POUVOIR JUDICIAIRE
C/22723/2016-3 CAPH/148/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 30 octobre 2018
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 15 février 2018 (JTPH/38/2018), comparant par Me Yves MAGNIN, avocat, rue de la Rôtisserie 2, case postale 3809, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______, intimée, comparant par Me Marco CRISANTE, avocat, rue du Conseil-Général 18, 1205 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. C______ SA, inscrite au registre du commerce de Genève depuis 1987, est une société active notamment dans le commerce et la représentation de véhicules automobiles.
b. B______ SA, inscrite au registre du commerce de Genève depuis 2015, a pour but l'exploitation d'une entreprise de vente d'automobiles et d'accessoires pour automobiles, ainsi que tous conseils et services liés à cette branche.
c. D______ est l'administrateur et président, avec un pouvoir de signature individuelle, des deux sociétés.
d. A compter du mois de novembre 2015, B______ a repris l'exploitation du centre de Genève de la marque automobile E______, gérée précédemment par C______.
La structure E______ comptait alors moins de dix employés (témoins F______, G______, H______ et I______).
B. a. Durant l'automne 2014, A______ s'est présenté au C______ pour offrir ses services en tant que chef des ventes ou responsable commercial pour la marque J______, dont la société allait obtenir la concession.
F______ a alors décliné cette offre, le poste de directeur de la future structure J______ et de chef des ventes lui ayant déjà été attribué.
b. F______ a néanmoins parlé du profil de A______ à D______, dans la mesure où il le trouvait intéressant.
c. Quinze jours plus tard, F______ et D______ ont reçu A______ pour lui présenter un poste en vue de développer les ventes de la marque E______.
C. a. A______ a alors été engagé par B______ à partir du mois de novembre 2014.
Aucun contrat de travail écrit n’a été signé entre les parties.
b.a Ces dernières s'opposent sur la rémunération négociée lors de l'entretien d'embauche.
b.b A______ soutient avoir demandé un salaire mensuel situé entre 15'000 fr. et 20'000 fr., eu égard aux responsabilités qu'il allait endosser. D______ lui avait indiqué que ce salaire était trop élevé pour le poste en question. A______ avait alors argumenté que le versement d’un salaire d’un montant de 10'000 fr. par mois, treize fois l’an, ainsi qu’une participation au chiffre d’affaires lui paraissait convenable. Ses deux interlocuteurs, soit D______ et F______, avaient, selon A______, donné leur accord à cette proposition et lui avaient dit qu’ils allaient demander une participation financière à E______ SUISSE pour son salaire.
b.c B______ conteste qu'un treizième salaire ou une participation aux résultats de la société aient été convenus.
b.d Selon D______ et le témoin F______, l'"enveloppe" salariale maximum prévue pour le poste proposé était de l'ordre de 7'000 fr. – 8'000 fr. Au vu des compétences présentées par A______, elle avait néanmoins décidé d’aller au-delà de cette enveloppe et d’accorder un salaire mensuel brut de 10'000 fr., soit 120'000 fr. par an. Aucune participation au chiffre d'affaires de la société n'avait été envisagée.
Le témoin F______ a précisé que dans la mesure où la société avait fait un effort substantiel en proposant un revenu de 10'000 fr. par mois, il avait été convenu que ce salaire serait versé douze fois par an et qu'il n'y aurait pas de treizième, ni un quelconque intéressement. Tous leurs collaborateurs de vente étaient payés en douze mensualités. En revanche, le personnel d'exploitation, soumis à la convention collective de travail y-relative, bénéficiait d'un treizième salaire. Lui-même, en sa qualité de directeur de K______ SA, ne percevait pas de treizième salaire, ni même d’intéressement quelconque.
Le témoin H______, vendeur pour la marque E______ depuis mars 2016, mais travaillant pour la famille [D______] depuis onze ans, a déclaré ne pas percevoir de treizième salaire. Dans la vente, il n'avait jamais été octroyé de treizième salaire.
Le témoin L______, assistante de direction de B______ d'août 2015 à fin mars 2017, avait bénéficié d'un treizième salaire du temps où elle était employée de la société.
Le témoin M______, qui a travaillé pour la société K______ du 1er mars 2015 à la fin du mois de janvier 2016 en qualité de responsable finances et administration, ne connaissait pas les conditions d'engagement de A______, à l'exception de sa rémunération fixe mensuelle. Le témoin bénéficiait alors d'un treizième salaire. Il lui semblait que les vendeurs ne percevaient pas de treizième salaire et que leur revenu se composait de 2'500 fr., plus les commissions sur les ventes des véhicules.
D. a. A______ a perçu un salaire brut de 3'000 fr. pour le mois de novembre 2014.
b. A la fin de l'année 2014, il a fait remarquer à N______, comptable indépendante qui travaille depuis 2011 pour les garages B______ et K______, que le décompte du mois de décembre 2014 ne comportait pas de prorata de treizième salaire. N______ lui a alors répondu que cela correspondait aux instructions qu'elle avait reçues et l'a invité à s'adresser à D______ si cela ne lui convenait pas.
E. a. A______ soutient avoir réclamé à plusieurs reprises un contrat de travail écrit, mais B______ n'avait jamais donné suite à cette demande.
b. Le 2 décembre 2014, A______ a adressé un courriel à F______, ayant pour objet la mention "contrat" et lui demandant s'il était possible de progresser sur son contrat de travail.
F______ a répondu qu’il reviendrait à lui très vite.
c. Par courriel du 16 janvier 2016 adressé à D______ et F______, A______ a indiqué qu'il faisait suite à la réunion qui s’était déroulée entre eux le 17 décembre 2015, lors de laquelle ces derniers lui avaient demandé de leur accorder deux semaines pour lui transmettre une proposition de contrat de travail "valable depuis octobre 2014". Toutefois, il n’avait pas reçu de proposition et ne savait pas quelles étaient ses conditions salariales pour 2015. En outre, il avait constaté n’avoir pas reçu de treizième salaire et souhaitait savoir s'ils avaient eu des nouvelles à ce sujet.
d. Par courriel du 23 janvier 2016, A______ a réitéré auprès de D______ sa demande d’obtention d’un contrat de travail écrit. Il ne demandait pas d'augmentation de salaire, mais un contrat qui spécifierait les conditions de leur collaboration et le respect des engagements pris lors de l’entretien d’embauche. Il mentionnait également dans cet email qu’il ne trouvait pas que 10'000 fr. brut correspondait à un salaire confortable lui permettant de vivre normalement. Par ailleurs, ce salaire n’était pas en adéquation avec sa fonction, son expérience et le travail accompli au sein de l’entreprise au quotidien. Les résultats de la marque E______ n'étaient, selon lui, pas mauvais. A______ terminait son email en demandant à D______ de le tenir informé s’il ne souhaitait pas accéder à sa demande afin de pouvoir s’organiser pour respecter les délais légaux et prendre d’autres engagements au 1er mars 2016.
D______ a répondu à cet email le même jour en lui indiquant qu’ils parleraient de tout ça à son retour. Concernant les conditions d’engagement, il a précisé qu’il se souvenait de ce qui avait été discuté lors de l’entretien d’embauche et qu’ils évoqueraient ce sujet à son retour. En outre, F______ avait préparé un contrat de travail et il espérait que ce dernier servirait à "quelque chose pas seulement pour le passé, mais également pour l’avenir." Ainsi que A______ le savait, la "haute" direction de E______ estimait avoir dépensé beaucoup d'argent pour E______ GENEVE sans que cela se traduise par une spectaculaire hausse des ventes; les choses n'étaient ainsi pas aussi simples qu'elles en avaient l'air.
e.a A la demande de F______, M______ a rédigé un projet de contrat de travail pour A______, qu'il a remis à F______. Il ne savait pas ce qu'il en était advenu.
e.b Par la suite, B______ a transmis à A______, par l’intermédiaire de F______, un modèle de contrat de travail.
A______ soutient qu'il s'agissait du contrat rédigé par M______ spécialement pour lui, tandis que B______ allègue que le document en question était un simple modèle de contrat, non personnalisé.
D'après F______, il lui avait remis un exemplaire vierge d'un contrat de travail utilisé par K______ pour le personnel d'exploitation, hors cadre, en lui disant de le lire tranquillement, de s'en inspirer et de revenir à lui avec une proposition.
e.c A______ a versé à la procédure un contrat de travail pré-imprimé, désignant comme employeur K______ et comportant des inscriptions qu'il avait lui-même ajoutées à la main, soit son nom et adresse, la date de début de contrat, le poste occupé, le montant du salaire fixe mensuel brut (10'000 fr.) et la mise à disposition d'une voiture de fonction.
Le document indique que l'employeur s'engage à verser au collaborateur un treizième salaire, que les horaires de travail sont basés sur un plan convenu avec l'employeur, lequel peut être modifié en tout temps, d'après les besoins de la société, les prescriptions des temps de repos et de travail devant être respectés selon la législation du droit du travail, et que les heures supplémentaires ordonnées par l'employeur devaient en principe être compensées par un congé, l'employé ne pouvant effectuer de son propre chef des heures supplémentaires si elles n'étaient pas expressément sollicitées par sa hiérarchie.
Le contrat ne comporte aucune mention au sujet d'une éventuelle participation au chiffre d'affaires de la société.
f.a Par courriel du 2 février 2016, A______ a retourné un projet de contrat de travail à F______.
f.b Le document dactylographié versé à la procédure indique comme employeur K______.
Il prévoit le paiement d'un treizième salaire et l'engagement de l'employeur à verser à l'employé, dès le 1er avril 2016, une prime trimestrielle et annuelle en fonction du chiffre d'affaires global, selon un avenant audit contrat de travail, étant précisé que chaque année, avant la fin du mois de mars, seraient définis les objectifs ainsi que le pourcentage de rétribution en fonction de l’atteinte de ceux-ci, lesquels figureraient également sur l’avenant à ce contrat.
Pour le surplus, le document reprend en substance les conditions du contrat pré-imprimé que F______ avait remis à A______, telles que complétées à la main par celui-ci (voiture de fonction, etc.).
f.c B______ a allégué avoir refusé de signer ce contrat dans la mesure où son contenu, qui faisait état du versement d’un treizième salaire et d’un intéressement au chiffre d’affaires, ne correspondait pas aux discussions intervenues entre les parties au moment de l’engagement de A______.
Le témoin F______ a confirmé que le projet de contrat que A______ avait alors proposé n'avait pas été accepté, car il prévoyait un treizième salaire, alors qu'il n'en avait jamais été question.
g. A une date inconnue, A______ a également réclamé à M______ l'établissement d'un contrat écrit, mais ce dernier lui a répondu qu'il devait s'adresser à qui de droit.
D. Les décomptes de salaires des mois de février et mars 2016 font chacun état du versement en faveur de A______ d'une "prime exceptionnelle" de 2'500 fr.
Pour A______, il s'agissait d'un "pansement pour compléter [s]es attentes salariales".
B______ a quant à elle allégué que ces primes d'un total de 5'000 fr. lui avait été versées dans la mesure où il avait menacé de quitter la société avant le salon de l'automobile.
E. a. Par lettre remise en mains propres le 29 juin 2016 à A______, B______ a résilié son contrat de travail avec effet au 31 août 2016.
Cette lettre faisait référence à un entretien qui s’était déroulé le même jour et au cours duquel l’employeur de A______ lui avait exposé les motifs de son licenciement, soit des raisons économiques. A______ était libéré immédiatement de son obligation de travailler. Le solde de ses vacances et d’éventuelles heures supplémentaires devaient être inclus dans cette libération anticipée.
b. Par courrier du 20 juillet 2016, A______, par l’intermédiaire de son conseil, a formé opposition à son licenciement, considérant que ce dernier était abusif dès lors qu’il était intervenu alors qu’il faisait valoir ses droits s’agissant de l’obtention d’un contrat de travail écrit, du paiement de ses heures supplémentaires, du solde de ses vacances, du paiement d’un treizième salaire, ainsi que de l’intéressement convenu.
A______ soutenait qu'un treizième salaire et un intéressement de 1,5% sur le chiffre d'affaires réalisé par le centre avaient été convenus, que bien que son horaire de travail ait été fixé à 40 heures par semaine, il avait été contraint de travailler 72 samedis et 7 dimanches, ce qui représentait 316 heures supplémentaires, et qu'il n'avait enfin pas pu prendre toutes ses vacances. L'employé réclamait ainsi le paiement de la somme totale de 244'427 fr. 15 à titre de treizième salaire, d’intéressement, de vacances non prises, d’heures supplémentaires et d’indemnité pour licenciement abusif.
c. Le 26 juillet 2016, B______ a contesté la position développée par A______ dans son envoi du 20 juillet 2016.
F. Selon le certificat de travail délivré par B______ le 18 août 2016, A______ a été en charge de la gestion et du développement du département des ventes pour la marque E______. Dans le cadre de ses fonctions, il a entrepris de nombreuses activités afin de développer cette marque, comme l'organisation de différentes manifestations. Il a également été très actif, en participant notamment au salon de l'automobile et au salon des voitures d'occasion. Il a travaillé en étroite collaboration avec la direction de E______ SUISSE en suivant régulièrement les formations dispensées. Il s'est également occupé de la gestion du stock ainsi que des commandes de voitures. Il a vendu en outre des voitures neuves et des voitures d'occasion.
A______ avait suivi tous les cours ad hoc pour être l’interlocuteur de la marque dans tous les domaines, étant précisé que G______ était en charge du service après-vente depuis juin 2014 (témoin I______).
G. a. A______ a travaillé du lundi au vendredi de 9h à 18h30, avec une pause de deux heures à midi, et également le samedi matin de 9h à 13h. En outre, en sa qualité de chef des ventes, il a également dû participer au salon de l’automobile, ainsi qu’à tous les événements promotionnels de la marque (témoins F______, G______ et H______).
H______ avait les mêmes horaires hebdomadaires.
L______ ne travaillait pas le samedi et effectuait entre 40 et 41 heures par semaine. Elle a déclaré que lorsqu’elle travaillait, A______ était présent. A son souvenir, il disposait d’une pause d’environ une heure par jour et il arrivait au travail entre 8h30 et 9h. A______ exécutait beaucoup d’heures de travail.
O______, un ami de A______, ne connaissait pas les horaires de ce dernier; il a néanmoins confirmé qu'il faisait de "grosses journées" et travaillait également régulièrement les samedis.
b. D'après A______, l’horaire hebdomadaire de travail prévu par les parties était de 40h, soit de 9h à 18h30 du lundi au vendredi, les heures supplémentaires devant être compensées par un congé ou rémunérées. Il soutient avoir dû travailler, depuis 2014, sur instruction de son employeur, 58 samedis de 9h à 18h30 et 7 samedis de 9h à 18h30; il avait en outre travaillé entre 2015 et 2016, 7 dimanches de 9h à 18h30 en raison notamment du salon de l'automobile.
c. B______ a répondu que A______ avait une fonction de cadre et n'était pas astreint à un horaire, ce qui était la règle dans ce métier. Il organisait son travail librement, tout en devant naturellement se rendre au garage pendant les jours d'ouverture de ce dernier, y compris le samedi matin, et participer également au salon de l'automobile ainsi qu'à tout autre événement ayant lieu le dimanche, dès lors qu'il devait promouvoir la marque E______. A______ n'avait ainsi effectué aucune heure supplémentaire. Il n'avait d'ailleurs jamais réclamé de rémunération pour de prétendues heures supplémentaires avant son licenciement.
H. Concernant le contrat de travail écrit sollicité par A______, B______ a indiqué que D______ n’avait jamais établi, en sa qualité d’administrateur de la société C______, de contrat écrit avec ses employés. Toutefois, dans la mesure où A______ avait sollicité qu’un contrat de travail écrit le concernant soit établi, elle lui avait transmis, par l’intermédiaire de F______, un modèle de contrat lacunaire concernant non pas la société B______, mais la société K______, étant précisé que ce modèle était utilisé depuis peu par cette dernière pour les collaborateurs non cadres œuvrant pour la marque J______.
F______ a confirmé qu'avant son arrivée dans la "société [D______]", celle-ci n'établissait pas de contrats écrits avec ses employés. Lui-même avait néanmoins désiré que les collaborateurs de K______ [qui exploite la marque] J______ bénéficient d'un contrat écrit.
G______ ne dispose pas de contrat de travail écrit. Ce témoin a déclaré n’en avoir jamais réclamé, car D______ était un homme de parole. "[Ils s’étaient] serrés la main et il n’y a[vait] jamais eu de problème."
H______ n’a, lui non plus, pas de contrat de travail écrit.
Les témoins L______ et M______ ont par contre tous deux bénéficié d'un contrat de travail écrit.
Selon le témoin I______, ayant travaillé du mois de septembre 2014 au 31 mai 2017 pour E______ en qualité de Country Manager, A______ lui avait fait part, à plusieurs reprises, de son désir d’obtenir un contrat écrit de la part de son employeur, mais le témoin ne savait pas pourquoi il n’en avait pas obtenu un.
I. Après le licenciement de A______, son poste n'a pas été repourvu. H______ s'occupe désormais de la vente de la marque E______ et D______ a repris les autres activités (témoins N______, F______, G______ et H______).
Selon D______, les chiffres des ventes E______ n’avaient pas été suffisants pour assurer le paiement du salaire de A______, ce qui avait motivé son licenciement. La marque E______ avait fait part à B______ de sa déception, dans le sens où beaucoup de manifestations pour promouvoir la marque avaient été organisées par A______ et, malheureusement, les chiffres "ne suivaient pas". En outre, en dépit du départ de A______, la société avait essuyé des pertes durant l’année 2016.
D'après I______, les objectifs de vente fixés au garage B______ avaient été partiellement atteints à l'époque des faits litigieux, mais ceci valait pour tous les garages E______ de Suisse. Le témoin n’était pas en mesure de dire exactement pour quelles raisons A______ avait été licencié. Il supposait que les résultats des ventes ne correspondaient pas aux attentes de sa hiérarchie. L’équipe que A______ formait avec D______ n’était pas en symbiose et manquait de proximité.
J. a. Le 7 novembre 2016, A______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une demande dirigée contre B______ en paiement de la somme globale de 208'862 fr. 67 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès diverses dates, ainsi qu’en remise d’un nouveau certificat de travail rectifié.
b. Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 14 décembre 2016, il a déposé sa demande au Tribunal des prud'hommes le 14 mars 2017, concluant à ce que B______ soit condamnée à lui payer les montants bruts suivants, totalisant 209'279 fr. 37 : a) 1'666 fr. 70 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 25 décembre 2014, à titre de part de treizième salaire relative à l’année 2014, b) 10'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 25 décembre 2015, à titre de treizième salaire relatif à l’année 2015, c) 6'666 fr. 70 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 août 2016, à titre de part de treizième salaire relative à l’année 2016, d) 20'329 fr. 81 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 août 2016, à titre d’indemnité pour jours de vacances non pris en nature, e) 1'354 fr. 24 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 décembre 2014, à titre de paiement des heures supplémentaires réalisées en 2014, f) 19'636 fr. 48 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 décembre 2015, à titre de paiement des heures supplémentaires réalisées en 2015, g) 8'125 fr. 44 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 30 juin 2016, à titre de paiement des heures supplémentaires réalisées en 2016, h) 76'500 fr. avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 août 2016, à titre de participation au résultat de l’exploitation et 65'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 août 2016 à titre d’indemnité pour licenciement abusif.
A______ a en outre demandé que le certificat de travail délivré le 18 août 2016 soit modifié notamment en tant que le poste qu'il avait occupé était celui de directeur de la marque E______ et non pas de chef des ventes et que la date de début du contrat était le 6 novembre 2014 et non pas le 20 novembre 2014 comme indiqué. Le descriptif de l'activité déployée n'était en revanche pas litigieux.
c. Le 23 août 2017, B______ a conclu au rejet de la demande, précisant notamment que A______ s'était autoproclamé directeur. L'employé ne s'était toutefois occupé que des ventes, à l'exception notamment du service après-vente.
d. Le Tribunal a procédé à l'interrogatoire des parties et à l'audition de huit témoins. Parmi ceux-ci, figure F______, lequel a déclaré être au courant du litige, mais n'avoir pas eu connaissance des écritures de la procédure et n’avoir participé à aucune séance de préparation avec D______ en vue de son audition ou de l'audience de conciliation.
K. Par jugement du 15 février 2018, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal a déclaré recevable la demande formée par A______ (ch. 1 du dispositif), rejeté les mesures d'instructions supplémentaires requises par celui-ci (ch. 2 et 3), condamné B______ à verser à A______ la somme brute de 3'575 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er septembre 2016, à titre d'indemnité pour jours de vacances non pris en nature (ch. 4), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 5), condamné B______ à remettre à A______ un nouveau certificat de travail qui tienne compte des considérants dudit jugement (ch. 6), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7), mis les frais de la procédure, arrêtés à 2'090 fr. (ch. 8), intégralement à la charge de A______ (ch. 9), compensé ces frais avec l'avance de même montant effectuée par ce dernier, qui reste acquise à l'Etat de Genève (ch. 10), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 11) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 12).
Le Tribunal a admis que la période de libération de l’obligation de travailler était insuffisante pour compenser la totalité du solde de jours de vacances du travailleur (22 jours), de sorte qu'il se justifiait de lui accorder une indemnité correspondant à 7 jours de vacances. En revanche, les premiers juges ont exclu une volonté commune des parties visant à accorder un treizième salaire à l'employé. A______ ne pouvait en outre pas inférer de bonne foi de l’attitude de son employeur qu'il acceptait de lui verser une telle rémunération supplémentaire. Par ailleurs, aucune participation au chiffre d'affaires n'avait été convenue entre les parties. A______ avait également échoué à prouver la réalisation des heures supplémentaires dont il réclamait le paiement et il n’avait pas non plus démontré avoir annoncé la réalisation de ces heures à son employeur pendant toute la durée des relations contractuelles, étant pour le surplus précisé qu'au vu de la date de versement des primes exceptionnelles totalisant 5'000 fr., ces dernières constituaient une indemnité pour la participation de A______ au salon de l'automobile. Enfin le congé n'était pas abusif, B______ ayant démontré la réalité du motif de licenciement invoqué à l’appui de la résiliation du contrat de travail.
S'agissant des modifications à apporter au certificat de travail de A______, B______ avait accepté que A______ porte le titre de "directeur", de sorte qu'il était fondé à réclamer la modification de son certificat de travail sur ce point. B______ devait également enlever la mention suivante : "Malheureusement et à notre regret, les résultats n’ont pas été atteints et nous avons dû nous séparer de Monsieur A______ pour le 31 août 2016 ceci pour des raisons économiques et son poste laissé vacant ne sera pas repourvu." En effet, cette dernière apparaissait, sans justification, être défavorable au travailleur. Le Tribunal a toutefois écarté la modification sollicitée de la date d'entrée en fonction figurant sur ledit certificat (20 novembre 2014), dès lors que le montant de 3'000 fr. versé à titre de salaire du mois de novembre 2014 correspondait à une période travaillée de 10 jours.
Les frais judiciaires ont été mis à la charge de A______, dans la mesure où il avait en grande partie succombé.
L. a.a Le 19 mars 2018, A______ a formé appel contre ce jugement, concluant à l'annulation des chiffres 7 à 12 de son dispositif et, cela fait, à la condamnation de B______ au paiement des montants déjà réclamés en première instance à titre de treizièmes salaires, d'heures supplémentaires et d'indemnité pour congé abusif, avec suite de frais.
Faute de preuve, il renonçait à appeler du jugement en ce qui concernait le solde du montant réclamé pour les jours de vacances non pris en nature et sa participation au chiffre d'affaires.
a.b Bien que A______ ait produit en première instance un "tableau d'analyse rentabilité financière des ventes E______ 2016", il s'est prévalu pour la première fois de celui-ci en appel pour soutenir que la société dégageait un bénéfice couvrant son salaire annuel. Il allègue en sus – toujours pour la première fois en appel - que son salaire était pris en charge par E______ SUISSE.
Le document "tableau d'analyse rentabilité financière des ventes E______ 2016", invoqué par A______, présente un bénéfice de 205'589 fr. 52.
a.c A______ conteste enfin la mise à sa charge de tous les frais de première instance, dès lors que le Tribunal avait donné suite à certaines de ses conclusions.
b. Dans sa réponse du 8 mai 2018, B______ conclut au rejet de l'appel, avec suite de frais et de dépens. Le "tableau d'analyse rentabilité financière des ventes E______ 2016" n'avait, selon elle, aucune force probante et n'était pas pertinent dans le cadre de la résolution du litige, étant au surplus précisé qu'elle seule avait supporté le salaire de A______.
c. Les parties ont dupliqué et répliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. B______ a alors produit la première page du contrat de travail d'une collaboratrice du 1er octobre 2015.
d. Par courrier du 26 juin 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
En l'espèce, les dernières conclusions de première instance sont supérieures à 10'000 fr. de sorte que la voie de l'appel est ouverte. Interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans le délai utile de 30 jours et selon la forme prescrite par la loi, l'appel formé contre les chiffres 7, 9 et 12 du dispositif entrepris est recevable.
En revanche, l'appel est irrecevable en ce qui concerne les chiffres 8 (montant des frais), 10 (compensation des frais) et 11 (non-allocation des dépens) du dispositif, faute de motivation sur ces points (arrêts du Tribunal fédéral 4A_376/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.2; 4A_97/2014 du 26 juin 2014 consid. 3.3; 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2).
En l'espèce, les allégués de l'appelant concernant le financement de son salaire sont tardifs et partant irrecevables. Il en va de même du contrat daté du 1er octobre 2015 produit par l'intimée, et des faits qu'il contient, dans la mesure où il aurait dû être versé à la procédure en première instance déjà.
3.1.1 L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).
Le treizième salaire ne constitue pas une indemnité spéciale accordée en plus du salaire au sens de l'art. 322d al. 1 CO; il s'agit d'un élément du salaire annuel dont l'échéance est différée. Autrement dit, le treizième mois, comme le salaire proprement dit, est la contrepartie de la mise à disposition par le salarié de sa force de travail (consid. 3b non publié de l'ATF 127 III 86; ATF 109 II 447 consid. 5c; arrêt du Tribunal fédéral 4C.301/2001 du 21 février 2002 consid. 4).
3.1.2 Lorsqu'il est amené à qualifier et à interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (interprétation dite subjective; art. 18 al. 1 CO; ATF 135 III 410 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2013 du 25 septembre 2013 consid. 3.1).
Cette volonté s'établit, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (ATF 131 III 606 consid. 4.1; 127 III 444 consid. 1b), parmi lesquels figurent les circonstances survenues antérieurement, simultanément ou postérieurement à la conclusion du contrat, en particulier le comportement des parties (ATF 132 III 626 consid. 3.1; 118 II 365 consid. 1, JdT 1993 I 362; arrêts du Tribunal fédéral 4A_98/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.2 ; Winiger, in Commentaire romand CO I, 2ème éd., 2012, n. 34 ad art. 18 CO ; Corboz, La réception du contrat par le juge : la qualification, l'interprétation et le complément, in Le contrat dans tous ses états, 2004, p. 271).
Le juge ne peut recourir à l'interprétation objective que s'il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1). L'interprétation objective consiste à rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, autrement dit conformément au principe de la confiance (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2).
3.2 En l'espèce, les éléments au dossier ne permettent pas de retenir que le versement d'un treizième salaire avait été convenu entre les parties lors de l'engagement de l'appelant.
En effet, le contrat pré-imprimé qui a été transmis à l'appelant par F______ n'est pas personnalisé : il n'indique pas le nom de l'appelant – ce dernier l'ayant ajouté à la main – et l'employeur désigné n'est pas l'intimée. Il ne contient pour le surplus aucun élément précis concernant la relation des parties, tels que le montant du salaire mensuel, la date d'engagement ou la fonction du travailleur. La force probante de ce document, qui comporte certes un article consacré au treizième salaire, apparaît moindre. Son aspect lacunaire plaide en faveur de la thèse de l'intimée selon laquelle il s'agissait d'un simple modèle de contrat, dont l'appelant pouvait s'inspirer.
Les explications de l'intimée, qui soutient que ce modèle de contrat concernait le personnel d'exploitation œuvrant pour la section J______, apparaissent pour le surplus crédibles, dès lors que l'employeur désigné est précisément l'entité qui exploite la marque J______, soit K______.
Par ailleurs, si L______, assistante de direction au sein de l'intimée, et M______, responsable finances et administration auprès de K______, ont bénéficié d'un treizième salaire, tel n'était pas le cas de tous les employés ayant témoigné, H______, vendeur auprès de l'intimée, n'en disposant pas, à l'instar de F______, directeur de la marque J______ au sein de K______.
Au demeurant, bien que l'appelant se soit inquiété, à la fin décembre 2014, auprès de la comptable de l'intimée du fait qu'aucun montant ne lui avait été versé à titre de treizième salaire, il ne s'est ensuite pas adressé à sa hiérarchie pour obtenir des explications à ce propos. En effet, aucun échange entre les parties au sujet de ses conditions de travail n'est intervenu entre la fin décembre 2014 et le 17 décembre 2015. Par ailleurs, en janvier 2016, l'appelant, qui constatait ne pas avoir reçu de treizième salaire en 2015, n'exigeait pas son versement, mais souhaitait savoir si D______ avait eu des nouvelles à ce sujet, comme si ce point était en cours de négociation.
Ces éléments laissent fortement supposer que la question du treizième salaire n'avait pas été précisément abordée par les parties lors de l'engagement de l'appelant. L'intimée est partie du principe qu'un treizième salaire était exclu, dès lors qu'elle faisait un effort considérable en augmentant son offre de salaire mensuel de 8'000 fr. à 10'000 fr., tandis que l'appelant semble avoir considéré que le salaire mensuel négocié serait en tout état de cause versé treize fois par année. L'appelant ne pouvait toutefois penser de bonne foi que l'intimée s'engageait implicitement à lui verser une telle rémunération. Aucune pratique, propre au domaine, consistant à octroyer systématiquement un treizième salaire, n'a été établie, certains témoins ayant même confirmé ne recevoir que douze mensualités.
Si l'appelant a pu tenter de négocier le versement d'un treizième salaire en cours d'emploi, aucun accord n'a été conclu en 2015 ou 2016, l'intimée n'ayant jamais manifesté son consentement à ce propos.
C'est donc à juste titre que le Tribunal a écarté les conclusions du travailleur en paiement de treizièmes salaires. Le jugement sera confirmé sur ce point.
4.1 Selon l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1); l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2); l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).
En vertu de l'art. 9 OLT 1, est réputé exercer une fonction dirigeante élevée, au sens de l'art. 3 let. d LTr, celui qui, dans une entreprise ou une partie d'entreprise, dispose d'un pouvoir de décision dans des affaires essentielles et assume une responsabilité correspondante. Les affaires essentielles, visées par cette disposition, sont celles qui influencent de façon durable la vie ou la structure de l'entreprise dans son ensemble ou, du moins, dans l'un de ses éléments principaux. Il faut trancher la question de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d'après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l'entreprise (ATF 126 III 337 consid. 5).
La durée habituelle du travail dans une entreprise ne vaut généralement pas pour les cadres supérieurs. On attend d'eux qu'ils fournissent des prestations un peu plus conséquentes. Il est important de considérer que lorsqu'on occupe une position supérieure, ce sont avant tout l'ampleur et le poids des tâches à accomplir qui déterminent la contre-prestation de l'employeur, bien plus que la durée du travail hebdomadaire; conformément à leur degré de responsabilité et d'indépendance, les cadres supérieurs peuvent aménager leur temps de travail relativement librement. En l'absence d'une réglementation expresse du temps de travail, ils ne peuvent donc prétendre à une indemnisation pour les heures supplémentaires effectuées que lorsqu'on leur confie des tâches excédant leur cahier des charges, ou lorsque l'ensemble du personnel a dû fournir un nombre conséquent d'heures supplémentaires pendant une certaine durée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.320/1996 du 6 février 1997 consid. 5a et les réf. citées, publié in JAR 1998, pp. 145 s). La règle de l'art. 321c CO vaut cependant également pour les cadres supérieurs lorsque leur temps de travail a été déterminé contractuellement (ATF 129 III 171 consid. 2.1, JdT 2003 I 241).
En application de l'article 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué des heures supplémentaires et qu'elles ont été annoncées à l'employeur ou que celui-ci avait connaissance ou devait avoir connaissance de leur existence (ATF 129 III 171 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2; Wyler, Droit du travail, 2014, p. 93).
4.2 En l'espèce, l'appelant était en charge de la gestion et du développement du département des ventes pour la marque E______. Il travaillait en étroite collaboration avec la direction de E______ SUISSE et était l'interlocuteur de la marque dans tous les domaines, sauf celui du service après-vente. Dès lors que de par sa fonction, il était à même d'influencer de façon durable l'avenir du secteur "E______" au sein de l'intimée, il y a lieu d'admettre qu'il occupait une position de cadre supérieur.
L'appelant soutient que les parties avaient néanmoins convenu d'un horaire déterminé, ce qui est contesté, l'intimée alléguant qu'il était libre d'organiser son temps de travail comme il l'entendait.
Tous les employés d'une même entreprise ne sont pas nécessairement soumis aux mêmes horaires, de sorte qu'on ne saurait tirer aucune conclusion du fait que l'assistante de direction de l'intimée disposait d'un horaire précis, n'incluant pas le samedi.
Il résulte des enquêtes que l'appelant était présent au garage du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 14h à 18h30, et également le samedi de 9h à 13h. Les déclarations de L______, qui n'a fait mention que d'une heure environ de pause à midi, manquent de précision, de sorte qu'il sera donné foi aux témoignages concordants des trois autres employés ayant confirmé l'horaire précité.
L'intimée ne conteste pas que l'appelant a également participé à certaines manifestations ayant eu lieu le dimanche.
Au vu de sa position dirigeante, l'appelant devait s'attendre à devoir assumer une présence durant les heures d'ouverture du garage, y compris le samedi, et à devoir participer aux événements destinés à promouvoir la marque, tels que le salon de l'automobile. L'appelant ne s'est d'ailleurs jamais plaint de ses horaires avant le 20 juillet 2016. Il n'a jamais réclamé aucune compensation pour les dimanches passés notamment en mars 2015 au salon de l'automobile. Au demeurant, les parties n'ont jamais soutenu que les primes exceptionnelles de 2'500 fr. chacune avaient été versées en raison d'une plainte de l'appelant au sujet de son horaire. L'intimée a en effet expliqué, de manière crédible, que ce montant avait été versé pour le convaincre de rester, alors qu'il menaçait de quitter l'entreprise peu avant le salon de l'automobile.
Ces éléments plaident en faveur d'une volonté commune des parties de n'imposer aucun horaire de travail, l'appelant devant gérer librement son emploi du temps, lequel supposait également la participation occasionnelle à certaines manifestations durant le week-end. L'appelant n'ayant démontré ni avoir effectué des tâches excédant son cahier des charges, ni avoir dû travailler avec l'ensemble du personnel un nombre considérable d'heures supplémentaires pendant une certaine durée, ses prétentions doivent être rejetées.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point également.
5.1 Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.1 p. 537/538; cf. également ATF 134 III 67 consid. 4 p. 69).
En vertu de l'art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé de représailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail.
Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances (arrêt du Tribunal fédéral 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3 et les références citées).
L'employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1). Il importe peu qu'en réalité, sa prétention n'existe pas (ATF 136 III 513 consid. 2.4). Il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.171/1993 du 13 octobre 1993 consid. 2 publié in SJ 1995 p. 797).
Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6 p. 517).
Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1).
Il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif; le juge peut cependant présumer un abus lorsque le motif avancé par l'employeur semble mensonger et que celui-ci ne parvient pas à en apporter la confirmation (ATF 130 III 699 consid. 4.1).
5.2 En l'espèce, l'intimée a motivé le congé par le fait que les résultats de la marque E______ n'étaient pas ceux escomptés et qu'ils ne suffisaient plus pour assurer le paiement du salaire de l'appelant.
Le montant figurant sous le poste "bénéfice "du document intitulé "tableau d'analyse rentabilité financière des ventes E______ 2016", dont l'appelant se prévaut, n'a jamais été discuté en première instance. Cet élément, qui sort du cadre des débats fixé en première instance, a été invoqué tardivement et est, partant, irrecevable. Au demeurant, le bénéfice indiqué, de 205'589 fr. 52, ne semble pas tenir compte de l'ensemble des charges de l'intimée et notamment des impôts ou des salaires fixes de ses employés. Il ne permet ainsi pas d'exclure la réalité du motif invoqué pour le congé.
Par ailleurs, le témoin I______ a confirmé que les résultats des ventes E______ ne correspondaient pas aux attentes de l'intimée, tous les garages E______ de Suisse ayant partiellement atteint leurs objectifs à l'époque. L'appelant a lui-même qualifié les résultats de la marque de "pas mauvais" dans son courrier du 23 janvier 2016, ce qui laisse supposer des résultats médiocres. Le poste de l'appelant n'a au surplus pas été repourvu après son licenciement. Au vu de ces éléments, le motif donné par l'intimée apparaît réel.
L'absence d'un contrat de travail écrit n'est d'aucun secours à l'appelant. Il ressort en effet des enquêtes que l'intimée n'avait pas pour habitude, au moment de son engagement en 2014, d'établir des contrats de travail écrits. Les seuls témoins au bénéfice d'un tel contrat ont été engagés en 2015. Au demeurant, si l'appelant a effectivement demandé un contrat écrit en décembre 2014, il n'a pas réitéré sa demande avant le 17 décembre 2015. Par ailleurs, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus (cf. consid. 3.2), l'appelant souhaitait en 2016 qu'un treizième salaire lui soit octroyé; le projet de contrat de travail qu'il a lui-même rédigé le 2 février 2016 fait au surplus mention d'une participation aux résultats de E______ dès le 1er avril 2016; l'appelant a ainsi tenté d'obtenir, au cours du contrat, des prestations supplémentaires en paiement d'un treizième salaire et d'un intéressement. Les raisons qui ont retardé, en 2016, l'établissement d'un contrat écrit apparaissent dès lors résulter des nouvelles conditions salariales que l'appelant à tenter à cette époque de négocier. Enfin, aucun élément au dossier ne permet de retenir que l'intimée a souhaité discréditer l'appelant en minimisant sa fonction. Si les parties se sont opposées sur le titre mentionné dans le certificat de travail (directeur ou chef des ventes), le descriptif des tâches, et partant le rôle assumé par l'appelant au sein de l'intimée, n'ont jamais été litigieux. La date d'engagement du 20 novembre 2014 apparaît au demeurant correcte au vu du salaire de 3'000 fr. perçu pour le mois en question, de sorte que cet élément ne saurait appuyer la thèse de l'appelant.
C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu que l'appelant n'avait pas été victime d'un congé abusif. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point également.
6.1 Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
6.2 Les premiers juges ont arrêté les frais de la procédure à 2'090 fr. Ce montant n'est pas critiqué en appel.
En première instance, l'appelant, qui avait formulé des conclusions totalisant 209'279 fr., a obtenu une condamnation en paiement en sa faveur de 3'575 fr., ce qui correspond à 1,71 % de ses prétentions pécuniaires. Il a en outre eu gain de cause sur les modifications sollicitées dans son certificat de travail, à l'exception de celle liée à la date d'engagement.
Dans ces circonstances, il se justifie de ne pas mettre à sa charge l'intégralité des frais de procédure. Ces derniers seront répartis à hauteur de 90% pour l'appelant et de 10% pour l'intimée. Dès lors qu'ils seront compensés avec l'avance de frais de 2'090 fr. versée par l'appelant (art. 111 al. 1 CPC), l'intimée sera condamnée à rembourser à celui-ci la somme de 209 fr.
Le chiffre 9 du dispositif entrepris sera donc modifié dans ce sens et le chiffre 12 confirmé pour le surplus.
Il ne sera pas alloué de dépens (art. 22 al.2 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 3 :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par A______ contre les chiffres 7, 9 et 12 du dispositif du jugement JTPH/38/2018 du 15 février 2018 dans la cause C/22723/2016.
Déclare irrecevable l'appel formé par A______ contre les chiffres 8, 10 et 11 du dispositif de ce jugement.
Au fond :
Annule le chiffre 9 du dispositif du jugement.
Cela fait et statuant à nouveau sur ce point :
Répartit les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 2'090 fr., à raison de 1'881 fr. à la charge de A______ et de 209 fr. à la charge de B______.
Condamne en conséquence B______ à verser la somme de 209 fr. à A______.
Confirme pour le surplus le jugement attaqué.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais:
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 1'500 fr. et dit qu'ils sont entièrement compensés avec l'avance de frais de même montant, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Met ces frais à raison de 1'350 fr. à la charge de A______ et de 150 fr. à la charge de B______.
Condamne en conséquence B______ à rembourser la somme de 150 fr. à A______.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Paola CAMPOMAGNANI, présidente; Monsieur Claudio PANNO, juge employeur; Madame Agnès MINDER-JAEGER, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
La présidente :
Paola CAMPOMAGNANI
La greffière :
Véronique BULUNDWE-LEVY
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.