POUVOIR JUDICIAIRE
C/22735/2015-4 CAPH/175/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 28 novembre 2018
Entre
Madame A______, domiciliée ______, appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 16 novembre 2017 (JTPH/434/2017), comparant par Me Flavien VALLOGGIA, avocat, OHER AVOCATS, rue de-Candolle 16, 1205 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______, intimée et appelante sur appel joint, comparant par Me Michaël BIOT, avocat, FBT AVOCATS SA, rue du 31 Décembre 47, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. C______ SA (ci-après : « C______ » ou « la banque »), sise à D______ [Tessin], disposait, à l'époque des faits litigieux, d'une succursale à Genève, dont le but social était l’exploitation d’une banque.
B. a. Le 23 juin 2009, A______ a été engagé par C______, au sein de sa succursale à Genève, en qualité de "Senior Relationship Manager", au rang de sous-directeur, dès le 1er août 2009, moyennant un salaire annuel brut fixé en dernier lieu à 260'000 fr., frais de représentation de 12'000 fr. compris.
b.a Le contrat de travail indiquait que l'horaire était flexible, conformément au règlement général du personnel.
b.b Le règlement général du personnel, dans sa version 2015, prévoit que la durée du travail se calculait sur la base de 42 heures par semaine; l'horaire était flexible (art. 38.1 et 38.4 dudit règlement). Les modalités de rémunération et de compensation des heures supplémentaires étaient édictées et définies dans le règlement du temps de travail auquel il convenait de se référer.
b.c Selon l'art. 4 du règlement sur le temps de travail, pour les membres de la direction, comme A______, l’indemnisation des heures supplémentaires se faisait exclusivement sous forme de compensation en temps libre.
De manière générale, étaient considérées comme heures supplémentaires, les heures de travail effectuées a) pour participer à un projet précis qui requérait une présence fréquente au-delà du temps de travail normal, b) pour faire face à une urgence, à un pic d'activité extraordinaire, c) pour des interventions en dehors des heures réglementaires, et d) pour des activités déployées après 23 heures, le samedi, le dimanche et les jours fériés. Pour les membres de la direction, les heures supplémentaires effectuées pendant les jours ouvrables de 6h00 à 23h00 ne donnaient droit à aucune compensation.
c. Le délai de préavis en cas de résiliation du contrat de travail était de six mois.
d. A______ a reçu en sus de son salaire un bonus (dénommé "incentive") de 157'000 fr. pour l'année 2010, 486'000 fr. pour l'année 2011, 593’000 fr. pour l'année 2012, 550'000 fr. pour année 2013 et 550'000 fr. pour l'année 2014.
C. a.a Le 25 juin 2009, A______ a signé un accusé de réception du "C______ – E______ [dossier RH]", lequel contenait le Code de conduite, le Règlement général du personnel et le Règlement du temps de travail. L'accusé de réception indique que l'employée déclarait avoir lu et compris ainsi qu'accepter et respecter intégralement les dispositions desdits documents en tant que partie intégrante de son contrat de travail.
a.b Le Code de conduite prévoyait notamment que C______ collectait et conservait les données de nombreuses personnes physiques. Le traitement des données par les collaborateurs [de la banque] C______ devait respecter les règles de la bonne foi, servir uniquement le but indiqué au moment de la collecte et respecter les dispositions légales en matière de protection des données en vigueur. En outre, tous les collaborateurs devaient veiller au respect scrupuleux des dispositions internes sur la protection des données.
L'art. 7.2 du Code de conduite indiquait en outre que les principes qu'il énonçait étaient régis par les différents règlements du personnel.
Selon le Règlement général du personnel, il était rigoureusement interdit d’utiliser ou de copier des documents, des données et des informations de toute nature, reproduites sur quelque support que ce soit, à des fins étrangères à l’activité exercée. En cas de résiliation des rapports de travail, tous les documents bancaires, données et informations concernant le service ou les clients et figurant sur quelque support que ce soit étaient spontanément restitués à la banque.
b. D'après le règlement "Information security", les informations couvertes par le secret des affaires et/ou les règles de secret bancaire, dont la divulgation à des personnes non autorisées pourraient causer des dommages financiers ou de réputation à la banque et mener à des sanctions civiles et/ou pénales ne pouvaient en aucun cas être emportées en dehors des limites physiques de la banque sans une autorisation explicite du propriétaire des données et du département "Global Security".
Le règlement "Use of internet and e-mail systems" interdisait formellement l'utilisation des appareils privés pour des activités professionnelles; la banque fournissait à ses collaborateurs le matériel pour l’accomplissement de leurs tâches, de sorte qu'il était interdit d’utiliser des comptes e-mail privés pour les activités professionnelles.
Selon le règlement "Surveillance General Regulation and protection of employees privacy", chaque e-mail envoyé et reçu par l'employée était enregistré et stocké pendant au maximum dix ans. Ces enregistrements pouvaient faire l’objet d’enquêtes spécifiques par les chefs hiérarchiques en tout temps.
c. Tous ces règlements étaient disponibles sur l’Intranet de la banque.
d.a D'après la banque, ils faisaient l'objet d'une annonce par e-mail à chaque adoption ou modification, laquelle contenait un lien électronique permettant d'accéder directement au règlement en question. De plus, une annonce était faite dans les "news" sur la page d'accueil du portail de la banque, qui devait obligatoirement être ouverte par l'employé à chaque session.
d.b F______, CEO de C______ et membre du comité exécutif de la banque, a déclaré qu'il était formellement interdit d'utiliser la messagerie privée d'un employé pour lui transmettre des documents. La banque avait à cet égard un règlement très clair, se trouvant sur le portail Intranet, mis à disposition de tous les collaborateurs. Par ailleurs, lorsqu’un nouveau gestionnaire ou employé était engagé au sein de la banque, la banque lui remettait un manuel de règlementation, sous format papier ou par lien électronique, ainsi que toutes les informations nécessaires à ce sujet. En cours de contrat, il recevait un courriel l’avertissant de l’entrée en vigueur d’un règlement ou d’une modification règlementaire, avec un lien pour pouvoir accéder à ces documents au sein de l’Intranet.
G______, assistante de gestion ayant travaillé dans le même département que A______, a exposé que lorsque la banque édictait un nouveau règlement, elle communiquait cette nouveauté par le biais de l'Intranet. Il lui semblait qu'il en allait de même pour une modification de règlement. Les employés recevaient l'information par courriel.
H______, "risk manager" au sein de la banque, a confirmé que celle-ci disposait de règlements très explicites au sujet de l’utilisation des outils informatiques afin de conserver le secret bancaire. Les gestionnaires recevaient, lors de leur engagement, un classeur avec les règlements essentiels en vigueur. Des formations étaient également dispensées par les ressources humaines au sujet des règles d’utilisation des outils informatiques.
Selon I______, employée au service des ressources humaines de la banque, un classeur, contenant une grande partie des règlements en vigueur, était remis aux nouveaux collaborateurs. Lorsque de nouveaux règlements ou des modifications étaient adoptés, les employés recevaient un courriel avec un lien permettant de prendre connaissance des nouveautés sur l'Intranet. Le témoin connaissait l'existence d'une règlementation liée à l'utilisation des outils informatiques professionnels et l'interdiction d'utiliser des outils privés pour communiquer avec les clients.
J______, responsable informatique au sein de la banque, a exposé que la règlementation interne de celle-ci interdisait aux gestionnaires d'utiliser leur messagerie privée pour envoyer des informations confidentielles. Les règlements internes de la banque étaient publiés sur l'Intranet. Les collaborateurs recevaient quelques fois des messages les avertissant de ce fait, mais pas toujours.
K______, assistant de gestion au sein de l'équipe de A______, a déclaré savoir que la transmission de documents sur une messagerie privée était interdite par des règlements de la C______ visibles sur internet.
L______, supérieur de A______ de 2011 à juin 2015, date à laquelle il a été licencié avec effet immédiat pour avoir transféré des données de clients confidentielles sur sa messagerie privée (cf. témoignage de I______), a déclaré ignorer qu'il existait un règlement au sujet de l'utilisation des outils informatiques privés. Les règlements de la banque étaient sur l'Intranet, pensait-il, mais il ne savait pas comment les collaborateurs étaient au courant de leur publication. Il n'y avait pas eu d'explications de la banque sur les règlements en vigueur. Il ne savait pas ce qui était autorisé ou ce qui ne l'était pas.
e. Figure à la procédure un exemple de communication faite par e-mail par la banque à ses employés au sujet d'un nouveau règlement disponible sur l'Intranet. Aux termes de ce message, il est demandé à tous les collaborateurs de se familiariser avec toute la règlementation en lien avec leur activité et de la respecter dans leur domaine d'opérations.
A______ n'a pas contesté avoir reçu ce type de communications.
D. a. Le 2 juin 2010, C______ a délivré un M______ [smartphone] à A______.
b. Le 27 février 2014, A______ a signé une attestation de délivrance d’un N______ [tablette], laquelle prévoyait notamment l’obligation d’utiliser N______ en respect des règlements du département "Global Security" et l’interdiction d’utiliser le "webmail" pour gérer des données professionnelles. Cet N______ a été rendu à C______ par A______ le 20 août 2014.
E. a. Durant son activité au sein de C______, A______ travaillait essentiellement avec L______, chef de son équipe qui était composée de O______, P______, Q______ et K______. Elle était chargée d’acquérir une clientèle dans le secteur du Moyen-Orient, essentiellement au Qatar et en Arabie Saoudite.
b. En novembre 2011, elle a été nommée First Vice President, puis en 2013 "Country Manager for Qatar".
c. Le 22 mai 2014, un certificat intermédiaire de travail faisant état d’appréciations extrêmement élogieuses lui a été remis.
F. a. En 2015, C______ a pris la décision de réduire de manière drastique, respectivement d'annuler les prêts octroyés à des clients qataris, à la suite d'un rapport d’audit révélant en particulier que les risques avec les crédits du Moyen-Orient et au Qatar étaient trop élevés.
A la fin de l'année 2013 et au début de l'année 2014 déjà, les auditeurs externes et la FINMA avaient requis de redimensionner les portefeuilles des clients de A______. Les actions du Qatar avaient perdu leur valeur de nantissement et C______ avait décidé de demander de nouvelles garanties pour conserver les crédits. Les clients devaient ainsi soit rembourser une partie de leur crédit, soit restructurer leur portefeuille pour qu'il soit à nouveau acceptable (témoins F______ et L______).
b. Le 26 mai 2015, A______ a sollicité l'octroi d'un entretien auprès de F______, afin de discuter des modalités de la suite de ses rapports de travail, compte tenu de la nouvelle politique de la banque relative à la restructuration des crédits de son portefeuille. La situation de ses clients et de son apporteur d’affaires était en péril et il devenait impératif de trouver une solution qui soit acceptable tant pour la banque que pour elle-même, dans un intérêt commun, les conditions adéquates pour exercer son activité professionnelle, conformément à son contrat avec C______, n’étant plus remplies.
c. Par courrier du 3 juin 2015, A______ a indiqué à F______ qu'elle rencontrait de nombreuses difficultés avec sa clientèle depuis la restructuration de 2014. Cette situation avait occasionné des insatisfactions croissantes de clients et la clôture de nombreux comptes, et avait en outre empêché le développement de toute nouvelle clientèle. A______ se plaignait également de n'avoir jamais bénéficié d'un assistant ou demi-assistant personnel pour être déchargée des tâches administratives et opérationnelles de son portefeuille. Les conditions de travail étaient de plus en plus pesantes, en raison d'une ambiance délétère qui régnait dans son équipe. A______ souhaitait mettre un terme à ses rapports de travail pour le 30 juin 2015, d’un commun accord, et continuer à collaborer avec C______, avec un statut d’indépendante.
d. Par courriels du 10 au 12 juin 2015, A______ s’est, à nouveau, plainte à F______ de la restructuration des crédits et a exprimé, à nouveau, sa volonté de devenir indépendante.
e. F______ s’est alors déclaré ouvert à la discussion quant à un accord de départ, précisant que la décision de réduire les crédits provenait du conseil d’administration.
f. Par courriers de son conseil des 18 et 24 juin 2015, A______ a requis de F______ que les modalités de fins des rapports de travail au 30 juin 2015, dans le cadre d’un accord fixant les conditions financières de son départ, soient définies.
g. Le 25 juin 2015, F______ a répondu à A______ qu’ils n’avaient pas convenu de mettre un terme à son contrat de travail, ni a fortiori de résilier le contrat pour le 30 juin 2015, précisant que si elle devait résilier le contrat de travail, elle serait au surplus tenue de respecter le délai de congé de six mois.
h. Le 29 juin 2015, A______ a indiqué, par l'intermédiaire de son conseil, que, dans le cadre des discussions qu’elle avait eues avec F______, il n’avait jamais été question de donner sa démission. Elle restait dans l’attente que C______ formule une proposition sur son départ car elle souhaitait poursuivre sa collaboration avec la banque en qualité de tiers-gérant.
i. Par courriel du 8 juillet 2015, envoyé également en copie à F______, A______ a dit à R______, responsable des affaires juridiques, ne pas avoir démissionné de C______, contrairement à ce qu'avait indiqué F______.
Par courriel du même jour, adressé en copie à R______, F______ a répondu qu’il s’agissait d’un malentendu de la part de cette dernière.
j. Par courriers du 10 juillet 2015, C______ a autorisé A______ à rechercher un nouveau partenaire commercial pour le transfert de certains crédits, A______ ayant indiqué à F______, par courriel du 10 juin 2015, qu’il lui était impossible, pour des raisons éthiques et de réputation, de prendre contact avec des banques afin de référer les clients impactés par la restructuration de crédits.
k. Le 18 juillet 2015, S______ a indiqué à A______ que tant qu’elle n’avait pas clarifié sa position avec la banque, elle ne devait pas s’attendre à être impliquée dans un plan de rétention de la clientèle.
l. Par courrier du 29 juillet 2015, A______ a mis un terme au contrat de travail qui la liait à C______, invoquant : 1) une atteinte à son activité professionnelle en raison des choix stratégiques opérés par la banque depuis plusieurs mois, en particulier la restructuration drastique des crédits imposée à ses clients, ce qui rendait impossible tout développement d’une nouvelle clientèle et entrée significative de fonds ; 2) un dysfonctionnement interne, notamment le fait que la banque n’avait jamais accepté de lui fournir un assistant pour la décharger du poids administratif et opérationnel de ses portefeuilles, ce qui l’avait conduite à freiner ses activités de développement, à l’éloigner de ses clients et à fournir un service incomplet et inadapté aux besoins de ses clients exigeants, et le fait que la banque ne lui avait jamais reconnu aucun rôle managérial, ni aucune capacité de décision, ce malgré son titre de "Country Manager for Qatar" ; 3) une atteinte à sa personnalité et à son avenir professionnel due à l’absence de réponses de C______ quant à ses nombreuses interpellations ; 4) le fait que F______ lui avait laissé croire, lors d’entretiens en juin 2015, qu’une solution de collaboration mutuelle serait mise en place avec C______, pour ensuite se rétracter et refuser tous contacts ou entretiens avec son conseil; il l’avait encouragée à référer ses clients à des banques tierces tout en lui demandant de mettre un terme à ses rapports contractuels ; 4) un isolement, manifestement imposé et voulu par la hiérarchie compte tenu des développements survenus en juillet 2015 ; enfin, 5) un environnement de travail inacceptable à la suite des démissions successives de trois employés seniors du département et de l’arrivée de S______ qui avait imposé des méthodes de management agressives, irrespectueuses et délétères.
m. Le 27 juillet 2015, A______ est partie en vacances. Son retour au travail était prévu pour le lundi 17 août 2015.
n. Par courrier du 30 juillet 2015, C______ a accusé réception de la démission de A______ et précisé que les rapports de travail prendraient fin le 31 janvier 2016, conformément au préavis contractuel, lui demandant de se présenter à son retour de vacances le 17 août 2015 auprès du département des ressources humaines. Ce courrier mentionnait également les obligations contractuelles du collaborateur durant le délai de préavis, notamment son interdiction de contacter les clients et son obligation de collaborer avec la banque afin d’organiser le transfert des clients dont elle s’occupait aux autres gérants.
o. Par courriel du même jour, C______ a indiqué à A______ que son M______ allait être désactivé dès cette date.
p. Par courrier du 13 août 2015, A______ a informé C______ avoir été contrainte de rentrer précipitamment de vacances en raison de problèmes de santé et ne pas pouvoir se présenter à son poste le 17 août 2015, conformément à son certificat médical qui la mettait en arrêt à 100% du 11 août au 18 août 2015.
G. a. Durant les vacances de A______, à la suite d'une réclamation d’un client du mois de juin 2015, C______ a effectué des recherches sur l’adresse e-mail de celle-ci portant sur le nom dudit client.
b. Selon la banque, elle avait alors découvert, parmi les e-mails de sa collaboratrice, de nombreux courriels contenant des informations confidentielles spécifiques sur un ou plusieurs clients précis et d’autres courriels, notamment celui du 26 mai 2015, contenant des listes de clients et autres contacts de la banque.
D'après A______, le courriel du 26 mai 2015 comportait, en pièce jointe, les listes de ses contacts personnels exportés de la messagerie Outlook, sous format PDF, contacts qui avaient été intégrés dans ce programme lorsqu’elle était arrivée à la banque en 2009; ces données lui appartenaient et elle souhaitait les récupérer au vu [de] la tournure des évènements. Elle s’était également envoyé une liste de rétention de clients de ses collègues afin de pouvoir les contacter en voyage. Il s’agissait de documents Excel de la C______ non sécurisés.
c.a La banque a versé à la procédure une copie de ces documents, lesquels sont caviardés en ce qui concerne le nom des personnes y-figurant (pièces 67 à 69, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 109 à 111, produites par la banque).
c.b Le courriel du 26 mai 2015 comporte, en pièces jointes, des descriptifs de clients, pouvant indiquer leurs liens familiaux, leurs liens professionnels avec d’autres clients, les montants des comptes qu’ils allaient ouvrir ou envisageaient d’ouvrir, les numéros de compte, les éventuelles autres banques d’où avait été transféré l’argent, les habitudes de vacances et diverses autres informations hautement personnelles et confidentielles (pièces 68 et 69 banque et fait non contesté en première instance). D'après K______, ces descriptifs n'avaient pas été établis par la banque; ils relevaient de l'organisation personnelle de A______.
Une de ces pièces jointes contenait en outre une liste de 95 contacts, avec le nom du client ou du contact et l'adresse email de celui-ci (fait admis).
c.c Entre le 1er janvier 2015 et le 31 juillet 2015, A______ s’est adressée de nombreux autres messages sur son adresse privée, avec parfois des pièces jointes, contenant des informations bancaires et personnelles sur des clients rencontrés alors qu'elle travaillait pour C______, tels que deux rapports d'ouverture de comptes intitulés "connais ton client", transférés le 24 février 2015 et le 16 juin 2015 (pièce 88 banque), le certificat d'incorporation, les statuts et les passeports des administrateurs d'une société cliente, transférés le 21 mai 2015 (pièce 89 banque), la liste des clients du département Moyen Orient, transférée le 27 mai 2015 (pièce 83 banque), la liste de diverses sociétés clientes avec le nombres de titres leur appartenant, transférée le 15 juin 2015 (pièce 91 banque), des rapports de performance de portefeuille, transférés le 15 juillet 2015 (pièces 93, 94 et 95 de la banque; témoin Q______), et une liste de clients comportant le détail des crédits octroyés, transférée le 24 juillet 2015 (pièce 96 de la banque). D'autres messages contenaient des conversations faites à titre professionnel, portant notamment sur des opérations effectuées dans le cadre de son travail, soit notamment des échanges concernant des clients qataris, transférés le 25 juin 2015 (pièce 92 de la banque), et des échanges concernant un client de la banque des 23 décembre 2009 et 13 décembre 2012, transférés le 23 juillet 2015 (pièces 108 et 109 de la banque).
S'agissant des rapports de performance, produits sous pièces 93 à 95 de la banque, Q______, collaborateur au sein de la banque jusqu'en avril 2017, se souvenait les avoir transmis à A______ en juillet 2015, alors qu'elle était à l'étranger pour visiter des clients. Ces courriels lui avaient été adressés sur sa messagerie professionnelle. Le témoin se souvenait néanmoins que A______ avait eu des problèmes de connexion lors de ce déplacement.
Interrogé sur les éléments regroupés sous pièce 91 de la banque, K______ a déclaré connaître ce genre de documents. Il s'agissait de clients qui mettaient en nantissement des actions du Qatar chez le dépositaire de C______ en contrepartie de crédits octroyés par celle-ci. K______ a en outre reconnu la liste de 6 pages que A______ a transférée sur son adresse privée le 5 juin 2015, document produit sous pièce 104 de la banque, avec un email d'accompagnement s'intitulant "Contacts ______ [deux monogrammes]". Cette liste comporte des adresses et des coordonnées téléphoniques; les noms sont caviardés. Le témoin a expliqué que cette liste lui avait été soumise non caviardée par C______ après le départ de A______ en 2015 ou 2016. Cette liste contenait le nom de clients de cette dernière mais également d'autres gestionnaires. Il avait également vu la pièce 105 de la banque non caviardée, dont l'email d'accompagnement s'intitule "distribution list" et la pièce jointe "Marketing list". Selon lui, cette pièce, que A______ a transférée sur sa messagerie privée le 5 juin 2015, comportait les emails de clients. A l'époque, toute une série de documents lui avaient été soumis pour voir si des noms de clients y figuraient, ce qui était bien le cas.
c.d D'après F______, lors de l’enquête, une quantité énorme de noms et de profils de clients envoyés par A______ de son adresse professionnelle à son adresse privée avait été trouvée. Il ne s’agissait pas uniquement de clients de A______; une grande partie de ces clients appartenaient au département du Moyen-Orient. Ces données étaient protégées par le secret bancaire et aucun gestionnaire n’avait le droit de les communiquer hors de la C______.
Le témoin H______ avait effectué, à la demande de la direction de C______, les recherches sur la messagerie de A______, lesquelles portaient uniquement sur les courriels en lien avec le nom du client ayant fait une réclamation à son sujet. Le nom de ce dernier se trouvait dans un courriel qui contenait le fichier de toute la clientèle Moyen-Orient. Le témoin avait compris qu’un seul gestionnaire ne pouvait pas gérer tous ces clients et avait donc averti les ressources humaines des résultats de sa recherche. Dès lors que dans le cadre de son travail, il devait surveiller les gestionnaires de la zone Moyen-Orient, il savait que plusieurs contacts que A______ s’était envoyée appartenaient à d’autres gestionnaires. Selon ses souvenirs, la plainte du client remontait à juin/juillet 2015. Il ignorait pourquoi un mois était passé entre la plainte du client et le début de l’investigation. L’investigation avait pris à peu près trois mois car il y avait un volume considérable de courriels à lire. Au départ, il n'avait recherché que des informations en lien avec la fraude mentionnée par le client. Cela avait pris plusieurs semaines avant de découvrir les messages envoyés sur la messagerie privée de A______. La banque avait essayé en vain de contacter celle-ci. La nature des informations qu'elle s’était transmise était confidentielle.
H. a. Par courrier du 17 août 2015, C______ a résilié, avec effet immédiat, le contrat de travail qui la liait à A______ au motif qu’elle venait de découvrir qu’entre le 1er janvier 2015 et le 31 juillet 2015, l'employée s’était envoyé un nombre important de données strictement confidentielles et couvertes par le secret bancaire à sa boîte de messagerie électronique externe privée non professionnelle, ajoutant que ces agissements constituaient une série de violations graves de ses obligations tant contractuelles que légales.
b. Par courrier du 18 août 2015, A______ a déclaré ne jamais avoir transféré ces courriers électroniques à des tiers.
c. Par courrier du 21 août 2015, elle a fermement contesté les allégations de violations graves d’obligations contractuelles et légales, et a indiqué s’opposer à son licenciement, faute de justes motifs, convaincue que le motif invoqué à l’appui de son licenciement n’était qu’un prétexte construit de toutes pièces pour mettre rapidement un terme aux rapports contractuels.
Elle s'était envoyée des courriers électroniques depuis son adresse professionnelle à des fins uniquement professionnelles, dès juin 2009, en raison du fait que la banque avait mis plusieurs mois avant de lui fournir un M______ et avait autorisé l’usage de son téléphone personnel pour travailler, contre remboursement des frais, et, pour la période 2015, en prévision de l’obligation qui lui avait été faite par sa hiérarchie de référer des clients à d’autres établissements bancaires et de trouver des solutions externes à C______ pour transférer les crédits desdits clients. Elle avait été contrainte de procéder de la sorte en raison de problèmes informatiques récurrents au sein de la banque et/ou suite à l’impossibilité d’ouvrir des documents sur son appareil M______. Elle avait ainsi essentiellement utilisé son téléphone portable pour consulter ses emails lorsqu’elle était en déplacements; aucune donnée n’était conservée sur un support informatique. Il s’agissait, en outre, d’une pratique courante au sein de la banque. A______ a conclu qu'elle acceptait d’effacer les emails envoyés sur sa messagerie privée et familiale, en présence d’un huissier judiciaire.
d. Par fax du 21 août 2015, C______ a contesté les prétendues justifications de A______ et lui a demandé de signer une déclaration indiquant qu’elle n’avait pas transféré ces données confidentielles et sensibles à d’autres adresses, ce qu'elle a refusé de faire, alléguant que ce document lui porterait préjudice pour établir sa bonne foi dans le cadre des démarches judiciaires qu'elle engagerait pour contester son congé.
e. Dans l'après-midi du même jour, en présence d’un huissier judiciaire, A______ a procédé à l’effacement des e-mails qu’elle s’était envoyés sur ses adresses e-mails privées. Il ressort de ce rapport que son adresse e-mail hotmail contenait 684 messages envoyés de son adresse @C______ et 137 messages classés dans un dossier C______, que l’adresse bluewin familiale contenait 49 messages envoyés par une adresse @C______ et 51 messages envoyés à des adresses @C______ (idem).
A______ a, de nouveau, confirmé ne jamais avoir transféré à des tiers les emails qu’elle s’était envoyés sur ses adresses privées.
I. a. Au 18 août 2015, selon le programme interne de la banque, A______ disposait d’un solde positif d’heures supplémentaires approuvées de 145.31.
C______ lui a payé, au mois d’août 2015, la somme de 6'132 fr. 10 pour 145.31 heures supplémentaires, avec le salaire d’août 2015. D'après la banque, ce montant lui avait été versé à bien plaire, dans la mesure où A______, membre de la direction, n'avait pas le droit à la rémunération des ses heures supplémentaires.
b. D'après L______, les heures supplémentaires effectuées par A______ étaient contrôlées par les ressources humaines.
Selon I______, les heures supplémentaires étaient expressément demandées par la banque. Le collaborateur devait les insérer dans un support interne et le supérieur devait, ensuite, valider ces heures. En règle générale, puisque ces heures étaient demandées, elles étaient validées. Toutes les heures qui étaient dans le programme de la banque avaient été approuvées.
J. Par décision sur requête de mesures superprovisionnelles du 21 août 2015, le Tribunal a fait interdiction à la banque d’effacer tous courriers électroniques et/ou toutes données se trouvant sur l’adresse e-mail professionnelle de A______ et a ordonné à la banque de conserver l’intégralité des données se trouvant sur l’adresse e-mail professionnelle de A______ jusqu’à accord contraire commun des parties ou droit connu sur le fond.
K. a. Par courrier du 27 août 2015, A______ a indiqué à C______ avoir été informée que, lors d’une réunion ayant eu lieu le 24 août 2015 (réunissant l’ensemble des collaborateurs du département Moyen-Orient à Genève sous l’égide de la direction dudit département, soit F______ et T______, et S______, CEO de l’entité C______ à Bahreïn), des propos inacceptables et des accusations mensongères avaient été tenus à son encontre, pour tenter de justifier son licenciement avec effet immédiat, en prétendant qu’elle avait introduit un nombre considérable de fausses instructions – par le biais de post-it - dans le système informatique de la banque. Des employés de C______ colportaient par ailleurs des informations calomnieuses quant aux raisons de son départ, dans le but de lui nuire et lui porter préjudice.
b. Par courrier du 4 septembre 2015, C______ a contesté ces faits.
c. D'après F______, A______ avait été une gestionnaire correcte durant son emploi. Il n’y avait aucune raison de la dénigrer ni à l’interne ni à l’externe après son départ. En août 2015, lors d'une réunion, le témoin avait annoncé au département Moyen-Orient qu'elle avait été licenciée pour des fautes graves. Il avait rappelé à cette occasion, à tous collaborateurs du département de suivre les règles de la banque, faute de quoi ils s’exposaient à des sanctions. Il n’avait cependant pas donné les raisons exactes du licenciement.
U______ a expliqué avoir appris le licenciement de A______ lors d'une réunion ayant eu lieu le 24 août 2015, à laquelle était présente F______ et toute l’équipe. Il leur avait été expliqué qu’il s’agissait d’un licenciement pour faute grave, sans plus de précisions. Il avait été fait mention de post-it introduits de manière erronée dans le système. Il n’y avait pas eu de "campagne de dénigrement" à l’encontre de A______. Lors de cette réunion, il n’avait pas été fait mention d’envoi de courriels sur la boîte mail privée par celle-ci.
Les témoins G______, H______ et K______ ont confirmé qu'il n'y avait pas eu de "campagne de dénigrement" à l'encontre de A______ à la suite de son licenciement.
G______ ignorait pourquoi A______ avait été licenciée, le chef de groupe les ayant simplement informés avoir mis fin à son contrat.
K______ savait qu'elle avait donné son congé et avait appris son licenciement par la banque, sans en connaître le motif exact. Il ne se souvenait par ailleurs pas qu'elle avait été mise à l’écart après le départ de L______. En août 2015, la banque avait fait une communication s’agissant de post-it manquant sur les transactions. Cette dernière concernait plusieurs gestionnaires, et pas particulièrement A______, et les rappelaient d’être vigilants.
D'après Q______, lors de la séance du mois d'août 2015, F______ avait dit qu'il y avait une problématique de faux post-it pour les clients, ce qui signifiait que les ordres n'avaient pas été validés. Le témoin avait alors pensé, avec beaucoup d'autres collègues, que c'était le motif du licenciement de A______.
O______ avait appris le licenciement de A______ par F______ lors d'une réunion d'équipe, mais ne se souvenait pas s’il avait donné un motif ni même si la direction avait tenu des propos dénigrants à son encontre. On lui avait cependant dit qu’il valait mieux ne pas prendre contact avec A______.
L. a. Le 30 octobre 2015, A______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une demande dirigée contre C______ en paiement de la somme globale de 857'524 fr. 35 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 17 août 2015, ainsi qu’en remise d’un certificat de travail.
b. Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 8 décembre 2015, elle a déposé sa demande au Tribunal des prud'hommes le 16 mars 2016, concluant notamment au paiement d'une somme globale de 764'828 fr. 75, plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 17 août 2015, composée comme suit : 139'477 fr. 55 à titre de salaire pendant le délai de congé, 491'625 fr. à titre de salaire variable pour l’année 2015; 20’160 fr. à titre d’heures supplémentaires et 113'596 fr. 20 à titre d’indemnité pour résiliation immédiate injustifiée.
A l’appui de ses conclusions, A______ a fait valoir qu'elle avait été contrainte, depuis ses débuts à la banque, d’utiliser sa messagerie privée dans le cadre de ses tâches professionnelles. En outre, aucune directive interne n’interdisait l’utilisation de messageries électroniques et appareils privés dans un but purement professionnel. Dans la mesure où elle venait de donner son congé en dénonçant toute une série de dysfonctionnements internes, ce congé constituait un congé-représailles. Elle avait été licenciée de façon immédiate sur la base d’accusations grossières et infondées, ayant d'ailleurs fait l’objet d’une campagne de dénigrement mise en place par C______ SA.
c. C______ a conclu au rejet de la demande.
Selon elle, il était reproché à A______ d’avoir non seulement violé les dispositions relatives à la sécurité informatique en transférant de nombreux e-mails professionnels et hautement confidentiels sur sa messagerie privée, mais également d’avoir violé son devoir de diligence et de fidélité en transférant sur sa messagerie des listes de clients de la banque. A______ avait commis de graves manquements à ses obligations de travail et ces manquements avaient détruit totalement le lien de confiance, raison pour laquelle le licenciement immédiat était justifié.
d. Lors de l’audience de débats d’instruction du 7 décembre 2016 devant le Tribunal, A______ a requis que les pièces produites par la banque ne soient pas caviardées et qu'un listing de tous les courriels envoyés de son adresse professionnelle sur son adresse privée de juin 2009 à décembre 2014 soit versé à la procédure, ce à quoi la banque s’est opposée pour des raisons de confidentialité.
e. Lors de l'interrogatoire des parties du 2 mars 2017, A______ a soutenu que le téléphone fourni par la banque fonctionnait aléatoirement. De nombreux autres collègues, qui voyageaient comme elle, rencontraient ce problème. Ainsi, dès 2010, elle demandait à ses assistantes de lui adresser des courriels sur son adresse privée, lorsqu’elle était en voyage. Elle pouvait ainsi imprimer des documents. La banque était au courant qu’elle utilisait son adresse privée car il était arrivé que son supérieur, L______, lui adresse des courriels sur son adresse privée concernant des opérations relatives à un client ou qu'il soit en copie. Elle n’avait jamais utilisé le N______ fourni par la banque car l’informaticienne l’avait avertie qu’elle rencontrerait les mêmes problèmes qu’avec le M______. Dès le début de son engagement, elle avait demandé à recevoir un ordinateur portable sécurisé et l’informaticienne lui avait déconseillé car elle ne pouvait pas le connecter à une imprimante. Elle n’avait jamais discuté avec la banque des problèmes de confidentialité que cette pratique impliquait et la banque ne lui en avait jamais parlé non plus.
f.a Selon F______, A______ disposait d’un support administratif et d’assistanat pour gérer ses tâches, étant précisé qu’aucun gestionnaire au sein de la banque ne disposait d’un assistant personnel. Par ailleurs, la banque mettait à disposition des gestionnaires des ordinateurs portables, des M______ et des N______, ce qui était, à son sens, suffisant pour la gestion à l’étranger. Si ce matériel ne fonctionnait pas, il était possible de le changer. Le témoin n’était pas au courant que A______ avait rencontré des problèmes informatiques avec le matériel fourni. En général, les gestionnaires pouvaient télécharger des fichiers sur des ordinateurs portables sécurisés ou alors envoyer directement des documents papiers aux clients en vue de la prochaine visite. La banque suggérait toutefois aux clients d’utiliser leurs accès en ligne pour télécharger eux-mêmes leurs positions et relevés.
F______ a ajouté qu’il était possible que, pour une période déterminée, un gestionnaire soit autorisé à utiliser son téléphone personnel et que, dans ce cas, les frais de son téléphone lui étaient remboursés. La pratique de la banque était cependant de fournir du matériel sécurisé aux gestionnaires qui devaient visiter les clients à l’extérieur. Il ne savait pas si la hiérarchie de A______ avait utilisé sa messagerie privée pour lui transmettre des documents. Ceci était formellement interdit.
A______ souhaitait se mettre à son propre compte comme tiers gérante et continuer à fonctionner avec la banque, en raison des problèmes que rencontraient les clients du Qatar pour diversifier leurs portefeuilles, ce qui l'avait rendue nerveuse. F______ n’avait pas accepté cette proposition, car il désirait conserver cette collaboratrice pour continuer à profiter de ses compétences. Il ne se souvenait pas que A______ se soit plainte de ses conditions de travail avant qu’elle donne sa démission.
f.b L______ a déclaré que lorsqu'il rendait visite à ses clients, il utilisait le M______ fourni par la banque. S’il avait besoin de faire des présentations à des clients, il ne pouvait pas utiliser ce M_______; il prenait donc la présentation en format papier avec lui. Lorsque des clients devaient communiquer avec lui concernant leurs portefeuilles ou passer des ordres, ils le faisaient via le "desk" et il était mis en copie le cas échéant. Il lui était cependant arrivé d’utiliser, de temps en temps, sa messagerie privée afin de pouvoir imprimer des documents ou consulter une présentation. Il ne savait pas si cela était une pratique générale tolérée par la banque, mais il était plus facile de procéder de la sorte lorsqu’il était en voyage pour consulter un document. Il ne croyait pas que la banque mettait d’autres outils à disposition des gestionnaires. A son avis, un seul assistant pour l'équipe "Golf" était insuffisant. A______ ne s'était pas plainte de cette situation auprès de lui, mais il pensait qu'elle l'avait fait auprès de F______.
f.c Le témoin J______ ne se souvenait pas si A______ lui avait réclamé un ordinateur portable, ni si le M______ et le N______, qu'elle avait mis à sa disposition, étaient suffisants pour des gestionnaires à l’étranger. Elle ne se rappelait pas que A______ avait utilisé son téléphone privée la première année de son engagement. Celle-ci s’était plainte de problèmes techniques rencontrés avec son M______ lorsqu’elle était en voyage, comme la perte de connexion et de ne pas avoir les courriels de la banque disponibles sur son téléphone portable. Les ordinateurs sécurisés de la banque, de même que les N______ ou les M______, ne permettaient pas de faire des impressions à l’extérieur.
f.d G______ a indiqué qu’elle n’avait pas été l'assistante de A______, mais qu'il était arrivé que celle-ci la contacte durant ses voyages en l'absence de ses propres assistants. Le seul outil à disposition des gestionnaires se rendant à l’extérieur était leur M______. Les documents ne pouvant pas être imprimés via ce M______, ils étaient préparés et envoyés par V______, lorsque le gestionnaire partait en voyage. Elle ne savait pas si des gestionnaires utilisaient leur messagerie privée pour communiquer avec les clients et se souvenait avoir adressé à une reprise un document à A______ sur sa messagerie privée car son M______ ne fonctionnait pas, en raison d'un dysfonctionnement qui n’était pas courant. Cela ne lui était arrivé de le faire que deux fois en 20 ans de carrière. Elle avait également procédé de la sorte avec T______, à une seule occasion, car son M______ était tombé en panne, mais elle avait alors sollicité l’accord de son responsable, W______.
f.e U______ a expliqué ne pas avoir été l’assistante de A______, mais avoir travaillé avec cette dernière lorsqu’il y avait des absences. Elle ne se souvenait cependant pas avoir envoyé des documents sur le mail privé de celle-ci, même si cela lui était arrivé pour d’autres gestionnaires lorsque le système ne fonctionnait pas, comme pour T______ qui se plaignait que son M______ ne fonctionnait jamais durant ses voyages d’affaire. Elle ne se souvenait pas non plus avoir entendu A______ se plaindre du matériel mis à sa disposition. Généralement, lorsqu’un gestionnaire avait besoin de documents, ils étaient envoyés par V______.
f.f K______ a déclaré avoir été l’assistant de A______ de 2012 jusqu’à son départ. Il était alors le seul assistant du groupe durant cette période. A______ s’était plainte à lui d’un manque de support administratif. Lorsqu'elle prévoyait un voyage, elle lui demandait d'imprimer les documents nécessaires et de les envoyer en V______, à son hôtel. Il lui était arrivé d’envoyer des documents sur sa messagerie privée parce que son M______ ne fonctionnait pas, tout comme pour L______. Cela n’était pas souvent arrivé et ce n’était pas quelque chose d’habituel. Bien qu'il sût que cette pratique était interdite par la banque, il avait envoyé ces mails, car il s’agissait d’un besoin des gestionnaires pour leurs visites. Les documents envoyés par courriel à A______ étaient surtout des "performances clients". Selon le témoin, il n'était pas admissible de s'envoyer la liste de tous les clients Moyen-Orient sur une adresse privée. A______ ne lui avait jamais demandé de faire une telle chose.
f.g Selon I______, à sa connaissance, C______ n’avait jamais demandé à A______ d’utiliser sa messagerie privée ou son téléphone privé dans le cadre professionnel. La banque remboursait de tels frais si l'employé ne s'était pas vu octroyer un M______. A______ ne s’était jamais plainte à elle d’un manque de support administratif ou que le matériel fourni ne fonctionnait pas correctement. Son équipe n’était pas « sous-dotée » en assistants par rapport aux autres. Le témoin savait que A______ avait été licenciée car elle avait transféré de son adresse mail professionnelle à son adresse mail privée un grand nombre de contacts clientèle avec des données confidentielles, selon ce qui lui avait été dit par ses supérieurs.
f.h Le témoin Q______ avait travaillé dans le même département que A______. D'après ses déclarations, il disposait d’un M______ professionnel qu’il n’utilisait pas beaucoup. Concernant les voyages, c’était le gestionnaire qui s’occupait de tout le côté administratif. Pour sa part, il n’utilisait ni sa messagerie ni son téléphone privé en voyage. Toutefois, dans "l’open space", il avait souvent entendu que les M______ ne fonctionnaient pas, c’est-à-dire que les collaborateurs n’avaient pas accès à leurs courriels, et devaient donc appeler au bureau. Il ne savait cependant pas s’ils utilisaient des moyens privés à des fins professionnelles. Il savait que ce n’était pas une pratique de la banque d’utiliser les messageries privées.
f.i W______, ayant travaillé jusqu'au 30 septembre 2011 au sein de la banque en tant que gestionnaire, puis responsable clients d'un département, a indiqué que lors de ses déplacements il n’utilisait que son M______, avec probablement sa messagerie professionnelle. Tous les documents clients dont il avait besoin étaient envoyés par V______ à son hôtel. Il n’avait jamais utilisé sa messagerie privée pour faire cela et ne savait pas si d’autres gestionnaires pratiquaient autrement. S’il lui manquait quelque chose, il réglait le problème lors d’un autre voyage. Il ne se souvenait pas que A______ se soit plainte à lui du dysfonctionnement de son M______. Il n’avait pas d’assistante personnelle, mais bénéficiait d’un pool d’assistants. Il arrivait que ce système ne soit pas suffisant en fonction de la surcharge de travail et il lui arrivait d’effectuer des tâches qu’il n’était pas prévu qu’il fasse.
f.j O______, gestionnaire pour l’Arabie Saoudite auprès de la banque d'octobre 2014 à janvier 2016, a expliqué qu’il était dans la même équipe que A______ et qu’il ne prenait pas de documents lorsqu’il voyageait car ils n’avaient pas le droit d’emmener des documents. Il n’utilisait qu’un M______ lors de ses déplacements ce qui lui permettait d’accéder à ses mails et n’avait jamais utilisé son adresse privée à des fins professionnelles en voyage, ni même entendu parler d’une telle utilisation. Il ne se souvenait pas que des collègues avaient eu des problèmes avec leur M______. Pour sa part, il considérait que l’utilisation d’un mail privé à des fins professionnelles n’était pas professionnelle.
f.k Selon H______, A______ avait été licenciée en raison de la découverte de preuves démontrant qu’elle s’était envoyé des fichiers avec des contacts clients.
g. En cours de procédure, le 12 avril 2017, le patrimoine de C______ a été repris par B______ SA.
M. a. Par jugement JTPH/434/2017 du 16 novembre 2017, notifié aux parties le lendemain, le Tribunal a déclaré recevable la demande formée par A______ contre C______ SA devenue B______ SA en cours de procédure (ch. 1 du dispositif), condamné B______ SA à verser à A______ la somme brute de 15'508 fr. 20, avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 17 août 2015 (ch. 2), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et usuelles (ch. 3), condamné B______ SA à remettre à A______ un certificat de travail final complet en adéquation avec le point 7 dudit jugement (ch. 4), débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 5), arrêté les frais de la procédure à 7'650 fr. (ch. 6), compensé ces derniers avec l’avance de frais effectuée par A______ (ch. 7), mis 5'737 fr. 50 à la charge de celle-ci (ch. 8) et 1'912 fr. 50 à la charge de B______ SA (ch. 9), condamné B______ SA à verser à A______ la somme nette de 1'912 fr. 50 (ch. 10) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 11).
Le Tribunal a retenu que l'utilisation de la messagerie privée à des fins professionnelles n’était pas tolérée au sein de la banque. A______ connaissait cette interdiction. En s’envoyant un nombre important de données strictement confidentielles et couvertes par le secret bancaire de sa messagerie professionnelle à sa messagerie privée, l'employée avait commis une faute grave, justifiant un licenciement immédiat.
A______ n'avait par ailleurs pas démontré que le bonus lui était dû même en cas de résiliation des rapports de travail. Partant, rien ne lui était dû à ce titre. En revanche, en payant un montant de 6'132 fr. 10 pour 145.31 heures supplémentaires avec le salaire du mois d'août 2015, la banque avait admis que les heures supplémentaires de l'employée devaient être rétribuées conformément aux art. 4 du Règlement du temps de travail et 17 de la Convention relative aux conditions de travail du personnel, lesquels prévoyaient une majoration de salaire de 25%. Elle restait donc lui devoir 15'508 fr. 20 (= 21'640 fr. 30 – 6'132 fr. 10), montant au paiement duquel il convenait de la condamner.
Enfin, le dernier paragraphe du projet de certificat de travail soumis par la banque, indiquait que A______ avait résilié ses rapports de travail avec la banque en juillet 2015 et qu'elle avait finalement quitté l'établissement en août 2015 à la suite de la découverte par sa hiérarchie de manquements en matière de traitement des données confidentielles. Le Tribunal a estimé que ce paragraphe était inutilement dépréciatif par rapport au reste du certificat de travail, extrêmement élogieux, de sorte qu'il y avait lieu de le modifier.
b. Le 3 janvier 2018, A______ a formé appel contre les chiffres 5 à 11 du dispositif de ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens des deux instances, au versement en sa faveur de 139'477 fr. 55 à titre de salaire pendant le délai de congé et de 113'596 fr. 20 à titre d’indemnité pour résiliation immédiate injustifiée.
c. Dans sa réponse du 22 février 2018, B______ SA a conclu au rejet de l'appel. Elle a fait par ailleurs appel joint, concluant à l'annulation du jugement du 16 juin 2017 et au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et de dépens des deux instances.
d. Dans ses écritures du 11 avril 2018, A______ a conclu au rejet de l'appel joint, avec suite de frais et de dépens.
e. Les parties ont procédé à un nouvel échange d'écritures les 3 et 24 mai 2108, persistant chacune dans leurs conclusions.
f. Par courrier du 4 juin 2018, elles ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La réponse doit être déposée dans un délai de 30 jours (art. 312 al. 2 CPC). Un appel joint peut être formé dans la réponse (art. 313 al. 1 CPC).
1.2 En l'espèce, les dernières conclusions de première instance sont supérieures à 10'000 fr. de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
Interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans les délais utiles (cf. notamment art. 145 al. 1 let. c CPC) et selon la forme prescrite par la loi, l'appel et l'appel joint sont recevables, sous réserve des conclusions de ce dernier visant l'annulation du chiffre 4 du dispositif du jugement (relatif au certificat de travail délivré à l'employée), faute de motivation sur ce point (arrêts du Tribunal fédéral 4A_376/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.2; 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3; 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2). La réponse et le deuxième échange d'écritures des parties sont également recevables. Il ne sera toutefois pas tenu compte des simples renvois aux écritures de première instance contenus dans l'appel du 3 janvier 2018 et la réponse du 11 avril 2018, cette manière de procéder ne répondant pas aux exigences de motivation de l'art. 311 CPC.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2; 127 III 576 consid. 2c). Le droit à la preuve ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3; 138 III 374 consid. 4.3.2). La jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en relation avec l'art. 29 al. 2 Cst. doit aussi être prise en compte pour l'interprétation de l'art. 53 CPC qui règle au niveau légal, pour le domaine d'application du Code de procédure civile, la garantie constitutionnelle minimale prévue par l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêts du Tribunal fédéral 5A_876/2015 du 22 avril 2016 consid. 3.3; 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 5.1).
2.2 En l'espèce, l'appelante ne détaille pas les messages dont elle demande la production, se limitant à renvoyer à sa réquisition de preuve du 3 février 2017. Il est douteux que cette manière de faire soit conforme aux exigences de motivation de l'art. 311 CPC. En tout état de cause, cette réquisition vise pour l'essentiel des échanges d'emails de l'intéressée avec des tiers depuis sa messagerie professionnelle, seuls les documents requis sous n° 213, 217 et 230 de ladite réquisition faisant référence à des échanges sur sa messagerie privée ou celle de T______. L'appelante n'expliquant pas en quoi ces documents seraient susceptibles de prouver l'usage de sa messagerie privée à des fins professionnelles, leur production n'apparaît pas justifiée. Par ailleurs, même à supposer qu'il soit établi que des collègues avaient pour habitude de lui adresser des messages sur sa messagerie privée, cet élément ne serait pas propre à modifier l'appréciation des preuves à laquelle il sera procédé ci-après.
Enfin, c'est en vain que l'appelante invoque la nécessité pour la banque de produire des documents non caviardés, les pièces au dossier étant suffisamment intelligibles et probantes pour retenir les faits figurant sous les lettres G.c.b et G.c.c de la partie "En Fait". Les témoignages de K______, F______ et H______ permettent en outre d'admettre l'existence d'autres fichiers de clients, notamment du département Moyen-Orient, transférés par l'appelante sur sa messagerie privée.
Il ne sera ainsi pas donné suite aux mesures d'instruction requises par l'appelante.
3.1.1 L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans faute empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a et les références citées). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulière-ment grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 129 III 380 consid. 2.1).
3.1.2 En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En vertu de l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur: il doit s'abstenir d'entreprendre tout ce qui pourrait lui nuire économiquement (ATF 127 III 86 consid. 2c; 117 II 560 consid. 3a).
L'employeur peut établir des directives générales sur l'exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation ou son ménage et leur donner des instructions particulières (art. 321d CO). Ces directives ne sont subordonnées au respect d'aucune forme particulière. Le travailleur doit pouvoir en prendre connaissance sans grande difficulté (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 112).
En vertu de l'art. 321d al. 2 CO, le travailleur a l'obligation de suivre les instructions particulières qui lui ont été données par son employeur. La désobéissance à un ordre - pour autant que celui-ci reste dans les limites du contrat - peut constituer un juste motif de résiliation immédiate lorsque l'injonction ou la prescription concerne des intérêts importants de l'employeur; dans un tel cas, suivant les intérêts en jeu, la résiliation immédiate est justifiée, même sans avertissement préalable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_152/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.3.1, in JdT 2012 II 212 et 4A_236/2012 du 2 août 2012 consid. 2.2).
3.1.3 Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (ATF 130 III 28 consid. 4.1). Le contenu de l'activité confiée, en particulier dans le domaine bancaire, peut aussi impliquer un rapport de confiance particulièrement solide entre l'employeur et le travailleur (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_569/2010 du 14 février 2011 consid. 2.1, JdT 2012 II 211 et 4A_236/2012 du 2 août 2012 consid. 2.2).
3.1.4 Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 précité).
3.1.5 La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant un juste motif ne dispose que d'un court délai de réflexion dès la connaissance des faits pour signifier la rupture immédiate des relations. Un délai de réflexion généralement de deux à trois jours est présumé approprié ; un délai supplémentaire n'est accordé à celui qui entend résilier le contrat que si l'on se trouve en présence d'événements particuliers qui justifient une exception à la règle dans le cas concret (ATF 130 III 28 consid. 4.4 et les arrêts cités). Lorsque les faits sont incertains, les délais pour résilier ne sont pas aussi contraignants, mais la partie qui entend résilier doit alors établir les faits sans délai et avec diligence (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2014, 3ème éd., p. 592 s.).
3.1.6 Il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d'établir l'existence des conditions de celle-ci (justes motifs, avertissement, etc.) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2010 du 13 avril 2010 consid. 4.1).
3.2.1 En l'espèce, l'appelante soutient avoir dû utiliser sa messagerie privée pour accomplir ses tâches professionnelles, alors que les outils mis à sa disposition par la banque n'étaient pas adaptés, voire étaient défectueux. La banque n'avait pas apporté la preuve que le règlement "Information security" lui avait été remis. En outre, les explications de la banque sur l'origine des enquêtes menées sur sa messagerie étaient incohérentes, dans la mesure où la plainte du client dont elle se prévalait datait de juin 2015. L'évocation de faux post-it lors de la séance du mois de juin 2015 venait au demeurant conforter la thèse selon laquelle l'usage de la messagerie privée ne constituait qu'un prétexte de licenciement. L'appelante n'avait aucun intérêt privé à utiliser sa messagerie privée et à conserver de tels documents. L'intéressée soutient enfin que la position inconfortable des employés de la banque avait rendu leurs témoignages peu crédibles et dénués d'objectivité.
Selon la banque, l'appelante ne pouvait pas ignorer que l'utilisation de moyens privés pour le traitement des données professionnelles était interdit. Au demeurant, l'envoi de listes complètes de clients sur sa messagerie privée était injustifiable.
3.2.2 La banque a édicté des directives interdisant l'utilisation de messagerie privée à des fins professionnelles, ainsi que la transmission de données couvertes par le secret des affaires et/ou bancaires en dehors des limites physiques de la banque. Ces directives étaient publiées sur l'Intranet. L'appelante soutient qu'elles ne lui sont toutefois pas opposables.
Il ressort des témoignages de F______, G______, I______ et J______ que les employés de la banque étaient informés de la publication d'un nouveau règlement ou d'une modification par le biais d'un courriel, contenant un lien permettant de prendre connaissance de ces nouveautés. Ces témoins, ainsi que K______ ont ainsi confirmé avoir connaissance de la publication des directives de la banque sur l'Intranet. L'appelante n'a en outre pas contesté l'existence de communications par la banque – même irrégulières - invitant ses employés à se familiariser avec toute la règlementation disponible sur l'Intranet en lien avec leur activité et de la respecter dans leur domaine d'opérations. Au vu de ces circonstances, elle ne pouvait ignorer l'existence de directives publiées par la banque lui interdisant l'usage de sa messagerie privée.
Les enquêtes permettent en outre de retenir que lorsqu'ils étaient à l'étranger, les gestionnaires de la banque utilisaient leur M______ et se faisait envoyer les documents physiques dont ils avaient besoin via V______. L'appelante remet en cause la crédibilité des témoignages recueillis, dans la mesure où leurs auteurs pourraient craindre des représailles de la banque. Il convient toutefois de noter que deux gestionnaires ne travaillant plus pour la banque depuis septembre 2011, respectivement janvier 2016, ont confirmé ne jamais avoir utilisé leur messagerie privée lors de déplacements professionnels (témoins W______ et O______), ce qui vient conforter la thèse selon laquelle les gestionnaires étaient tenus de respecter l'interdiction d'user des moyens privés, et plus particulièrement des messageries privées. Il n'existe par ailleurs pas d'éléments suffisants au dossier pour admettre une pratique courante au sein de la banque, adoptée par les autres employés, autorisant ces derniers à faire usage de leur messagerie privée.
L'appelante connaissait cette règle, dans la mesure notamment où lors de la remise de son N______, en février 2014, son attention a été attirée sur l'interdiction d'utiliser un système de messageries privées pour gérer des données professionnelles. Au demeurant, le transfert des nombreux messages, dont il est question dans la présente procédure, sur sa messagerie privée est entièrement de son fait. Ces courriels proviennent tous de sa messagerie professionnelle. Il ne s'agit en effet pas de communications qui lui ont été faites directement sur sa messagerie privée. Q______ a également envoyé en juillet 2015 les rapports de performance requis par l'appelante, qui était à l'étranger, sur sa messagerie professionnelle, alors qu'il savait qu'elle rencontrait à ce moment-là des problèmes de connexion. Ces éléments tendent à démontrer que les employés de la banque, y compris l'appelante, avaient conscience de ce que la transmission des données des clients sur des supports non sécurisés, externe à la banque, pouvait poser problème et étaient dès lors interdits pour des raisons évidentes liées au risque de divulgation d'informations couvertes par le secret bancaire ou des affaires.
3.3 Selon le témoignage de F______, la banque pouvait néanmoins autoriser un gestionnaire, pour une période déterminée, à utiliser son téléphone personnel. Cela paraît avoir été le cas pour l'appelante d'août 2009 à juin 2010, date à laquelle elle a reçu un M______. Ce point peut toutefois rester indécis, car il n'est pas déterminant pour l'issue du litige. Le fait que la banque puisse autoriser l'utilisation d'un appareil privé durant une période déterminée n'amoindrit pas son intérêt à conserver la maîtrise des données sensibles de ses clients.
Selon l'appelante, la banque aurait également toléré qu'elle utilise par la suite sa messagerie privée, dans la mesure où le M______ mis à sa disposition était défectueux et ne lui permettait pas d'accéder à sa messagerie professionnelle lors de ses déplacements à l'étranger.
Il ressort des témoignages de Q______, de J______, de G______ et de K______ que l'appelante rencontrait parfois des problèmes de connexion avec son M______ lorsqu'elle se trouvait à l'étranger, ce qui avait conduit G______ et K______, à quelques reprises, à lui envoyer des documents sur sa messagerie privée. U______ a déclaré avoir également adressé des documents sur la messagerie privée d'autres gestionnaires, comme T______ qui se plaignait que son M______ ne fonctionnait jamais durant ses voyages. Par ailleurs, Q______ avait souvent entendu que certains collaborateurs ne parvenaient pas à consulter leur messagerie professionnelle via leur M______, ce qui les contraignait à appeler au bureau. Certes, ces éléments permettent de retenir que le M______ de l'appelante pouvaient dysfonctionner lors de ses déplacements professionnels. Toutefois, même à admettre que la banque eût toléré, dans ce cas, la communication des informations alors nécessaires à sa gestionnaire par le biais d'une messagerie privée, cela ne saurait justifier la quantité de messages et de données transférée sur la messagerie privée de l'appelante de mai à juillet 2015, soit durant les trois mois ayant précédé sa lettre de congé du 29 juillet 2015.
L'appelante n'a en effet donné aucune explication pour justifier la nécessité de se transférer des listes entières de profils de clients, notamment celle des clients "Moyen-Orient" (pièce 83 de la banque) et celle intitulée "Contacts ______ [deux monogrammes]" (pièce 104 de la banque), ces listes regroupant des clients qui ne la concernaient pas, ainsi que les listes comportant les emails de clients intitulées "Distribution list" et "Marketing list" (pièce 105 de la banque). Les données figurant dans ces documents dépassent, par leur nombre et leur variété, les informations dont l'appelante aurait pu avoir besoin lors d'une visite à l'étranger. Faute d'explication plausible à ce sujet, il ne peut être admis que ces données confidentielles, soumises au secret bancaire, ont été transférées et conservées sur sa messagerie privée à des fins professionnelles.
La transmission et la conservation massives de listes de clients, contenant au demeurant de nombreuses données personnelles et financières, sur un support non sécurisé, hors maîtrise de la banque, représente pour celle-ci un risque considérable au niveau des exigences de confidentialité imposées par la loi. La découverte par ailleurs de leur appropriation en cours d'emploi par l'appelante, qui projetait alors ouvertement de travailler en tant que tiers gérante indépendante, était sans aucun doute propre à rompre le lien de confiance entre les parties. Aucun avertissement écrit n'était nécessaire préalablement à la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail de l'intéressée.
Le fait que la banque ait attendu le mois d'août 2015 avant de donner suite à la plainte du client survenue en juin 2015 n'est pas pertinent. Ce n'est en effet qu'en recherchant, sur le M______ de l'appelante, au début du mois d'août 2015, des informations concernant ledit client que la banque a découvert la transmission des données litigieuses sur la messagerie privée de son employée. La date exacte à laquelle la banque a eu connaissance de l'ampleur et de la nature des informations concernées n'est pas connue. D'après le témoin H______, l'investigation avait d'abord porté sur des informations en lien avec la fraude mentionnée par le client en juin 2015 et cela avait pris plusieurs semaines avant de découvrir les messages envoyés par l'appelante sur sa messagerie privée. La banque avait en outre essayé en vain de contacter l'intéressée, qui était en vacances. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que le congé a été signifié à l'appelante aussitôt après la découverte par la banque des faits justifiant ce dernier.
3.4 Le motif allégué par la banque étant réel, le congé n'est pas abusif. Au demeurant, la décision de la banque de restructurer le portefeuille des clients dont l'appelante s'occupait était fondée sur un rapport d'audit et les recommandations de la FINMA. Enfin, les enquêtes n'ont pas permis d'établir que la banque aurait mené une "campagne de dénigrement" à l'encontre de l'appelante, la problématique des post-it ayant été évoquée lors de la séance d'août 2015 pour rappeler les directives à appliquer en la matière aux collaborateurs présents.
3.5 Par conséquent, les prétentions de l'appelante en paiement du salaire jusqu'au délai de congé et en indemnité pour résiliation immédiate injustifiée sont infondées. L'appel sera donc rejeté et le jugement entrepris confirmé sur ces points.
Selon l'employée, dans la mesure où la banque avait expressément reconnu et admis le caractère d'heures supplémentaires des 145.31 heures litigieuses, sans aucune réserve, ces heures devaient être traitées comme telle et rémunérées. Si une majoration de 25% des heures supplémentaires ne devait pas être admise, la banque lui devrait néanmoins encore 11'180 fr. 13.
4.1 Selon l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1); l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2); l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).
La durée habituelle du travail dans une entreprise ne vaut généralement pas pour les cadres supérieurs. On attend d'eux qu'ils fournissent des prestations un peu plus conséquentes. Il est important de considérer que lorsqu'on occupe une position supérieure, ce sont avant tout l'ampleur et le poids des tâches à accomplir qui déterminent la contre-prestation de l'employeur, bien plus que la durée du travail hebdomadaire; conformément à leur degré de responsabilité et d'indépendance, les cadres supérieurs peuvent aménager leur temps de travail relativement librement. En l'absence d'une réglementation expresse du temps de travail, ils ne peuvent donc prétendre à une indemnisation pour les heures supplémentaires effectuées que lorsqu'on leur confie des tâches excédant leur cahier des charges, ou lorsque l'ensemble du personnel a dû fournir un nombre conséquent d'heures supplémentaires pendant une certaine durée (arrêt du Tribunal fédéral 4C_320/1996 du 6 février 1997 consid. 5a et les réf. citées, publié in JAR 1998, pp. 145 s). La règle de l'art. 321c CO vaut cependant également pour les cadres supérieurs lorsque leur temps de travail a été déterminé contractuellement (ATF 129 III 171 consid. 2.1, JdT 2003 I 241).
4.2 En l'espèce, au vu de son statut de membre de la direction, de son salaire élevé et de la flexibilité de son horaire – qui n'est pas contestée -, l'employée occupait une fonction de cadre supérieur au sein de la banque.
A la fin du contrat de travail, l'intéressée avait effectué 145.31 heures supplémentaires, comptabilisées dans le programme informatique de la banque après avoir été approuvées par celle-ci.
D'après le témoignage de I______, employée aux ressources humaines de la banque, ces heures ont été requises par la banque; dès lors qu'elles figurent dans le programme informatique de celle-ci, elles ont été approuvées par l'employeur.
Ces heures constituent ainsi des heures supplémentaires au sens de l'art. 4 du règlement sur le temps de travail; elles ont été effectuées en dehors des jours ouvrables ou après 23h00. Conformément à ce règlement, ces heures ne donnaient droit à l'employée qu'à une compensation en nature, dans la mesure où celle-ci occupait une fonction de sous-directeur.
Le règlement sur le temps de travail ne fait en réalité que prévoir la solution qui prévaut en général pour les personnes exerçant une fonction de cadre supérieur. A teneur de ce règlement, l'employée n'aurait ainsi pas droit à la rémunération des heures supplémentaires qu'elle n'aurait pas été en mesure de récupérer en nature à la fin de son contrat de travail, bien que ces heures aient été approuvées et comptabilisées par l'employeur.
Le seul fait que la banque ait versé, avec son dernier salaire, un montant pour les heures supplémentaires non récupérées ne créerait, dans ce cas, aucun droit pour l'employée. Ce versement aurait alors été fait à bien plaire.
Dans la mesure toutefois où tant le règlement sur le personnel que celui sur le temps de travail font référence à une durée hebdomadaire de 42 heures et prévoient un système de comptabilisation des heures supplémentaires, se pose la question de savoir si l'art. 321c CO ne serait pas applicable à l'employée, malgré sa fonction de cadre supérieur. Dans ce cas, seul un accord écrit permettrait d'exclure le paiement des heures supplémentaires de l'appelante.
Dès lors que le contrat de travail ne fait aucune référence à une durée déterminée de travail et indique que l'horaire est flexible, l'employée n'a, à la lecture de ce seul document, pas droit au paiement de ses heures supplémentaires au vu de sa fonction de cadre supérieur.
Si l'on devait tenir compte du fait que les règlements de l'employeur se réfèrent à une durée hebdomadaire de 42 heures, il y aurait également lieu de prendre en considération l'exclusion de rémunération des éventuelles heures supplémentaires stipulée par voie réglementaire, ce d'autant plus que l'employée a, en signant l'accusé de réception desdits règlements, déclaré avoir lu et accepté le contenu de ceux-ci.
La forme écrite de l'art. 321c al. 3 CO serait alors respectée, même si l'employée a souscrit à l'ensemble des règlements de manière générale, et non pas spécifiquement en ce qui concerne la réglementation liée aux heures supplémentaires. Dans un arrêt de 2005, et malgré l'avis divergent d'une partie de la doctrine, le Tribunal fédéral a admis que la forme écrite était respectée alors même que le contrat de travail, portant la signature de l'employé, ne contenait, dans ce cas-ci, qu'un renvoi général à un règlement annexe (arrêt du Tribunal fédéral 4C_407/2004 du 7 janvier 2005 consid. 3.1).
Compte tenu de ce qui précède, l'appel joint doit être admis et les chiffres 2 et 3 du dispositif du jugement entrepris annulés.
Au terme de la procédure d'appel, l'employée succombe dans l'entier de ses conclusions, sous réserve de la modification que l'employeur doit apporter à son certificat de travail. Il se justifie ainsi de mettre les frais judiciaires, dont le montant de 7'650 fr. n'est pas contesté, à raison de neuf dixièmes à la charge de l'employée et d'un dixième à celle de l'employeur (art. 106 al. 2 CPC), soit respectivement 6'885 fr. et 765 fr.
Dans la mesure où ces frais ont été entièrement compensés par l'avance de 7'650 fr. fournie par l'employée, l'employeur sera condamné à lui rembourser la somme de 765 fr. (art. 111 al. 2 CPC).
Les chiffres 8 à 10 du dispositif du jugement entrepris seront donc modifiés dans ce sens.
Pour le surplus, il ne sera pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 4 :
A la forme :
Déclare recevables l'appel et l'appel joint formés par A______ et B______ SA contre les chiffres 2, 3 et 5 à 11 du dispositif du jugement JTPH/434/2017 rendu le 16 novembre 2017 par le Tribunal des prud'hommes.
Au fond :
Annule les chiffres 2, 3, 8, 9 et 10 de ce jugement.
Cela fait, statuant à nouveau sur ces points :
Met les frais judiciaires de première instance à raison de 6'885 fr. à la charge de A______ et de 765 fr. à la charge de B______ SA.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais:
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 2'500 fr. et dit qu'ils sont partiellement compensés avec l'avance de frais de 2'000 fr., qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Met ces frais à la charge de A______.
Condamne A______ à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 500 fr.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Monsieur Olivier GROMETTO, juge employeur; Madame Ana ROUX, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.