qu'il disait et qu'elle ne corresponde pas à sa volonté intime tant que le destinataire ne pouvait pas s'en apercevoir (arrêt du Tribunal fédéral 4A_433/2008 du 13 janvier 2009; ATF 133 III 675, consid. 3.3; 126 III 375, consid. 2e/aa).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 135 III 295, consid. 5.2; ATF 133 III 61, consid. 2.2.1; ATF 131 III 606, consid. 4.2). Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186, consid. 3.2.1).
2.2 Les heures supplémentaires, dont il est question à l'article 321c CO, correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l'horaire contractuel, soit au-delà du temps de travail prévu par contrat, l'usage, un contrat-type ou une convention collective (arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2017, consid. 2.3).
Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.
L'art. 321c al. 3 CO n'est qu'en partie impératif; les parties peuvent y déroger, mais seulement dans le cadre d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective de travail (Streiff/Von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 7 ad art. 321c CO; Staehelin, Commentaire zurichois, n. 21 ad art. 321c CO; Rehbiner, Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad art. 321c CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 321c CO). Peu importe que l'art. 321c al. 3 CO ne figure pas dans les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, car ces listes ne sont pas exhaustives. En effet, comme l'a indiqué le Conseil fédéral, en visant expressément l'art. 321c al. 3 CO, lors de la dernière révision de ces dispositions, les normes prévoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent pas dans cet inventaire (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire «pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code des obligations, in FF 1984 II 574 ss, 639 in fine).
Selon l'article 26 chiffre 1 CCT, les heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire inscrite dans le calendrier de la durée du travail sont des heures supplémentaires. Si la durée hebdomadaire du travail excède 48 heures, la durée du travail allant au-delà de cette limite doit être payée à la fin du mois suivant au salaire de base individuel, avec un supplément de 25% (art. 26 ch. 2 CCT).
2.3 En l'espèce, le contrat signé par les parties le 26 juin 2015 prévoyait, s'agissant du taux d'activité à effectuer par l'intimé, que l'employé était engagé aux taux de 87.5%. Par contrat signé le 1er novembre 2015, ce taux a été réduit à 50%. Aucune disposition contractuelle ne traite, pour le surplus, des heures supplémentaires. Les heures supplémentaires font toutefois l'objet de l'art. 26 CCT. Selon le chiffre 1 de cette Convention, les heures effectuées au-delà de la durée du travail sont des heures supplémentaires. Aux termes du chiffre 2, ces heures sont majorées d'un supplément de 25% lorsqu'elles excèdent la durée hebdomadaire de travail de quarante-huit heures.
Toutefois, bien que les deux contrats aient été, d'un commun accord, signés par les parties et que la disposition contractuelle traitant du taux d'activité soit claire en apparence, il apparaît indubitablement que la réelle et commune intention des parties était une embauche à temps plein. Cela ressort de l'ensemble des circonstances. Les témoignages de J______ et de O______ certifient que E______, engagé également à 50% par l'appelante, travaillait en réalité « tous les jours, toute la journée », « neuf heures par jour, soit de 7h le matin à 17h le soir ». Bien plus, lors du contrôle du 22 septembre 2015, quatre employés de A______ SARL, dont l'intimé et E______, ont déclaré travailler cent septante-huit heures par mois. Il apparaît ainsi que malgré les contrats proposés par l'employeur, les employés de ce dernier étaient bien engagés à temps plein. Au vu des déclarations des témoins ayant vu l'intimé porter du matériel et de l'absence de certificat médical, il apparaît également, contrairement à ce que prétend l'appelante, que le contrat de l'intimé n'a pas été réduit pour cause de mal de dos. Dès lors, bien que des contrats successifs prévoyant des taux d'activités de 87.5% puis de 50% aient été signés, c'est à juste titre que l'instance précédente a estimé, en prenant compte du comportement des parties, que ces derniers avaient en réalité convenu d'un travail à temps plein. Les heures effectuées représentaient donc l'horaire normal de l'intimé.
On relèvera au surplus que, selon la CCT, aucune majoration n'était due.
2.4 Sur ce point, le dispositif de l'arrêt du Tribunal des prud'hommes devra être confirmé, en relevant que l'intimé n'a pas interjeté appel incident.
3.1. Conformément à l'article 8 CC, il appartient au travailleur de prouver qu'il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (Arrêt du Tribunal fédéral 4A______/2017, du ______ 2018, consid. 2.3 ).
Le travailleur doit non seulement démontrer qu'il a effectué des heures supplémentaires au sens de l'article 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu'il est avéré qu'il a régulièrement dépassé le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective et qu'il n'est pas possible d'en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l'article 42 alinéa 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2017 op.cit.). Ainsi, l'article 42 alinéa 2 CO édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Cette disposition s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue. Le dommage est censé établi lorsqu'il existe suffisamment d'indices qui permettent de conclure à son existence (ATF 133 III 462, consid. 4.4.2; ATF 132 III 379, consid. 3,1).
Enfin, lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile d'apporter la preuve requise; l'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012, du 19 février 2013, consid. 2.2).
3.2 En l'espèce, il ressort des déclarations de l'appelante que les relations contractuelles de A______ SARL avec ses employés étaient basées sur la confiance et que, de ce fait, elle ne tenait aucun relevé des heures effectuées par ces derniers. Elle n'avait ainsi ni exigé l'établissement de décomptes horaires par ses employés ni mis sur pied un système de contrôle des horaires, bien que des données relatives aux entrées et sorties des ouvriers sur le chantier existaient. Ces données étaient toutefois supprimées informatiquement tous les mois et n'existaient ainsi plus. Une preuve stricte ne pouvant être apportée ni raisonnablement exigée, les conditions nécessaires à l'application analogique de l'art. 42 al. 2 CO étaient donc remplies et le degré de la preuve pouvait être ramené à une haute vraisemblance. L'appelante ne peut dès lors reprocher à l'intimé d'avoir négligé ses incombances procédurales en matière d'allégation et de preuve des faits déterminants, et la remarque selon laquelle l'intimé n'aurait apporté aucune preuve stricte n'est pas fondée. Les témoignages ainsi que les divers éléments de preuve dont a recouru l'intimé pour établir son horaire effectif doivent être considérés comme adéquates.
En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le Tribunal aurait appliqué un degré de conviction insuffisant. Ce dernier s'est, au contraire, fondé sur les témoignages de J______, L______ et O______, qui avaient travaillé relativement longtemps avec l'intimé, permettant d'établir que ce dernier avait travaillé, d'une manière générale, selon un horaire quotidien de huit heures. A l'inverse, les témoignages de G______ et I______ n'avaient pas permis de déterminer à quel pourcentage les employés de A______ SARL travaillaient. Ainsi, la déclaration de I______, selon laquelle A______ SARL n'avait pas fait d'heures supplémentaires, est sans pertinence. Quant au contrôle du 22 septembre 2015, il permet d'établir que, lors de la conclusion du contrat du 26 juin 2015, l'intimé était déjà occupé à un taux d'occupation à temps plein alors qu'un taux contractuel de 87.5% avait été convenu.
Quant aux contestations de l'appelante, elles n'étaient appuyées par aucune preuve. L'appelante n'avait produit aucune fiche de salaire signée par l'intimé ni aucun certificat médical, et ses allégations, selon lesquelles l'intimé avait travaillé sur un autre chantier au bénéfice d'un autre employeur, paraissent peu vraisemblables, en particulier car l'appelante a elle-même admis, lors de l'audience de débats principaux du 2 mai 2018, la possibilité de l'avoir fait travailler sur un autre chantier. L'intimé s'était enfin engagé à faire le nécessaire pour obtenir les relevés des badges à l'entrée du chantier, données qui n'existaient toutefois plus. A nouveau, les allégations de l'appelante, selon lesquelles les enregistrements servaient seulement à donner l'accès et n'auraient pas constitué un moyen de preuve étant donné qu'il était possible de passer par-dessus les palissades du chantier, sont à prendre avec précaution. En effet, on peine à comprendre que les données soient enregistrées seulement pour donner l'accès au chantier. De plus, conformément aux déclarations des témoins G______ et L______, les badges avaient pour but d'éviter que des gens puissent travailler au noir. Il est ainsi peu crédible, que l'intimé, possédant un badge, contourne l'entrée du chantier.
Partant, au regard des éléments objectifs apportés par l'intimé, la conclusion selon laquelle ce dernier était actif à temps plein pendant toute la durée des rapports de travail s'imposait aux juges avec une certaine force. Les explications fournies par l'appelante ne sauraient démontrer que l'appréciation portée par le Tribunal est insoutenable. Force est de conclure que le moyen tiré de la violation de l'art. 8 CC est mal fondé et que le raisonnement du Tribunal des prud'hommes ne saurait être critiqué. Il s'ensuit le rejet du grief.
3.3 Sur ce point également, le dispositif de l'arrêt du Tribunal des prud'hommes devra être confirmé.
4.1 Dans d'autres circonstances que la présente situation, il est vrai que les heures supplémentaires accomplies spontanément par le salarié, sans le consentement de l'employeur et sans qu'elles soient rendues nécessaires par des circonstances particulières, ne méritent aucune rémunération (Gabriel Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, ad. art. 321c CO, N 9).
Cependant, lorsque l'employeur sait ou doit savoir que le salarié accomplit des heures supplémentaires, ce dernier peut, selon les règles de la bonne foi, comprendre que ces heures sont approuvées et que, par conséquent, l'entreprise assume l'obligation de les rémunérer comme un dépassement nécessaire de l'horaire de travail. Dans un pareil cas, il incombe à l'employeur de se renseigner (Gabriel Aubert, op. cit., ad. art. 321c CO, N 10 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2017, consid. 2.3). En effet, lorsque l'employeur doit s'attendre au fait que des heures supplémentaires seront effectuées, il ne peut se contenter du silence du travailleur et a l'obligation de s'informer ; il sera réputé informé dès que l'employé est soumis à un système de timbrage (Olivier Subilia/Jean-Louis Duc, Droit du travail, 2010, ad. 321c CO, N 11). Ainsi, l'employeur qui dispose d'un système de contrôle telle qu'une machine de pointage ne peut prétendre ignorer l'exercice des heures supplémentaires, de sorte que les prétentions du travailleur ne sauraient se périmer (Rémy Wyler, Droit du travail, 2008, p. 124).
Enfin, dans la mesure où l'obligation d'informer a pour but de permettre à l'employeur de prendre les mesures nécessaires, elle n'a plus de sens après la fin des rapports de travail. Dès lors, on ne peut reprocher au travailleur d'avoir tardé six mois à annoncer ses heures après la clôture des rapports de travail (Olivier Subilia/Jean-Louis Duc, op.cit.). Ainsi, le salarié peut exiger la rémunération d'heures supplémentaires pendant tout le délai de prescription, qui est de cinq ans (art. 128 al. 3 CO). S'il attend avant de déposer une demande en justice, une telle attente n'est pas abusive, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (Gabriel AUBERT, op. cit. ad. art. 321c CO, N 21).
4.2 En l'espèce, la question relative au devoir d'annonce des heures supplémentaires incombant au travailleur perd tout fondement étant donné qu'il a été établi que la réelle et commune intention des parties était d'engager l'intimé à un taux d'occupation de 100%. Ce dernier était ainsi occupé à temps plein durant toute la durée des rapports de travail et n'a effectué aucune heure supplémentaire. La rémunération des heures supplémentaires est dès lors sans pertinence puisque le litige concerne le paiement d'un salaire sur la base d'un horaire à temps plein.
4.3 Sur ce point également, le dispositif de l'arrêt du Tribunal des prud'hommes devra être confirmé.
Les émoluments judiciaires susmentionnés ne comprennent toutefois pas les frais d'administration des preuves (art. 73 à 79 RTFMC), soit les indemnités alloués aux témoins, traducteurs et interprètes, frais de déplacement du tribunal, etc.
Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (art. 105 al. 1 CPC). Ils sont mis en principe à la charge de la partie qui succombe. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont partagés proportionnellement (art. 106 CPC). Si les circonstances le justifient, le tribunal peut s'écarter de cette règle et répartir les frais équitablement (art. 107 al. 1 CPC).
Dans les causes soumises à la juridiction des prud'hommes, il n'est pas alloué de dépens ni d'indemnité pour la représentation en justice (art. 22 al. 2 LaCC), sauf à considérer que l'une des parties à agi de façon téméraire ou de mauvaise foi (art. 116 CPC).
5.1 En l'espèce, la valeur litigieuse de la présente cause s'élevant à 58'180 fr. 54, la procédure est onéreuse. Puisque cette valeur se situe entre fr. 50'000.- et 100'000 fr., l'émolument doit être fixé entre 200 fr. et 2'000 fr., conformément à l'article 71 RTFMC.
A______ SARL ayant été déboutée de l'entier de ses conclusions, elle doit supporter l'intégralité des frais arrêtée à 400 fr.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 1 :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 10 octobre 2018 par A______ SARL contre le jugement JTPH/269/2018 rendu par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/13794/2017 - 1.
Au fond :
Rejette cet appel.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 400 fr.
Les met à la charge de A______ SARL et dit qu'ils sont entièrement compensés avec l'avance de même montant versée par A______ SARL, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Blaise GROSJEAN, président; Monsieur Christian PITTET, juge employeur; Monsieur Yves DUPRÉ, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.