POUVOIR JUDICIAIRE
C/27881/2013-5 CAPH/73/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 28 mai 2018
Entre
A______, soit pour lui la Mission permanente du A______ auprès des B______, _____, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 13 juin 2017 (JTPH/250/2017), comparant par Me Thierry ADOR, avocat, Avocats Ador & Associés SA, avenue Krieg 44, case postale 445, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
d'une part,
et
Madame C______, domiciliée ______ Genève, intimée, comparant par Me Pierre BAYENET, avocat, LIBERTAS AVOCATS, chemin de la Gravière 6, case postale 71, 1211 Genève 8, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
d'autre part.
EN FAIT
A. Par jugement JTPH/250/2017 du 13 juin 2017, reçu par les parties le 15 juin 2017, le Tribunal des prud’hommes a déclaré recevable la demande formée le 23 décembre 2013 par C______ contre le A______, E______ et F______ (chiffre 1 du dispositif), condamné le A______ à payer à C______ les sommes brutes suivantes : 154'440 fr., avec intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2007, sous déduction de la somme nette de 125'897 fr. 40, à titre de salaire (ch. 2), 240'871 fr. 20, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2007, à titre d’indemnité pour heures supplémentaires et pour jours fériés travaillés (ch. 3), 17'359 fr. 90, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2012, à titre d’indemnité pour vacances non prises (ch. 4), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
Le Tribunal a, en outre, arrêté les frais judiciaires à 8'216 fr. 20 (ch. 7), les a mis à la charge du A______ à raison de 7'394 fr. 60 (ch. 8), a dit que le solde était mis à la charge de l’Etat (ch. 9), a condamné en conséquence le A______ à verser ce montant aux Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 10), a dit qu’il n’était pas alloué de dépens (ch. 11) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 12).
En substance, le Tribunal a retenu que C______ était liée par un contrat de travail avec le A______ d’octobre 2002 à novembre 2012 et non avec ses ambassadeurs successifs. Elle devait ainsi être considérée comme un membre du personnel local employé par le A______ à Genève, indépendamment de son statut administratif – soit de la titularité de sa carte de légitimation -, les directives du Département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) ne liant pas le juge civil. Les parties étant liées par les contrats-types de travail genevois pour les travailleurs de l’économie domestique à temps complet et à temps partiel entrés en vigueur les 1er février 2000 (ci-après : CTT 2000), 1er juillet 2004 (ci-après : CTT 2004) et 1er janvier 2012 (ci-après : CTT 2012), C______ avait droit à la différence entre le salaire effectivement perçu et celui minimal prévu par les contrats-types, au paiement de ses heures supplémentaires, des jours fériés travaillés et à une indemnité pour vacances non prises.
B. a. Par acte déposé le 11 août 2017 au greffe de la Cour de justice, le A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l’annulation. Cela fait, il conclut au rejet de la demande en paiement formée le 23 décembre 2013 par C______ et au déboutement de cette dernière de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
b. Dans sa réponse, C______ conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement attaqué, sous suite de frais et dépens.
c. Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
C. Les éléments pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. C______, née le ______ 1949, ressortissante , a travaillé en qualité de gouvernante pour la famille F d’octobre 1990 à septembre 2002 à ______, ainsi que dans d’autres lieux de séjour de la famille, qui comprenait quatre enfants âgés, en 2002, respectivement de 19, 17, 15 et 8 ans.
b. Le 7 septembre 2002, en prévision de sa prise de fonction à Genève en qualité d’ambassadeur et de représentant permanent du A______ auprès des B______ et des autres organisations internationales, F______ a signé une déclaration de garantie de l’employeur à l’attention du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), en vue de l’obtention d’un visa d’entrée en Suisse pour C______.
Le même jour C______ a signé une déclaration d’employée privée à l’attention du DFAE.
Le 22 octobre 2002, C______ est arrivée à Genève.
Le 23 octobre 2002, elle a commencé son travail au service de F______ et de sa famille dans la résidence de fonction de ce dernier, propriété du A______, sise à . C logeait et prenait ses repas dans cette résidence.
Le même jour, C______ a reçu du DFAE une carte de légitimation de type « F ».
c. Du 23 octobre 2002 au 31 décembre 2003, C______ a perçu un montant mensuel net de 1'745 fr. à titre de salaire. En 2004, celui-ci s’est élevé à 1'795 fr. par mois, plus une prime de fin d’année de 1'200 fr.
Dès le 1er janvier 2005, sa rémunération mensuelle nette a augmenté à 1'914 fr., plus une prime de fin d’année de 1'200 fr. Cette augmentation a été formalisée par courrier du 22 juin 2005 de la Mission permanente du A______ (ci-après : la Mission) adressé à C______ : « According to the Ministry approval dated 05/6/2005, concerning the increase of your monthly salary of 5% starting from 01/06/2005, we would like to inform you that your salary after this increase is CHF 1544 monthly and in addition to a fixed allowance for health insurance of CHF 370 monthly. »
Le 20 janvier 2006, la Mission a délivré un certificat de salaire à C______ : « La Mission permanente du A______ auprès de l’Office des B______ et des autres organisations internationales à Genève atteste, par la présente, que Madame C______, ressortissante , née le ______ 1949, est régulièrement employée par ses services en qualité de Domestique privé de Monsieur l’Ambassadeur F et perçoit un salaire mensuel net de CHF 1'914,00 (mille neuf cent quatorze francs suisses). Etant domiciliée chez Monsieur l’Ambassadeur ______ [F], le logement et la nourriture de Madame C______ sont à la charge de l’employeur. ».
Du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006, le salaire de C______ s’est élevé à 2'064 fr., plus une prime de fin d’année de 1'300 fr. Du 1er janvier au 31 décembre 2007, elle a reçu une somme mensuelle nette de 2'214 fr., plus une prime de fin d’année de 1'400 fr.
d. Le 29 novembre 2007, le mandat de F______ auprès de la Mission s’est terminé et il a quitté la Suisse. Sa famille en revanche est restée à Genève jusqu’au 27 décembre 2007.
e. Dès le 1er janvier 2008, C______ a travaillé au service du nouveau représentant du A______, E______, en qualité de cuisinière. La famille E______ comprenait quatre enfants âgés, en 2008, respectivement de 12, 11, 8 et 6 ans.
Le 14 janvier 2008, E______ a signé une déclaration de garantie de l’employeur en vue de l’obtention par le DFAE d’une nouvelle carte de légitimation de type « F » à l’attention de C______.
Le 15 janvier 2008, C______ a signé la déclaration d’employée privée correspondante.
Par courrier du 8 novembre 2008 adressé à la Mission, C______ a indiqué continuer à travailler pour le nouvel ambassadeur E______.
f. En 2008, le salaire mensuel net de C______ s’est élevé à 3'300 fr. et sa prime de fin d’année à 2'800 fr. En 2009, ces montants se sont montés respectivement à 3'563 fr. et 3'000 fr.
g. Le 11 mars 2010, la Mission a délivré un certificat de salaire à C______ : « La Mission permanente du A______ auprès de l’Office des B______ et des autres organisations internationales à Genève atteste, par la présente, que Madame C______, ressortissante ______, née le ______ 1949, est régulièrement employée par ses services et perçoit un salaire mensuel net de CHF 3'563.- (trois mille cinq cent soixante-trois francs suisses). »
h. Le 24 mars 2010, la Mission a délivré un autre certificat à C______ : « This is to testify that Mrs. C______, private servant employed by this Mission since 2002, receives the amount of CHF 3'563.- (Three thousand five hundred sixty-three Swiss francs) of salary by hand. ».
i. En 2010, C______ a perçu la somme mensuelle nette de 3'710 fr. ainsi qu’une prime de fin d’année de 3'200 fr. En 2011, ces montants se sont élevés respectivement à 3'866 fr. et 3'500 fr.
j. Le 28 mars 2012, la carte de légitimation de type « F » de C______ est venue à échéance.
Le même jour, le directeur des affaires administratives et financières de la Mission a signé une déclaration de garantie de l’employeur à l’attention du DFAE au nom de C______.
Le 24 avril 2012, C______ a reçu une carte de légitimation du DFAE de type « E ».
k. E______ a quitté la Suisse le 16 juillet 2012 et son successeur est arrivé à la fin du mois d’août 2012.
l. Par courrier recommandé du 20 septembre 2012, la Mission a résilié le contrat de travail de C______ avec effet au 1er décembre 2012 : « The mission would like to inform you that it was decided to terminate your contract as of 01/12/2012. Accordingly, you must take the necessary steps required before you leave Geneva at the latest on 30/11/2012. The Mission wishes to express its sincere appreciation and utmost respect for the services you provided all over the past years, and wishes you the best success in your future endeavours. ».
m. Le 19 octobre 2012, la Mission a délivré à C______ un certificat de travail : « The Permanent Mission of the A______ to the Office of the B______ and other International Organizations in Geneva attests by the present certificate that Mrs. C______, ______, born in ______ 1949, was employed by this Mission from 12/09/2002 to 30/11/2012 as a domestic staff. ».
n. Le 30 novembre 2012, C______ a été invitée à se rendre dans les locaux de la Mission où elle a signé un document intitulé « Receipt of End of Service Dues » ainsi libellé: « I, hereafter undersign, Ms C______, confirm the receipt of all my dues from the mission of A______ in Geneva for the period form 12/09/2002 to 30/11/2012 and which are : all my salaries for the period of work until 30/11/2012 ; the bonus for the end of service covering all the years of service ; a financial compensation for the remaining days of holidays on my contract. I confirm that this covers all my dues and thus there can be no further requests or pursuits. ».
o. Du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2012, C______ a perçu un salaire de 4'026 fr., ainsi qu’une prime de fin d’année de 3'500 fr.
p. Par courrier du 3 décembre 2012 adressé à la Mission, C______ a contesté les conditions de son licenciement, en particulier le respect du délai de congé applicable à son contrat de travail. Elle a indiqué avoir été obligée de signer des documents à la fin des relations de travail sous menace de ne pas recevoir son salaire. Elle a, par ailleurs, affirmé ne pas avoir reçu de copie de son contrat de travail, de sorte qu’elle en ignorait son contenu exact. Elle a précisé avoir travaillé tous les jours fériés et avoir uniquement bénéficié d’un mois de vacances tous les deux ans.
D. a. Par demande déposée au greffe du Tribunal le 23 décembre 2013, C______ a assigné conjointement et solidairement le A______, F______ et E______ en paiement de la somme brute totale de 621'584 fr. Elle a ensuite réduit ses conclusions à la somme brute totale de 366’211 fr. 88, plus intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2007 (date moyenne). Ladite somme se décomposait comme suit : 33'642 fr. 50 à titre de différence de salaire de 2002 à 2007; 278'818 fr. 26 à titre d’indemnité pour heures supplémentaires (ses conclusions initiales sur ce point portaient sur un montant de 456'604 fr.); 26'852 fr. 67 à titre d’indemnité pour jours fériés travaillés et 26'898 fr. 45 à titre d’indemnité de vacances.
Préalablement, elle a conclu à ce qu’il soit ordonné à ses parties adverses de communiquer au Tribunal les identités et adresses des épouses des ambassadeurs, des employés de maison ayant travaillé chez eux, ainsi que des secrétaires administratifs de la Mission en charge des ressources humaines et des chauffeurs et commis chargés du versement des salaires entre le 23 octobre 2002 et le 31 décembre 2012, afin qu’ils puissent être entendus par le Tribunal.
En substance, C______ a allégué avoir été employée par la Mission d’octobre 2002 à novembre 2012. Elle avait fourni aux ambassadeurs successifs de la Mission des services domestiques dans le cadre de leur vie privée.
Elle a allégué que, conformément à l’article 134 al. 1 ch. 4 CO, le délai de prescription n’avait commencé à courir que le 1er décembre 2012, dans la mesure où elle avait toujours occupé une chambre dans la résidence de fonction des représentants de la Mission. Elle a fait valoir qu’en l’absence de contrat de travail écrit, les salaires prévus par le contrat-type de l’économie domestique du canton de Genève s’appliquaient, de sorte qu’elle pouvait prétendre à la différence entre les salaires mensuels minima prévus par celui-ci et ceux perçus.
C______ a également indiqué avoir accompli les tâches et les horaires suivants :
du 23 octobre 2002 au 30 décembre 2007 : elle avait assuré la prise en charge des enfants F______ (toilette, habillement, coiffure, assistance aux repas, assistance aux devoirs, etc.), nettoyé le second étage de la résidence (quatre chambres à coucher, deux salles-de-bains et trois WC pour une durée de 5 heures), servi à table les membres de la famille et aidé à la préparation des repas. Elle avait travaillé 13 heures par jour (de 6h à 22h avec 2h30 de pause), à raison de sept jours par semaine, soit 91 heures par semaine et ce, d’octobre 2002 à avril 2003. Dès le mois d’avril, elle avait eu congé le mercredi. Son horaire de travail hebdomadaire avait donc été réduit à 78 heures par semaine. A l’exception de l’hiver 2006-2007, où elle avait accompagné la famille F______ au A______, et de l’hiver 2007-2008, où il lui avait fallu préparer la résidence pour l’arrivée du nouvel ambassadeur, elle avait connu chaque année une période de trois semaines durant laquelle la charge de travail était réduite, soit lorsque la famille était en vacances.
du 31 décembre 2007 au mois de février 2012 : elle avait occupé le poste de cuisinière pour la famille E______, tout en contribuant aux autres tâches ménagères. Elle avait travaillé 15 heures, tous les jours sauf le mercredi, soit au total 90 heures par semaine, sous réserve d’une période annuelle de trois semaines au mois de décembre durant laquelle la charge de travail était moindre en raison des vacances de la famille E______. Elle a ajouté que du 15 juillet 2008 à l’été 2009, sa fille avait été engagée par la Mission au service de la famille E______, portant l’équipe de travail à quatre personnes. En septembre 2009, la femme et les enfants E______ étaient rentrés dans leur pays d’origine, sans que ni son cahier des charges, ni son horaire de travail ne s’en trouvent allégés, dès lors que les effectifs de l’équipe avaient été réduits de quatre à deux employés. En outre, l’ambassadeur E______ recevait presque quotidiennement des visiteurs. Pour le surplus, elle devait fréquemment se mettre à disposition pour les réceptions organisées à la résidence. Celles-ci avaient lieu en moyenne une à deux fois par mois et l’occupaient jusqu’à 1h30 ou 2h00 du matin.
de février 2012 à novembre 2012 : la résidence avait fait l’objet de travaux de rénovation. Elle avait continué à y être logée, mais l’ambassadeur E______, puis son successeur, ne faisaient qu’y prendre leurs repas, demeurant pour le reste à l’hôtel, de sorte que son horaire contractuel n’avait plus été dépassé.
Elle a allégué avoir pris des vacances pour se rendre aux ______ aux dates suivantes : du 30 septembre au 30 novembre 2005 (neuf semaines); du 27 juillet 2008 au 30 septembre 2008 (huit semaines et deux jours); du 29 août au 23 septembre 2010 (trois semaines et quatre jours) et huit semaines au printemps 2012.
S’agissant des jours fériés officiels, C______ a allégué ce qui suit, s’agissant de l’époque de l’ambassadeur F______ :
en 2002 : elle n’avait été libérée aucun jour férié, mais l’horaire quotidien prévu par le contrat-type n’avait pas été dépassé du fait de l’absence de la famille F______ le jour de Noël et le 31 décembre;
en 2003 : à l’exception du 31 décembre, tombé sur son jour de congé, elle avait travaillé tous les jours fériés. Le 1er janvier et le jour de Noël, aucun dépassement horaire n’avait eu lieu du fait de l’absence de la famille F______;
en 2004 : elle n’avait été libérée aucun jour férié. Aucun dépassement n’avait toutefois été ordonné les 1er janvier, 25 décembre et 31 décembre;
en 2005 : elle n’avait été libérée aucun jour de congé. Aucun dépassement d’horaire n’avait toutefois été ordonné le 1er janvier, le jour de Noël et le 31 décembre au vu de l’absence de la famille F______;
en 2006 : aucun dépassement d’horaire n’avait été ordonné le 1er janvier du fait de l’absence de la famille F______. Les huit autres jours fériés avaient été travaillés selon l’horaire usuel et elle avait accompagné la famille dans leur pays d’origine durant les vacances annuelles de fin d’année. Toutefois, le 31 décembre étant tombé sur un dimanche, il était déjà indemnisé à ce titre;
en 2007 : huit jours de congé avaient été travaillés, le 1er août (mercredi) étant tombé sur son jour de congé.
Concernant l’époque de l’ambassadeur E______, elle a exposé que :
en 2008 : le 1er août et le Jeûne genevois étaient tombés sur ses vacances et le 31 décembre (mercredi) sur son jour de congé. La famille E______ avait été absente pendant le mois de décembre 2008;
en 2009 : les 1er janvier, 25 décembre et 31 décembre, la famille E______ était absente. Elle avait travaillé les six autres jours fériés;
en 2010 : elle avait été en vacances pendant le Jeûne genevois. Les 1er janvier, 25 décembre et 31 décembre, la famille E______ était en vacances. Quant au 1er août, il était tombé sur un dimanche. Les quatre autres jours fériés avaient été travaillés selon l’horaire usuel;
en 2011 : la famille E______ ayant été en vacances hivernales, six jours fériés devaient être indemnisés selon l’horaire habituel;
en 2012 : le jeudi de l’Ascension et le lundi de Pentecôte étaient tombés sur ses vacances. Le mercredi du 1er août coïncidait avec son jour de congé. Elle n’avait pas effectué d’heures supplémentaires entre le 1er janvier et le 30 novembre, du fait des vacances hivernales de E______, puis de l’installation des ambassadeurs à l’hôtel, ces derniers se contentant de prendre leurs repas à la résidence.
b. Par ordonnance du 10 novembre 2015, notifiée par la voie de l’entraide judiciaire internationale le 18 février 2016, le Tribunal a transmis à E______ et F______, à l’adresse du Ministère des affaires étrangères du A______, un exemplaire de la demande en paiement en leur impartissant un délai de trente jours dès réception pour y répondre. Une convocation pour l’audience du 26 septembre 2016 leur a également été notifiée.
c. Par ordonnance du 11 mai 2016, le A______ ainsi que C______ étaient invités à communiquer au greffe, au plus tard le 31 mai 2016, les coordonnées de E______ et F______.
Par courrier du 31 mai 2016, le A______ a indiqué au Tribunal que les démarches pour retracer ces derniers n’avaient pas abouti. Leurs adresses étaient inconnues.
Par courrier du 10 juin 2016, C______ a fait savoir qu’elle ignorait en l’état les adresses de E______ et F______.
Par ordonnance du 15 juin 2016, le Tribunal a informé les parties qu’il serait procédé par voie édictale en ce qui concernait E______ et F______, a imparti à ces derniers un nouveau délai pour répondre et les a à nouveau convoqués à l’audience du 26 septembre 2016.
d. Dans sa réponse du 30 juin 2016, le A______ a, principalement, conclu au déboutement de C______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais.
En substance, le A______ a allégué que C______ avait verbalement conclu trois contrats de travail distincts, avec trois employeurs différents. Un premier contrat de travail avait été conclu avec F______ pour la période du 23 octobre 2002 au 29 novembre 2007, puis un deuxième avec E______ couvrant la période du 1er janvier 2008 au 28 mars 2012 et enfin un troisième avec le A______ pour la période d’avril 2012 au 30 novembre 2012.
A ce titre, le A______ s’est prévalu de la directive du DFAE sur l’engagement des domestiques privés par les membres des missions permanentes sises à Genève de 1998 (ci-après : directive DFEA de 1998) autorisant un chef de mission permanente à avoir à son service un domestique privé, mis au bénéfice d’une carte de légitimation. Il ressortait des articles 1.4 et 2 de la directive de 1998 que, dans ses rapports de travail autorisés, le chef de mission était l’employeur et non pas la Mission. Par ailleurs, l’employé de maison privé était mis au bénéfice d’une carte de légitimation de type « F », alors que le membre du personnel de service de la Mission était au bénéfice d’une carte de légitimation de type « E ». Le membre du personnel local de la Mission s’occupant de tâches domestiques n’était pas soumis à la directive de 1998. Ces développements valaient également pour la directive du DFEA de 2006. Enfin, l’article 2 de l’ordonnance sur les domestiques privés (ci-après : ODPr) codifiait le principe selon lequel « la carte de légitimation fait foi ».
Le A______ a également précisé que le contrat de travail qui avait lié C______ à F______ avait été résilié d’un commun accord dans la perspective que son successeur la reprendrait à son service. Cela ressortait du courrier de C______ adressé à la Mission du 8 novembre 2008 et d’un autre courrier non daté, produit par le A______ et dont la teneur est la suivante : « I Mrs C______ I like to resign from the post of housmaid from 12 of January and I m thankful for your kindness. ». Il en avait été de même avec E______.
Concernant la prescription, celle-ci avait été atteinte à l’égard de F______ le 29 novembre 2012, les rapports de travail ayant pris fin le 29 novembre 2007. Quant aux réclamations portant sur les périodes de mars 2000 au 28 mars 2012 dirigées contre le A______, elles devaient être rejetées, puisque durant cette période, il n’y avait pas de lien de droit entre C______ et le A______.
Pour ce qui était de la rémunération et des aspects administratifs concernant C______, le A______ intervenait comme mandataire des employeurs.
e. Lors de l’audience de débats d’instruction du 26 septembre 2016, E______ et F______ ne se sont pas présentés ; ils n’ont pas déposé d’écritures.
f. Lors de l’audience de débats principaux du 5 décembre 2016, E______ et F______ ne se sont à nouveau pas présentés, sans être excusés.
Le A______, soit pour lui I______, employé consulaire, a notamment déclaré que si la Mission avait payé le salaire de C______ pendant toute la durée du contrat de travail, y compris lorsqu’il n’y avait pas d’ambassadeur, c’était en raison du fait qu’il s’agissait d’un salaire régulier et que la Mission gérait cet aspect pour le compte de l’ambassadeur. Il a précisé qu’à sa connaissance, les salaires des employés au service des ambassadeurs étaient définis par les directives de la Mission permanente suisse.
I______ s’est dit étonné par les horaires de travail allégués par C______, les ambassadeurs qui employaient celle-ci ne recevant pas beaucoup. En outre, il a confirmé que la famille de l’ambassadeur E______ n’était pas présente tout au long de son ministère et que ce dernier avait passé six à sept mois à l’hôtel à la fin de son mandat.
Le A______, soit pour lui J______, administrateur-financier depuis 2015, a en outre déclaré que, généralement, il n’y avait pas de vacance entre le départ d’un ambassadeur et l’arrivée d’un nouveau. Les ambassadeurs pouvaient décider avec qui ils souhaitaient travailler, comme cela avait été le cas du dernier qui était arrivé avec son personnel et qui n’avait donc pas voulu collaborer avec l’équipe en place. J______ a précisé que la Mission n’avait aucune connaissance du nombre d’heures de travail effectuées par les employés au service de l’ambassadeur et ce jusqu’en avril 2012, date à laquelle C______ était devenue employée de la Mission.
J______ a déclaré que les augmentations de salaire résultaient, selon lui, d’une discussion avec l’ambassadeur. Il a ajouté, s’agissant du changement de carte de légitimation de « F » à « E », que cette décision avait été prise suite à des échanges entre la Mission du A______ et la Mission Suisse.
C______ a déclaré avoir travaillé avec une autre employée, K______, pour le A______ et avoir eu les mêmes horaires qu’elle. Les journées commençaient à 7h00 par la prise en charge des enfants, qui devaient partir à l’école et elles se poursuivaient jusqu’à 22h00, voire au-delà s’il y avait des invités. Il fallait attendre que tous aient fini de manger pour pouvoir nettoyer. Elle a précisé que l’______ F______ avait des invités qui restaient une semaine, voire un mois, surtout pendant les vacances. A cette époque, il y avait des réceptions à peu près deux à trois fois par mois.
S’agissant de l’ambassadeur E______, elle a confirmé que sa famille avait quitté la Suisse pendant son mandat et que l’intéressé était resté seul à Genève. Son épouse et ses enfants revenaient toutefois pour les vacances, en été et en fin d’année. Il y avait moins de travail durant les périodes où l’ambassadeur était seul, mais les journées de travail commençaient tôt et finissaient tard. Il était d’usage que l’ambassadeur prenne son lunch aux alentours de 15h30 et son repas du soir vers 20h00 en hiver et 21h00 en été. Elle a expliqué que, durant les travaux de réfection de la maison, l’ambassadeur ne venait que pour manger à midi, mais il apportait des vêtements qu’il fallait repasser. K______ et elle-même logeaient dans une autre maison et elles devaient la nettoyer.
Elle a déclaré avoir été licenciée en même temps que K______. Elles étaient allées à la Mission pour chercher leur dernier salaire. Pendant toute la durée des rapports de travail, soit elles allaient à la Mission chercher leur salaire, soit le chauffeur de la Mission le leur amenait. C______ a précisé qu’elle devait signer un document sur lequel figurait son nom.
g. Lors de l’audience du 12 décembre 2016, le Tribunal a entendu deux témoins.
L______ a déclaré travailler en qualité de chauffeur pour le A______ depuis 2006. De 1998 à 2006, il avait travaillé comme cuisinier au service de M______ tout d’abord, puis de F______. Du temps de M______, il commençait ses journées à 7h00 pour préparer le petit-déjeuner, puis il préparait le lunch de l’ambassadeur et de sa famille. L’ambassadeur rentrait la plupart du temps vers 15h-15h30. Il le servait, nettoyait la cuisine et pouvait ensuite se reposer de 16h-16h30 jusqu’à 18h30, heure à laquelle il revenait préparer le dîner. Il a ajouté qu’après la préparation du repas du soir, les employés de maison servaient ledit repas et nettoyaient la cuisine. Lui-même partait entre 21h00 et 22h00.
Pour l’ambassadeur F______, il ne préparait pas le petit-déjeuner, puisque C______ et K______ s’en chargeaient. Celles-ci étaient déjà au travail lorsqu’il arrivait le matin à 8h00. Il se chargeait des éventuelles courses à faire, ou, s’il n’y en avait pas, il retournait dans sa chambre, aux environs de 9h00. Vers 11h00, il recevait des instructions concernant la préparation du repas de midi. Le reste de la journée se déroulait selon le même rythme qu’avec la famille M______. Lorsqu’il quittait son travail, C______ et K______ étaient toujours dans la maison, sans qu’il puisse dire si elles étaient dans leur chambre ou ailleurs. Il effectuait en effet son travail en cuisine et il n’avait aucune raison de se rendre dans les autres pièces de la résidence. Il nettoyait la cuisine, mais C______ et K______ débarrassaient la vaisselle de la salle à manger et rangeaient cette pièce. Il arrivait que ces dernières l’aident à faire la vaisselle.
L______ a expliqué que lorsque les familles des ambassadeurs étaient présentes, il y avait toujours du travail. En revanche, lorsqu’elles partaient en vacances, il y en avait un peu moins. A son souvenir, les ambassadeurs rentraient en général deux fois par an à A______, une fois en été et une autre fois, moins longtemps, en hiver. Du temps de la famille F______, il y avait moins d’invitations, entre une fois par semaine et trois fois par mois. Il a ajouté que les employés de la résidence n’avaient pas de jours fériés que ce soit du temps de l’ambassadeur M______ ou F______. Ils avaient en revanche des vacances chaque année.
Il a précisé que lorsqu’il travaillait comme cuisinier, il avait une carte de légitimation de type « F ». Il était employé par la Mission, mais il était écrit sur la carte qu’il était domestique privé. Lorsqu’il était devenu chauffeur, il avait eu une autre carte de légitimation. Il était toujours employé par la Mission, mais il n’était plus domicilié au domicile de l’ambassadeur. Il était devenu employé administratif.
O______ a déclaré travailler pour le A______ depuis treize ans, d’abord en qualité de jardinier dans la résidence de l’ambassadeur et depuis 2012 en qualité d’homme à tout faire pour la Mission. Lorsqu’il travaillait comme jardinier, il avait une chambre dans une annexe de la résidence de l’ambassadeur. Il travaillait de 7h00 à 12h00, puis il prenait son repas, préparé par le cuisinier. Il recommençait son travail vers 14h00 jusqu’à 16h00. Lorsqu’il commençait sa journée à 7h00, C______ et K______ étaient déjà en train de travailler dans la maison. Il ignorait si ces dernières avaient une pause pendant la journée, car il travaillait à l’extérieur. Il ignorait également à quelle heure elles terminaient leurs journées. A l’époque de l’ambassadeur F______, il travaillait tout le temps. En revanche, il avait eu moins de travail lorsque l’ambassadeur E______ était en poste, car sa famille était retournée à A______. Il y avait moins de travail en hiver, mais il restait quand même à l’extérieur. Il n’avait congé que le dimanche et lorsqu’il travaillait dans la maison de l’ambassadeur, il n’y avait aucun jour férié.
h. La cause a été gardée à juger par le Tribunal des prud’hommes à l’issue de l’audience du 19 décembre 2016.
EN DROIT
Il a été déposé dans le délai de 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC), et respecte au surplus la forme prescrite (art. 130, 131 et 311 CPC).
L'appel est ainsi recevable.
1.2 L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). En particulier, la Cour contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par les juges de première instance et vérifie si ceux-ci pouvaient admettre les faits qu'ils ont retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3).
1.3 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 243 CPC) et celle-ci est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC et art. 58 CPC).
Selon l’appelant, il s’agit d’une nouvelle déduction juridique recevable en appel; quant à l’intimée, elle conclut à l’irrecevabilité de ce qu’elle considère être un fait nouveau.
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
En revanche, une nouvelle argumentation juridique - pour autant qu'elle se fonde sur les faits constatés dans la décision entreprise - est recevable, en recours comme en appel (Chaix, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale, in SJ 2009 II 257 ss, p. 265; Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 31 ad art. 317 CPC).
2.2 En l’espèce, l’appelant fonde sa nouvelle argumentation, à savoir l’existence, entre l’intimée et F______, d’un accord tacite portant sur la conclusion d’un contrat de travail allant du 29 novembre 2007 au 27 décembre 2007, sur la base de faits déjà constatés en première instance et non sur des faits nouvellement allégués en appel. En effet, l’appelant s’appuie sur le fait qu’F______ a quitté la Suisse le 29 novembre 2007, que sa famille y est restée jusqu’à la fin décembre 2007 et que l’intimée a, durant cette période, continué à travailler pour eux et a été rémunérée pour cette activité. Ces faits ont été établis en première instance.
Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre qu’il s’agit d’une nouvelle argumentation juridique recevable en appel.
La compétence des juridictions suisses n’est, à juste titre, pas remise en cause par les parties. En effet, aucune immunité de juridiction ne peut être reconnue à l’appelant, l’intimée étant une employée subalterne.
L’appelant fait grief au Tribunal d’avoir admis sa légitimation passive pour la période antérieure au mois d’avril 2012, alors qu’il n’était, selon lui, pas l’employeur de l’intimée. Il soulève que les premiers juges ont arbitrairement retenu que les parties avaient eu une réelle et commune intention de conclure un contrat de travail dès octobre 2002. Selon lui, le Tribunal a également violé l’ordonnance sur les domestiques privés (ODPr – RS 192.126) et les directives 1998 et 2006 du DFAE en ne retenant pas que l’intimée était une domestique privée d’octobre 2002 à mars 2012, conformément à sa carte de légitimation de type « F ».
4.1.1 Le défaut de légitimation passive est un moyen de fond et non une exception de procédure. Un tel moyen a le caractère d'une objection. Il doit être examiné d'office à la lumière des règles de droit matériel et non des règles de procédure (ATF 126 III 59 consid. 1a). En principe, seule est légitimée comme partie au procès celle qui est personnellement titulaire d'un droit ou contre laquelle personnellement un droit est exercé. Le défaut de légitimation active (ou passive) entraîne le rejet de l'action et non son irrecevabilité (ATF 130 III 417 consid. 3.1, SJ 2004 I 533; ATF 126 III 59 consid. 1a).
4.1.2 Selon l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier le contenu d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2; 131 III 606 consid. 4.1). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 118 II 365 consid. 1; 112 II 337 consid. 4a). L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (ATF 118 II 365 consid. 1).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties, il doit recourir à l'interprétation normative, à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2).
Ces règles d'interprétation valent également pour déterminer avec qui un contrat a été conclu (arrêts du Tribunal fédéral 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.1 et 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 7.1).
En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 129 I 8 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_683/2010 du 22 novembre 2011 consid. 2.2).
4.1.3 Pour identifier l'employeur, il y a lieu de s'intéresser à différents indices, tels l'identité de la personne qui procède au versement du salaire, s'acquitte des cotisations sociales et répond aux requêtes éventuelles de l’employé, l'incorporation durable de ce dernier dans une société et l'exercice effectif du pouvoir hiérarchique, lequel consiste notamment à donner à l’employé des instructions relatives à ses tâches, à définir sa fonction et à lui transmettre des informations relatives aux modalités d'exécution de ses missions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2; Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, 1999, p. 240 n. 4 et p. 241 s n. 5).
4.1.4 L’ODPr règle les conditions d'entrée en Suisse, d'admission, de séjour et de travail des domestiques privés (art. 1 al. 1 ODPr). Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2011 (art. 65 ODPr). Les contrats-types cantonaux ou fédéraux relatifs aux travailleurs de l'économie domestique ou toute autre disposition cantonale régissant les conditions de travail et de salaire des travailleurs de l'économie domestique ne sont pas applicables aux personnes couvertes par l’ODPr (art. 1 al. 2 ODPr). En revanche, les contrats de travail conclus avant l'entrée en vigueur de l’ODPr restent soumis à l'ancien droit au plus tard jusqu'à l'échéance de validité de la carte de légitimation du domestique privé (art. 64 al. 1 ODPr).
On entend par «domestique privé», conformément à l'article 1 let. h de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques et à l'article 1 let. i, de la Convention de Vienne sur les relations consulaires, la personne qui, d'une part, est employée au service domestique d'une personne bénéficiaire au sens de l'article 2 al. 2 let. a et b de la loi sur l'Etat hôte (LEH – RS 192.12) autorisée à engager un domestique privé (employeur), et qui, d'autre part, est titulaire d'une carte de légitimation de type « F » délivrée par le DFAE (art. 2 al. 1 ODPr). L’ODPr n’est pas applicable aux membres du personnel de service et aux membres du personnel local des missions diplomatiques, des missions permanentes ou autres représentations auprès des organisations intergouvernementales et des postes consulaires au sens de l'art. 5 de l’ordonnance sur l'Etat hôte (OLEH – RS 192.121) (art. 1 al. 3 ODPr).
A teneur des directives du DFAE de 1998 et de 2006, le «domestique privé» est une personne employée au service domestique d’un membre d’une mission diplomatique ou d’une mission permanente, mis au bénéfice d’une carte de légitimation de type « F ». Le droit suisse comprend également la notion de « membre du personnel local », employé de l’Etat d’envoi, occupé à des tâches administratives ou domestiques au sein de la mission diplomatique ou permanente et mis au bénéfice d’une carte de légitimation de type « E ».
Les instructions internes données par l'administration afin d'assurer une application uniforme de dispositions légales n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés, ni les tribunaux; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral et n'ont pas à être suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; de toute façon, de telles instructions ne peuvent pas sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. A défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence. Il n’en va pas différemment des directives du DFAE (arrêt du Tribunal fédéral 4.P297/2004 du 12 mai 2005 consid. 2.1 et les références citées).
4.2 En l’occurrence, pour retenir que les parties étaient liées par un contrat de travail d’octobre 2002 à novembre 2012, les premiers juges se sont fondés, à juste titre, sur plusieurs documents établis par l’appelant, soit le certificat de travail de l’intimée du 19 octobre 2012, une quittance de fin de ses rapports de service du 30 novembre 2012 et ses attestations de salaire des 20 janvier 2006, 11 mars 2010 et 24 mars 2010.
En effet, il ressort expressément des documents du 19 octobre 2012, 30 novembre 2012 et 24 mars 2010 que l’appelant considérait l’intimée comme étant son employée et ce depuis 2002.
La Cour relève également qu’il ressort du courrier de résiliation du 20 septembre 2012 que l’appelant se considérait lié à l’intimée depuis de nombreuses années et non uniquement depuis quelques mois, soit avril 2012, comme le soutient l’appelant dans le cadre de la présente procédure.
Quant aux attestations de salaire des 20 janvier 2006 et 11 mars 2010, celles-ci confirment que l’intimée était employée par l’appelant, même si dans la première attestation il est précisé que c’était en qualité de domestique privée de l’ambassadeur de l’époque. En effet, il est admis que l’intimée travaillait au service des ambassadeurs et de leur famille en qualité de domestique, de sorte qu’elle recevait ses instructions de ces derniers. Ce lien de subordination constitue, certes, un indice en faveur de la thèse de l’appelant, mais n’est pas une preuve absolue de l’existence d’un rapport juridique entre l’intimée et les ambassadeurs à titre personnel, compte tenu de l’ensemble des documents précités, qui permettent de retenir la thèse inverse. A cet égard, contrairement aux dires de l’appelant, ces documents, bien que postérieurs à l’année 2002, permettent d’établir la réelle volonté des parties à l’époque. Or, lesdits documents militent en faveur d’un contrat de travail conclu entre les parties dès 2002 et non entre l’intimée et les ambassadeurs successifs.
Par ailleurs, le salaire de l’intimée était payé par l’appelant depuis son arrivée en Suisse. Sur ce point, ce dernier explique qu’il s’occupait du versement des salaires des employés privés des ambassadeurs, et de certains autres aspects des contrats de travail, exclusivement pour des raisons d’ordre pratique et ce, à titre de mandataire. Toutefois, il ressort du courrier du 22 juin 2005 que c’était l’appelant qui décidait d’accorder ou non à l’intimée une augmentation de salaire. Il sera également relevé que le fait que le salaire de l’intimée n’ait plus été payé de mains à mains en avril 2012, mais par virement bancaire, est peu pertinent.
En outre, durant la période de transition entre les ambassadeurs F______ et E______, soit du 29 novembre 2007 au 27 décembre 2007, l’intimée a continué à percevoir son salaire de l’appelant. Il n’est pas contesté que durant cette période l’intimée a été rémunérée pour s’occuper de la femme et des enfants F______, alors que F______ avait déjà quitté la Suisse en date du 29 novembre 2007. Toutefois, il ressort du dossier que cet ambassadeur a cessé ses fonctions de représentant de l’appelant à la date précitée et non au 31 décembre 2007, comme allégué par ce dernier. L’appelant ne produit aucune pièce à cet égard. Dès lors, sa thèse selon laquelle F______ a continué à percevoir son salaire d’ambassadeur et son « allocation pour s’acquitter des salaires de ses employés » au-delà du 29 novembre 2007 n’est aucunement étayée.
S’agissant de la lettre de continuation des rapports de travail avec E______ établie le 8 novembre 2008 par l’intimée, elle n’est guère probante. En effet, selon la thèse développée par l’appelant, un nouveau contrat de travail avait été conclu entre l’intimée et l’ambassadeur E______ le 1er janvier 2008, de sorte que l’on ne conçoit pas l’utilité de la lettre du 8 novembre 2008, établie onze mois plus tard. Quant à la lettre de résiliation attribuée à l’intimée, produite par l’appelante avec sa réponse du 30 juin 2016, elle n’est pas datée et ne permet, quoiqu’il en soit, pas de retenir que l’intimée était directement liée par un contrat de travail à l’ambassadeur F______. Pour le surplus, il sera relevé qu’il n’y a pas eu de résiliation écrite pour mettre fin au contrat prétendument conclu entre l’intimée et E______.
A l’appui de sa thèse, l’appelant soutient encore que les parties n’avaient, en 2002, aucune intention de conclure un contrat de travail, dès lors que l’intimée avait été mise au bénéfice, par le DFAE, d’une carte de légitimation de type « F » (domestique privé) et ce jusqu’en avril 2012, les déclarations de garantie de l’employeur de septembre 2002 et janvier 2008 ayant été signées par les ambassadeurs eux-mêmes. Cela étant, comme relevé par le Tribunal, les directives du DFAE ne lient pas le juge civil, mais ont pour vocation de créer une pratique administrative uniforme. En effet, la portée de cette carte de légitimation doit être relativisée, dès lors qu’il s’agit d’un titre de séjour et d’une autorisation de travail dans un domaine délimité. Elle a donc un effet informatif au regard de la police des étrangers, mais ne saurait avoir une incidence sur les rapports contractuels des parties et être décisive, à elle seule, pour déterminer le réel employeur de l’intimée. Par ailleurs, le fait que l’intimée se soit accommodée de la délivrance d’une carte de type « F » ne démontre pas qu’elle aurait eu la réelle intention de conclure des contrats de travail avec les ambassadeurs. En effet, la connaissance qu’avait l’intimée des règles administratives suisses doit être minimisée, cette dernière n’ayant auparavant jamais vécu en Suisse. En outre, le témoin L______, exhorté à dire la vérité, a confirmé que lorsqu’il était détenteur d’une carte de légitimation de type « F », il était bien employé par l’appelant.
Enfin, le fait que l’intimée était déjà au service de la famille F______ avant son arrivée en Suisse n’est pas un élément décisif pour réfuter la conclusion d’un contrat de travail entre les parties dès l’arrivée à Genève de l’intimée en octobre 2002.
Au regard de l’ensemble des circonstances, le Tribunal était fondé à constater que les parties étaient liées par un contrat de travail allant d’octobre 2002 à fin novembre 2012. Il s’ensuit que l’appelant bénéficie de la légitimation passive pour l’entier de cette période en sa qualité d’employeur. L’intimée n’est donc pas couverte par l’ODPr, de sorte que les CTT 2000, 2004 et 2012 sont bien applicables au cas d’espèce.
Partant, le jugement attaqué sera confirmé sur ces points.
5.1 Aux termes de l'art. 128 ch. 3 CO, les créances des travailleurs pour leurs services se prescrivent par cinq ans. Sont concernées notamment les créances de salaire, d'indemnité pour vacances non prises et d’heures supplémentaires (ATF 136 III 94 consid. 4.1; Wyler, droit du travail, p. 710 et 711).
La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). En vertu de l’art. 134 al. 1 ch. 4 CO, la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue à l'égard des créances des travailleurs contre l'employeur, lorsqu'ils vivent dans son ménage, pendant la durée des rapports de travail.
5.2 En l’occurrence, les premiers juges ont retenu que l’intimée était logée et nourrie dans la résidence des ambassadeurs de l’appelant, lesquels agissaient comme représentants de ce dernier, de sorte que la prescription n’avait commencé à courir que le 30 novembre 2012, soit à la résiliation des rapports de travail.
En effet, bien que l’appelant soit un Etat étranger et qu’il n’y ait pas eu à proprement parler de communauté domestique entre les parties, il ne pouvait être exigé de l’intimée qu’elle entreprenne des actes interruptifs de la prescription alors même qu’elle vivait dans le ménage des représentants de son employeur et qu’elle aurait ainsi risqué de se voir signifier la fin anticipée des rapports de travail (CAPH/72/2012 du 16 avril 2012 consid. 3.5 et les références citées).
Dans ces circonstances, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’aucune des créances invoquées par l’intimée n’était atteinte par la prescription, le jugement attaqué devant être confirmé sur ce point.
6.1 La fixation du salaire relève en principe de la liberté contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_608/2009 du 25 février 2010 consid. 3.1).
Les contrats-types de travail sont de droit dispositif, en ce sens qu’ils s’appliquent directement aux rapports de travail qu’ils régissent, à moins que les parties ne conviennent du contraire (art. 360 al. 1 CO). Le contrat-type peut subordonner la validité des accords dérogatoires au respect de la forme écrite (art. 360 al. 2 CO). Toutefois, lorsque le contrat-type a été édicté en application de l’art. 360a CO, il ne peut être dérogé aux salaires minimaux prévus par celui-ci en défaveur du travailleur (art. 360d al. 2 CO).
6.2 En l’espèce, conformément aux principes rappelés supra, les salaires prévus par les CTT sont des salaires minimaux, auxquels il ne peut pas être dérogé en défaveur de l’employé. En revanche, si l’employeur a librement décidé de verser à son employé un salaire d’un montant supérieur à celui prévu par la CTT, il ne peut pas se prévaloir d’un remboursement à ce titre. D’ailleurs, l’appelant ne soulève pas que les salaires versés à l’intimée dès 2008 seraient disproportionnés ou inusuels dans le domaine de l’économie domestique.
Quoiqu’il en soit, l’appelant ne peut pas se prévaloir du fait que de 2008 à 2012 il a versé à l’intimée des salaires allant au-delà de ceux prévus par la CCT et compenser ce surplus avec le déficit de salaire des années 2002 à 2007, à défaut de toute déclaration écrite des parties prévoyant une telle compensation.
Dès lors que l’appelant ne remet pas en cause les montants arrêtés par le Tribunal à titre de salaire dû à l’intimée pour les années 2002 à 2007 conformément aux CTT applicables, la Cour confirmera lesdits montants.
Partant, le jugement attaqué sera également confirmé sur ce point.
7.1.1 Selon l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1); l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2); l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).
Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il demande la rétribution (art. 8 CC; ATF 129 III 171 consid. 2.4). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; 122 III 219 consid. 3a). La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (ATF 132 III 379 consid. 3.1; 122 III 219 consid. 3a; Aubert, Commentaire romand CO I, 2012, n. 16 ad art. 321c CO).
En effet, le juge doit se montrer strict dans le recours à cette disposition. D’une part, cette appréciation en équité ne doit être admise que si les circonstances le permettent, par exemple s’il est clairement prouvé, et non simplement rendu vraisemblable, que le travail excédait l’horaire normal dans une mesure déterminable. D’autre part, les heures supplémentaires effectuées pendant une longue période et non annoncées ne doivent pas être indemnisées à moins que l’employeur ne les ait approuvées (Kneubühler-Dienst, Überstunden in Arbeitsrecht in der Verbandspraxis, 1993, pp. 147, 148 et 161). Lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile d'apporter la preuve requise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2). L'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2 et 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.1.3; CAPH/113/2017 du 7 août 2017).
7.1.2 Du 1er février 2000 au 31 décembre 2005, la durée hebdomadaire du travail d’une employée de maison occupée à temps complet était de 48 heures (art. 12 CTT 2000 et 2004). Du 1er janvier 2006 jusqu’au 31 décembre 2009, la durée de la semaine de travail a été ramenée à 46 heures (cf. art. 12 CTT, modification du CTT du 31 janvier 2006, J 1 50.03). Dès le 1er janvier 2010, cette durée a été abaissée à 45 heures (cf. modification du CTT du 8 décembre 2009, J 1 50.03).
7.2.1 En l'espèce, l’intimée n’a pas informé l’appelant de l’exécution d’heures supplémentaires durant les rapports de travail et n’a pas établi de décompte de ses heures travaillées. Les premiers juges étaient ainsi fondés à se baser sur les témoignages pour retenir, ou pas, les allégations de l’intimée.
Cette dernière a allégué, pour la période allant du 23 octobre 2002 au 30 décembre 2007, soit lorsqu’elle travaillait pour la famille F______, avoir accompli treize heures de travail par jour, à savoir de 6h00 à 22h00 avec deux heures trente de pause, ses tâches consistant à s’occuper des enfants, à nettoyer le 2éme étage de la maison de l’ambassadeur (ce qui lui prenait cinq heures) et à servir les repas de la famille. Pour la période allant du 31 décembre 2007 à février 2012, soit lorsqu’elle travaillait pour la famille E______, elle a allégué avoir effectué quinze de travail par jour en qualité de cuisinière et en contribuant aux tâches ménagères. De février 2012 à novembre 2012, elle a admis ne pas avoir effectué d’heures supplémentaires.
Le Tribunal a retenu, sur la base des déclarations des témoins L______ et O______, que l’intimée avait travaillé à raison de 12 heures par jour durant toutes les années passées au service de l’appelant, soit environ de 7h00 à 15h00, avec une reprise à 18h00 et une fin de service postérieure à 21h00, voire postérieure à 22h00. Les premiers juges se sont fondés sur les déclarations du premier témoin, selon lesquelles, lorsqu’il commençait sa journée à 8h00, l’intimée travaillait déjà et était encore présente lorsqu’il quittait son poste entre 21h00 et 22h00. Le second témoin, quant à lui, a confirmé que lorsqu’il commençait sa journée à 7h00, l’intimée était déjà en train de travailler.
Cela étant et quand bien même il est établi, sur la base de ces deux témoignages, que l’intimée débutait sa journée de bonne heure, soit avant 7h00, l'on ne saurait tenir pour acquis qu’elle effectuait quotidiennement les heures supplémentaires retenues par les premiers juges, que ce soit en qualité de gouvernante de la famille F______ ou de cuisinière de la famille E______.
En effet, le témoin L______, qui travaillait comme cuisinier pour la famille F______, a déclaré qu’il commençait son travail à 8h00. S’il n’avait pas de courses à faire, il reprenait le travail vers 11h00 et préparait le repas durant 2h00 ou 3h00. Il allait ensuite se reposer de 16h00/16h30 à 18h30, puis il rentrait chez lui entre 21h00 et 22h00. Il ressort de ses explications qu’il effectuait en moyenne une journée comprise entre 8 et 9 heures de travail. Dans la mesure où il travaillait en cuisine, il n’a pas pu fournir d’explications précises sur les activités de l’intimée. Par ailleurs, il n’a pas travaillé au service de la famille E______, de sorte que son témoignage ne permet pas d’établir l’horaire effectué par l’intimée.
Quant au témoin O______, il a travaillé en qualité de jardinier pour les familles F______ et E______ à raison de sept heures par jour, soir de 7h00 à 12h00 et de 14h00 à 16h00. Il a déclaré ne pas savoir si l’intimée travaillait en continu ou faisait des pauses, ni à quelle heure elle terminait son travail. Son témoignage n’est ainsi pas propre à déterminer l’horaire de travail de l’intimée.
Il s’ensuit que les témoignages recueillis et les autres éléments du dossier ne permettent pas d’établir, ni même de rendre vraisemblable, la réalité et la quotité des heures supplémentaires alléguées par l’intimée. Dans ces circonstances, il ne se justifie pas d’appliquer par analogie l’art. 42 al. 2 CO, de sorte que le jugement entrepris sera annulé et l’intimée déboutée de ses conclusions en rétribution d’heures supplémentaires.
Le chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué, en tant qu’il condamne l’appelant à payer à l’intimée la somme de 238'725 fr. 60 au titre d’heures supplémentaires, sera par conséquent annulé.
8.1.1 Les vacances peuvent se définir comme un certain nombre de jours de travail, fixés à l’avance, pendant lesquels le travailleur n’a pas à fournir de prestations de service, tout en percevant son salaire (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 384).
8.1.2 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, cinq semaines de vacances après l’âge de 50 ans révolus et cinq ans de service chez le même employeur (art. 23 CTT 2000, 24 CTT 2004, 21 CTT 2012).
La loi réglemente les vacances comme un droit contractuel du travailleur à une prestation de la part de l'employeur, et non comme une simple restriction des prestations dues par le travailleur. Il appartient dès lors à l'employeur de prouver le nombre de jours de vacances pris par le travailleur, non pas à ce dernier de prouver les jours de vacances non pris auxquels il avait droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_333/2009 du 3 décembre 2009 consid. 3 avec référence).
Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO). En revanche, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles doivent être indemnisées en argent, ladite indemnité étant immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 329d al. 2 CO a contrario, art. 339 al. 1 CO; Wyler, op. cit., p. 582) et son ampleur correspondant au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar, Obligationenerecht I, 2011, n. 11 ad art. 329d CO).
8.1.3 L’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur, dans une mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise ou du ménage (art. 329c al. 2 CO).
L’employeur doit également respecter un délai de préavis suffisant pour permettre au travailleur de s’organiser et de préparer ses vacances. En règle générale, les dates des vacances doivent être communiquées au travailleur trois mois avant qu’elles ne soient prises.
8.2 Conformément aux dispositions précitées des diverses CTT successives, il fallait non seulement que l’intimée soit âgée de 50 ans pour bénéficier de cinq semaines de vacances par année, mais également qu’elle ait accompli cinq ans de service auprès du même employeur.
L’intimée est entrée au service de l’appelant le 23 octobre 2002, alors qu’elle était âgée de 53 ans. Durant les cinq premières années, soit jusqu’au 23 octobre 2007, elle n’avait droit qu’à quatre semaines de vacances par année ; son droit aux vacances a ensuite été porté à cinq semaines par année jusqu’à la fin de ses rapports de travail avec l’appelant. Il découle de ce qui précède que l’intimée avait droit, pendant la période en cause, à 45,5 semaines de vacances, au lieu des 50,5 semaines retenues par le Tribunal.
Il est établi que l’intimée a bénéficié de 28 semaines et 6 jours de vacances au total (soit 28,9 semaines). C’est à juste titre que le Tribunal n’a pas tenu compte des périodes (au demeurant peu précises) pendant lesquelles les ambassadeurs successifs se trouvaient eux-mêmes en vacances. En effet, il appartenait à l’appelant d’établir que l’intimée avait, durant les mêmes périodes, bénéficié de vacances, ce qu’il n’a pas été en mesure de faire. S’il va certes de soi que durant les absences de l’ambassadeur et de sa famille l’intimée avait moins de travail, il n’a en revanche pas été démontré qu’elle avait été totalement libérée de son obligation de travailler, étant relevé qu’il ne peut être a priori exclu qu’elle ait été, durant lesdites périodes, chargée d’effectuer certains travaux, tels que du nettoyage et de l’entretien de la résidence.
Il appartient par conséquent à l’appelant de rémunérer l’intimée pour un total de 16,6 semaines de vacances non prises (45,5 semaines – 28,9 semaines), ce qui correspond, selon les bases de calcul utilisées par le Tribunal et non contestées par l’appelant (soit un salaire hebdomadaire moyen de 803 fr. 70), à la somme brute de 13'341 fr. 40 (16,6 semaines X 803 fr. 70).
Ce montant portera intérêt à 5% dès le 30 novembre 2012, cette date n’ayant pas été contestée en appel.
Le chiffre 4 du dispositif du jugement attaqué sera par conséquent annulé et reformulé conformément à ce qui précède.
L’appelant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte des excédents de congés, lesquels compensaient tous les jours fériés travaillés entre octobre 2002 et septembre 2012. L’appelant ne saurait toutefois être suivi, dans la mesure où il a été retenu, sous chiffre 8 ci-dessus, que l’intimée n’avait pas bénéficié, pendant la durée des relations contractuelles entre les parties, de 16,6 semaines de vacances auxquelles elle aurait eu droit. Par conséquent et faute d’excédents de congé, le grief soulevé par l’appelant est infondé.
La condamnation de l’appelant à verser à l’intimée, à ce titre, la somme de 2'145 fr. 60 plus intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2012 sera par conséquent confirmée, l’appelant n’ayant contesté ni le calcul opéré par le Tribunal, ni le point de départ des intérêts moratoires. Le montant en cause ayant été additionné, sous chiffre 3 du dispositif du jugement attaqué, aux heures supplémentaires retenues par le Tribunal et rejetées par la Cour, ledit chiffre 3 sera intégralement annulé par souci de clarté et l’appelant condamné à payer à l’intimée le somme de 2'145 fr. 60 plus intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2012.
Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
10.2 La quotité des frais judiciaires de la première instance, arrêtés par le Tribunal à 8'216 fr. 20, a été calculée sur la base de la valeur initiale des conclusions prises par l’intimée, soit 621'584 fr. La Cour tiendra toutefois compte du fait que l’intimée a réduit ses conclusions devant le Tribunal à 366'211 fr. 85, de sorte que l’émolument forfaitaire de décision sera fixé à 2'500 fr. (art. 69 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile – RTFMC), auquel s’ajoutent des frais d’interprète en 660 fr. et les frais de traduction français-arabe en 1'346 fr. 20, engendrés par les démarches de notification par la voie diplomatique. Les frais judiciaires de première instance seront par conséquent arrêtés à 4'506 fr. 20.
Les conclusions prises par l’intimée portaient sur une somme de l’ordre de 366'200 fr. Elle obtient in fine, à l’issue de la procédure de seconde instance, une somme totale de 44'000 fr.
Au vu de ce qui précède, il se justifie de mettre à la charge de l’intimée, qui n’a obtenu gain de cause que sur une faible partie de ses conclusions, les 8/10 des frais judiciaires de première instance, soit 3'604 fr. 95, le solde, soit 901 fr. 25 étant mis à la charge de l’appelant, lequel sera condamné à les verser à l’Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
L’intimée ayant été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire, les frais mis à sa charge seront provisoirement supportés par l’Etat de Genève, sous réserve d’une décision du Service de l’assistance judiciaire.
10.2 En ce qui concerne les frais judiciaires d’appel, ils seront arrêtés à 2'500 fr. (art. 71 RTFMC).
L’appelant, qui considérait ne pas avoir la légitimation passive, n’a pas obtenu gain de cause sur ce point. En revanche, ses conclusions ont été suivies s’agissant des heures supplémentaires et en partie en ce qui concerne les vacances. Il se justifie par conséquent de faire supporter les frais d’appel aux parties, à concurrence de la moitié chacune.
La part mise à la charge de l’appelant, en 1'250 fr., sera compensée à due concurrence avec l’avance de frais (en 3'000 fr.) versée, qui restera, dans cette mesure, acquise à l’Etat de Genève.
La part mise à la charge de l’intimée, en 1'250 fr., sera provisoirement supportée par l’Etat de Genève, compte tenu du bénéfice de l’assistance judiciaire.
Les Services financiers du Pouvoir judiciaire seront invités à restituer à l’appelant le solde de l’avance de frais en 1'750 fr.
Il ne sera pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe :
A la forme :
Déclare recevable l’appel interjeté par le A______ contre le jugement JTPH/250/2017 rendu le 13 juin 2017 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause C/27881/2013.
Au fond :
Annule les chiffres 3, 4, 7, 8, 9 et 10 du dispositif de ce jugement.
Cela fait et statuant à nouveau sur ces points:
Condamne le A______ à payer à C______ la somme brute de 2'145 fr. 60, plus intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2012.
Condamne le A______ à payer à C______ la somme brute de 13'341 fr. 40, plus intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2012.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 4'506 fr. 20.
Les met à la charge de C______ à concurrence de 3'604 fr. 95 et dit qu’ils sont provisoirement supportés par l’Etat de Genève, compte tenu du bénéfice de l’assistance judiciaire.
Les met à la charge du A______ à concurrence de 901 fr. 25.
Condamne en conséquence le A______ à payer à l’Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 901 fr. 25.
Confirme le jugement attaqué pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'500 fr.
Les met à la charge des parties à concurrence de la moitié chacune.
Dit que la part, en 1'250 fr., mise à la charge de C______, sera provisoirement supportée par l’Etat de Genève.
Compense la part mise à la charge du A______ (en 1'250 fr.) avec l’avance de frais versée par celui-ci, qui reste, dans cette mesure, acquise à l’Etat de Genève.
Invite en conséquence les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à restituer au A______ le solde de l’avance de frais en 1'750 fr.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Paola CAMPOMAGNANI, présidente; Monsieur Michael RÜDERMANN, juge employeur; Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.