POUVOIR JUDICIAIRE
C/27013/2015-1 CAPH/115/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 11 août 2017
Entre
A______, sise ______, ______, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 13 janvier 2017 (JTPH/20/2017), comparant par Me Maud VOLPER, avocate, VSKV & Associés, Place des Eaux-Vives 8, Case postale 3796, 1211 Genève 3, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,
d'une part,
et
B______, domicilié ______, ______, intimé, comparant par Me , avocat, comparant en personne,
d'autre part.
EN FAIT
A. Par jugement JTPH/20/2017 rendu le 13 janvier 2017, le Tribunal des prud'hommes, statuant par voie de procédure simplifiée, a déclaré recevable la demande en paiement formée par B______ contre A______ (ch. 1 du dispositif), condamné cette société à verser à B______ la somme brute de 24'239 fr. 22 (ch. 2), invité la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 3), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4) et dit que la procédure était gratuite.
B. a. Par acte expédié le 15 février 2017 au greffe de la Chambre des prud'hommes de la Cour de Justice (ci-après : la Chambre des prud'hommes), A______ forme appel de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Cela fait, elle conclut à la constatation de l'incompétence de la juridiction des Prud'hommes et au déboutement de B______ de toutes autres conclusions.
A______ a déposé une pièce nouvelle, soit la CCT conclue entre C______ [devenue A______], D______ et E______, valable dès le 1er janvier 2011, accompagnée d'annexes relatives aux modifications subséquentes.
b. Par réponse à l'appel et appel joint déposé le 16 mars 2017 au greffe de la Chambre des prud'hommes, B______, comparaissant en personne, conclut au déboutement de l'appelante et à ce qu'il soit dit qu'elle lui doit en sus la somme de 7'328 fr. 20 à titre d'"indemnité frais d'instruments".
Il a déposé des pièces nouvelles (rapports de chantier de 2012 à 2015).
c. Par réplique du 10 avril 2017 et duplique du 19 avril 2017, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
d. Les parties ont été informées le 20 avril 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C. a.a. C______ avait pour but les activités de ______, ______, ______ dans le domaine technique, principalement en Suisse romande et à Genève, la mise en valeur de son patrimoine immobilier et de ______.
En décembre 2014, la raison sociale de C______ est devenue A______, celle-ci étant active comme entreprise générale d'1______, continuant à soutenir les activités spécifiques ______.
A______ est représentée dans la présente procédure par F______, directeur, et G______, responsable du département d'1______, titulaires de la signature collective à deux.
a.b. B______, né le ______ 1956, est ingénieur électricien.
b. Par "contrat" du ______ mars 2012, C______ et B______ ont convenu de ce qui suit : a) B______ a été engagé en qualité "d'Homme de Métier en regard des normes fédérales (OIBT) [Ordonnance du 7 novembre 2001 sur les installations électriques à basse tension, RS 734.27] sur les installations à courant fort", b) son taux d'activité en "qualité de Responsable Technique" était de 40% (soit 17 heures par semaine), pour un salaire annuel net, après déduction des cotisations sociales usuelles, de 48'000 fr., c) à partir du 1er mai 2012 (date de son entrée en service), B______ était chargé de la "surveillance du personnel d'exploitation" et du "contrôle des installations électriques à courant fort selon l'OIBT", d) C______ s'est engagée envers B______ à respecter les consignes relatives à l'art. 9 OIBT et à suivre les instructions de ce dernier dans le domaine relevant de sa concession, e) B______ était subordonné à F______ et f) les rapports de service, de durée indéterminée, pouvaient être résiliés pour la fin d'un mois moyennant un délai de résiliation de trois mois.
Ce contrat ne contient aucune référence à une convention collective de travail ou d'entreprise (ci-après : CCT).
c. Par avenant signé le 13 mars 2013, le salaire annuel net de B______ a été augmenté à 52'000 fr. en 2013, y compris le treizième salaire.
Par contrat du 22 janvier 2015, A______ a repris les obligations contractuelles de C______ envers B______.
d. Par courrier du 27 août 2015, A______ a confirmé à B______ la "résiliation" du contrat pour le 30 novembre 2015 et lui a remis le formulaire de sortie de la caisse de prévoyance.
Par lettre du 16 octobre 2015, B______, se référant au code des obligations, aux dispositions légales liées au contrat de travail et à sa qualité de salarié, a réclamé à A______ le paiement de ses vacances de 2012 à 2015, lesquelles n'avaient jamais été "programmées" par le responsable du département d'1______.
Par réponse du 16 novembre 2015, A______ a contesté l'existence d'un solde de vacances, au motif que B______ avait affirmé à G______ qu'il gérait lui-même son planning de vacances, de sorte qu'elle considérait qu'elles avaient été prises selon ce planning.
e. Le revenu brut total perçu par B______ du 1er mai 2012 au 30 novembre 2015 se monte à 202'664 fr. 10 selon ses fiches de salaire (34'588 fr. 40 en 2012, 59'491 fr. 80 en 2013, 56'638 fr. 70 en 2014 et 51'945 fr. 20 en 2015).
D. a. Par requête de conciliation expédiée le 5 décembre 2015 au greffe du Tribunal, B______ a assigné A______ en paiement de 15'285 fr. au titre de vacances non prises de 2012 à 2015 (4 salaires mensuels nets de 3'821 fr. 25). Par complément du 23 janvier 2016, B______ a porté cette indemnité à 22'137 fr. 90, correspondant à cinq semaines de vacances non prises par an durant trois ans et huit mois.
L'audience de conciliation du 12 février 2016 s'est soldée par la remise à B______ de l'autorisation de procéder pour le montant de 22'137 fr. 90.
b. Par demande simplifiée expédiée le 14 mars 2016 au greffe du Tribunal, B______ a assigné A______ en paiement de 22'137 fr. 90.
c. Par réponse du 13 mai 2016 déposée au greffe du Tribunal, A______ a conclu à l'incompétence du Tribunal et au déboutement de B______.
Selon A______, la relation contractuelle avec B______ ne relevait pas du contrat de travail en l'absence de lien de subordination, car il lui incombait de suivre les instructions de B______ et non l'inverse. B______ disposait d'une totale liberté dans l'emploi de son temps, n'avait aucune obligation de présence dans les bureaux de la société, où il ne disposait pas de poste de travail, ne rendait de comptes à personne et n'était pas soumis à des entretiens d'évaluation. Ses tâches consistaient à vérifier les installations électriques et à rédiger des rapports sollicités, sous sa seule responsabilité. La question des vacances ne se posait pas puisque les parties n'étaient pas liées par un contrat de travail. En tout état de cause, B______ n'avait jamais demandé à en prendre et disposait du temps libre à cette fin. A______ a dressé la liste des rapports de sécurité reçus de B______, affirmant qu'il avait rendu 9 rapports en 2012, mais aucun durant 4 mois; 7 rapports en 2013, mais aucun durant 10 mois, 22 rapports en 2014, mais aucun en 6,5 mois et 31 rapports 2015, mais aucun durant 1,5 mois.
Enfin, si A______ devait être redevable d'une indemnité envers B______, celle-ci ne pourrait pas être supérieure au montant net de 15'299 fr. 45, correspondant à quatre semaines de vacances par année.
d. A la première audience de débats du 18 août 2016, B______ a augmenté ses conclusions en sollicitant le paiement supplémentaire de 7'333 fr. 30 brut à titre d'indemnité pour la mise à disposition de ses outils (indemnité de 2'000 fr. par an x 3 ans et 8 mois), pour l'utilisation de son véhicule, de son appareil de mesure et de son ordinateur (voir let. g. ci-dessous).
B______ a exposé être parti en vacances 2______ du 7 au 16 avril 2013 (correspondant à 7 jours ouvrables), ce qui résultait des timbres apposés sur son passeport produit à la demande de A______.
A______ a indiqué être liée par une CCT d'entreprise, applicable à tous ses employés, à l'exception des cadres, des apprentis et des stagiaires. Elle a déclaré avoir engagé B______ comme "homme de métier", ce qui requérait "une certaine forme d'arrangement du contrat" et estimait que B______ n'était pas soumis à ce titre à la CCT. Elle a admis ne pas lui avoir remis d'exemplaire de la CCT, laquelle accordait six semaines de vacances au personnel dès 55 ans. A______ a précisé qu'elle n'avait pas prélevé la contribution partiaire sur le salaire de B______, comme elle le faisait pour le personnel assujetti à la CCT d'entreprise.
Pour sa part, B______ a sollicité cinq semaines de vacances par année, "selon la coutume qui a cours dans nos métiers".
e. A l'audience de débats du 2 novembre 2016, A______ a produit le récapitulatif des accès de B______ au parking 3______ de 4______ dans le cadre de son activité professionnelle. Selon cette liste, il avait utilisé son badge une quinzaine de fois du 25 mai 2014 au 24 juin 2015 et n'avait pas accédé à celui-ci en juin et juillet 2014, ni en février et juin 2015.
G______ a déclaré lors de cette audience qu'il dirigeait une trentaine d'employés. B______ devait, sous ses instructions, contrôler les installations qu'il lui indiquait et gérer la partie administrative en relation avec les Services Industriels. B______ ne disposait pas d'un bureau dans l'entreprise, mais du badge sus évoqué pour accéder au parking et se déplacer dans 4______. Il ne connaissait pas le code d'entrée du bureau de G______.
A chaque nouveau chantier, G______ demandait par courriel à B______ d'en régler la partie administrative, puis, en fin de chantier, d'en contrôler l'installation technique et de rendre son avis (défauts à éliminer ou confirmation de son fonctionnement). G______ a déclaré avoir rencontré B______ environ 15 à 20 fois du 1er mai 2012 au 30 novembre 2015 dans les bureaux de l'entreprise et plus rarement sur un chantier, contredisant B______, qui avait allégué le voir deux fois par semaine.
La demande de prise de vacances s'effectuait au moyen d'un formulaire, dont B______ avait connaissance selon G______, bien que celui-là soit parti 2______ sans demander de vacances. G______ a ajouté que son département était fermé durant les fêtes de fin d'année, selon le "barème habituel appliqué au bâtiment et qui donne environ deux semaines de vacances". Durant cette période, toute l'activité était arrêtée. G______ a confirmé avoir bénéficié de six semaines de vacances dès son entrée en fonction comme directeur. Selon G______, il n'était pas impossible que, durant ses vacances, B______ ait reçu des instructions d'un de ses collègues situé dans le canton de 5______, précisant que 30% des chantiers étaient situés dans ce canton et les autres à Genève.
Selon G______, les tâches de B______ l'autorisaient à intervenir de manière inopinée sur les chantiers, sans qu'il ait eu connaissance d'une telle initiative de la part de ce dernier.
G______ a confirmé que B______ exécutait son activité au moyen de ses propres appareils de mesure et de son logiciel de gestion, utilisés aussi lorsqu'il exerçait pour le compte d'autres entreprises. Selon G______, B______ utilisait le logiciel "6______" agréé par l'OIBT, dont il estimait le prix inférieur à 500 fr.
f. H______, directeur de I______, a déclaré à l'audience du 2 novembre 2016 avoir employé B______ à raison de 20% de 2011 à 2016. B______ ne disposait pas d'un bureau dans son entreprise, il travaillait avec ses propres outils et cette société lui payait ses vacances.
J______, directeur K______, a déclaré lors de la même audience que B______ était le "porteur de maîtrise" pour son entreprise, à 40%, sans être astreint à un horaire régulier. Il disposait d'un bureau, utilisait ses propres outils pour faire les contrôles techniques, son ordinateur et logiciel pour établir la documentation officielle. B______ remplissait une fiche de congé pour prendre des vacances, qui était soumise à J______ pour approbation. Selon ce dernier, B______ prenait de très courtes périodes de vacances, plus rarement une semaine, mais jamais plus d'une semaine. K______ lui versait un salaire mensuel brut de 4'500 fr., y compris 300 fr. alloués à titre de frais d'outillage et de déplacement, que B______ effectuait au moyen de son véhicule privé.
g. A l'audience du 23 novembre 2016, B______ a expliqué que l'indemnité forfaitaire de 2'000 fr. par année qu'il réclamait ne couvrait pas ses frais réels, au regard de ses déplacements avec son véhicule personnel sur tous les chantiers, situés dans plusieurs cantons, l'utilisation de son appareil de mesure, d'un coût entre 2'000 fr. et 3'500 fr., et de son ordinateur.
Selon B______, le récapitulatif des rapports de sécurité qu'il avait remis à A______ ne reflétait pas la réalité de son travail. Il a produit une "liasse" de pièces, que le Tribunal a refusée puisque le délai pour ce faire avait été fixé au 10 novembre 2016.
B______ a indiqué qu'en sus de ses accès au parking 3______ de 4______, il parquait parfois à l'extérieur de celui-ci.
h. A l'issue de l'audience précitée, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
E. Dans la décision querellée, le Tribunal a considéré que les parties avaient conclu un contrat de travail, parce que B______ était subordonné au directeur de l'entreprise, qu'il percevait un salaire, après déduction des cotisations sociales, plus un treizième salaire, et que le contrat était pourvu d'une clause de résiliation. L'engagement d'un responsable technique à temps partiel était en outre conforme à l'art. 9 al. 2 OIBT.
Le premier juge a ensuite appliqué la CCT, dans sa teneur évoquée par les témoins, en considérant que B______ faisait partie du personnel d'A______ et qu'au vu de son âge, il bénéficiait de six semaines de vacances. Appliquant le taux de 13,04% à la rémunération brute totale perçue par B______, il a fixé l'indemnité due par A______ à 24'239 fr. 22 au titre des vacances non prises en nature du 1er mai 2012 au 30 novembre 2015.
B______ a toutefois été débouté de sa prétention en paiement d'une indemnité de 7'333 fr. 30 au titre de l'utilisation de son matériel et véhicule, en raison de l'absence de preuves y relatives.
Le Tribunal a alloué le montant de 24'239 fr. 22 à B______ nonobstant sa conclusion en paiement de 22'137 fr. 90, car il a considéré ne pas statuer ultra petita au vu du montant total des prétentions articulées par B______ (22'137 fr. 90 + 7'333 fr. 30).
F. La convention collective de travail produite en appel par A______, conclue entre C______, d'une part, D______ et E______ d'autre part, valable à partir du 1er janvier 2011, est disponible sur internet http://www.______.pdf. Elle s'applique à tous les collaborateurs, à l'exception des cadres, des apprentis et des contrats à durée déterminée (art. 1.2).
Selon l'art. 1.2.1 let. a) CCT, la mention obligatoire de la CCT dans le contrat de travail individuel est considérée comme une déclaration d'adhésion à la CCT selon l'art. 356b CO pour les collaborateurs non affiliés à l'une des associations du personnel signataire de la convention. Ceux-ci se soumettent ainsi à toutes les dispositions normatives de la convention et indirectement aux obligations qui en découlent. Selon la let. b), les parties contractantes déclarent par-là, conformément à l'art. 356b al. 1 CO, leur consentement à l'adhésion future de tous les collaborateurs y ayant droit.
Selon l'art. 1.6 CCT, la contribution mensuelle des collaborateurs soumis à la CCT se monte à 12 fr. par mois et est déduite de leur salaire.
Selon l'art. 2.1 CCT let. a) 1ère phrase, l'engagement s'effectue au moyen d'un contrat individuel de travail. Selon la let. b, la CCT et l'annexe correspondante font partie intégrante du contrat de travail individuel.
EN DROIT
Il a été déposé dans le délai de 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 145 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC) et il respecte au surplus la forme prescrite (art. 130, 131 et 311 CPC).
Il est ainsi recevable.
1.2 Formé par l'intimé dans sa réponse à l'appel dans les forme et délai prévus par la loi, l'appel joint est également recevable (art. 313 al. 1 CPC).
Par souci de simplification et pour respecter le rôle initial des parties en appel, A______ sera désignée en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimé.
1.3 La Cour, pour autant qu'elle soit compétente, ce qui sera examiné au consid. 2 ci-dessous, revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC).
1.4 La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. (22'137 fr. 90 + 7'333 fr. 30 = 29'471 fr. 20), la procédure simplifiée est applicable au présent litige (art. 243 al. 1 CPC). La cause est soumise aux maximes inquisitoire (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC).
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes : ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a), ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Cette disposition régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux, sans faire d'exception pour les cas où le juge établit les faits d'office (ATF 138 III 625 c. 2.2). Sont toutefois réservés les faits notoires, qu'il n'est pas nécessaire d'alléguer ni de prouver, dont l'existence est certaine au point d'emporter la conviction du juge, qu'il s'agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge. Pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l'esprit; il suffit qu'il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun (ATF 135 III 88 consid. 4.1; 134 III 224 consid. 5.2), à l'instar par exemple des indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet (ATF 138 II 557 consid. 6.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_509/2014 du 4 février 2015 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la CCT nouvellement produite par l'appelante et ses annexes, accessible par internet et donc considérée comme notoire, est recevable. Le Tribunal aurait pu en prendre connaissance quand bien même l'appelante ne l'avait pas produite en première instance.
Les rapports de chantier produits par l'intimé sont irrecevables, puisque celui-ci n'explique pas les raisons pour lesquelles il ne les a pas déposés en temps utile au Tribunal.
3.1 La compétence du Tribunal des prud'hommes suppose que les parties aient été liées par un contrat de travail (art. 1 let. a LTPH).
Lorsque l'examen de la compétence du Tribunal se recoupe avec celui du bien-fondé de la demande (i. e. la question de l'existence ou non d'un contrat de travail), prévaut alors la théorie de la double pertinence. Selon celle-ci, l'existence des faits justifiant à la fois la compétence et les prétentions au fond, s'ils sont contestés, seront présumés réalisés pour l'examen de la compétence et ils ne devront être prouvés qu'au moment où le juge statuera sur le fond de la demande (ATF 131 III 153 consid. 5.1; 122 II 249 consid. 3b/bb). Autrement dit: à ce stade de la procédure, le juge s'appuie sur les allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse (ATF 141 III 294 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2 et les références citées).
3.2 En l’espèce, le premier juge a, par application de la théorie des faits doublement pertinents, considéré la demande en paiement de l’intimé recevable. Pour ce faire, il s’est fondé sur la thèse et les conclusions de ce dernier, basées uniquement sur le titre X du Code des obligations, estimant ainsi envisageable l’existence d’un contrat de travail entre les parties.
Le Tribunal a par conséquent admis avec raison sa compétence à raison de la matière et la recevabilité de la demande.
4.1.1 Selon l'art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps (art. 404 al. 1 CO).
4.1.2 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).
Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1).
Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et les références citées). Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l'employeur; il est intégré dans l'organisation du travail d'autrui et y reçoit une place déterminée (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et les références citées). Le mandataire, en revanche, doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, alors que le travailleur se trouve au service de l'employeur; d'autres indices complémentaires peuvent également aider à la distinction, tel l'élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut aussi n'être qu'occasionnel (ATF 125 III 78 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et les références citées).
Les critères formels, tels l'intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l'organisation du travail et du temps, l'existence ou non d'une obligation de rendre compte de l'activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l'identification de la partie qui supporte le risque économique (arrêt du Tribunal fédéral 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.2 et la référence citée).
4.1.3 Selon l'art. 9 al. 1 OIBT, l'autorisation générale d'installer est accordée aux entreprises qui a) occupent une personne du métier (définie à l'art. 8 OIBT), intégrée de telle sorte qu'elle puisse surveiller efficacement les travaux d'installation (responsable technique) et b) offrent toute garantie qu'elles se conformeront aux prescriptions de la présente ordonnance.
Selon l'Inspection fédérale des installations à courant fort, la surveillance est efficace si la personne du métier est suffisamment intégrée dans l'entreprise, ce qui demande un contrat de travail (Confédération suisse, ESTI, Surveillance technique efficace des travaux d'installations, Quelles sont les obligations d'une personne du métier ? p. 69, disponible sur <http://www.esti.admin.ch/files/ aktuell/2014-11_wirksame_aufsicht_f.pdf>).
Selon l'art. 9 al. 3 OIBT, lorsqu'une entreprise emploie le responsable technique à temps partiel, l'autorisation générale d'installer est accordée seulement a) si le taux d'occupation du responsable est d'au moins 20 %, b) si la charge de travail correspond au taux d'occupation et c) si le responsable occupe cette fonction dans trois entreprises, au plus.
4.2 En l'espèce, selon les termes de son contrat, l'intimé était subordonné au directeur de l'entreprise; il devait intervenir sur instruction du responsable du département d'1______ qui lui indiquait les chantiers à contrôler; il devait remettre à ce dernier l'avis d'installation au terme de son analyse. L'intimé était donc assujetti à des responsables hiérarchiques. Le fait que l'appelante se soit engagée à suivre les instructions de l'intimé est uniquement dû à l'obligation fédérale qui lui est imposée de faire vérifier ses installations électriques par un homme de métier. Elle se fiait en réalité à ses compétences particulières, pour lesquelles elle l'avait engagé, et prenait les mesures qui s'imposaient sur la base de ses recommandations, plutôt qu'elle ne suivait ses instructions, comme un subordonné.
L'intimé était employé à temps partiel, à la différence d'un mandataire qui détermine le temps à consacrer à l'exécution de ses services.
Il disposait d'une grande latitude dans l'organisation de son temps, ce qui n'est pas incompatible avec le statut d'employé aux qualifications élevées devant se rendre sur différents chantiers. Il percevait un salaire mensuel, augmenté d'un treizième salaire, était assujetti au paiement des cotisations sociales et à la prévoyance professionnelle, au contraire d'un mandataire qui facture ses honoraires et supporte le risque économique de son activité professionnelle.
Le contrat incluait une clause de résiliation, tandis que le mandat est résiliable en tout temps.
Enfin, le statut d'employé résulte des exigences de l'OIBT.
Toutes les caractéristiques du contrat de travail sont ainsi réalisées.
L'argument de l'appelante selon lequel l'intimé n'aurait pas travaillé durant certaines périodes n'est pas pertinent, parce que c'est elle qui aurait dû, le cas échéant, lui donner suffisamment de travail pour l'occuper au taux d'activité convenu.
Le Tribunal a ainsi retenu avec raison la conclusion d'un contrat de travail par les parties.
L'appelante reproche, enfin, au Tribunal de ne pas avoir retenu l'abus de droit (art. 2 CC) alors que l'intimé n'a ni demandé à prendre ses vacances durant la relation contractuelle ni à en être indemnisé au terme de chaque année civile.
L'intimé reproche à l'appelante de ne pas lui avoir remis une copie de la CCT en cause, ce qu'elle a admis, ce qu'il qualifie de manquement au devoir d'informer incombant à l'employeur. Il conteste avoir eu un statut de cadre de l'entreprise, qui ne ressort pas de son contrat de travail. En outre, il n'était pas un membre d'un organe dirigeant de celle-ci ni n'était inscrit au Registre du commerce.
5.1.1 Selon l'art. 329a CO, disposition à laquelle il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO), l'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (al. 1). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (al. 3).
Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation, c'est-à-dire qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (ATF 128 III 271 consid. 2a/bb; arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2011 du 23 novembre 2011 consid. 5.2; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n° 7 ad art. 329a CO).
5.1.2 Par la convention collective, des employeurs ou associations d'employeurs, d'une part, et des associations de travailleurs, d'autre part, établissent en commun des clauses notamment sur la conclusion, l'objet et la fin des contrats individuels de travail entre employeurs et travailleurs intéressés (art. 356 al. 1 et al. 2 CO). Lorsque plusieurs associations d'employeurs ou de travailleurs sont liées par la convention, soit pour avoir pris part à sa conclusion, soit pour y avoir adhéré ultérieurement avec le consentement des parties, elles ont les unes envers les autres les mêmes droits et obligations; tout accord contraire est nul (al. 4).
Selon l'art. 357 al. 1 CO, les clauses normatives de la convention collective de travail n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient, c'est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention, les employeurs et les travailleurs qui sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO) ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre individuellement à la convention (art. 356b al. 1 CO; ATF 141 III 418 consid. 2.1, 139 III 60 consid. 5.1).
En outre, le champ d'application de la CCT peut être étendu par décision d'une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]); en ce cas, les clauses conventionnelles s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue (ATF 141 III 418 consid. 2.1, 139 III 60 consid. 5.1).
Un autre cas de figure se présente lorsque la CCT contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d'appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu'ils soient membres d'une association de travailleurs ou non (clause d'égalité de traitement ou clause d'extension; ATF 141 III 418 consid. 2.1, 139 III 60 consid. 5.1). Une telle clause s'analyse comme une stipulation pour autrui en faveur des travailleurs non syndiqués (ATF 139 III 60 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2014 du 26 février 2015 consid. 2.5).
Dans l'ATF 139 III 60 consid. 5.2, le Tribunal fédéral a opéré la distinction suivante :
lorsque la clause d'égalité de traitement (ou d'extension) figure dans une CCT passée par une association d'employeurs, le travailleur non lié censé bénéficier de la CCT ne dispose d'aucun moyen direct de faire respecter la convention à son égard, car il s'agit d'une stipulation imparfaite; il peut uniquement demander que les parties à la CCT interviennent auprès de l'employeur lié.
En revanche, lorsque la clause d'extension figure dans une convention collective d'entreprise, le promettant n'est pas une association d'employeurs, mais l'employeur lui-même. Si la volonté des parties à la convention est d'accorder un droit propre au travailleur non syndiqué, rien n'empêche ce dernier d'agir directement contre l'employeur pour obtenir le respect de la CCT, en vertu d'une stipulation pour autrui parfaite.
Pour déterminer si la clause d'égalité de traitement figurant dans la CCT doit être interprétée comme une stipulation pour autrui parfaite, il y a lieu d'interpréter la volonté des parties et de prendre en considération toutes les circonstances, dont en particulier les termes utilisés (ATF 139 III 60 consid. 5.3 et la référence citée). Le Tribunal fédéral l'a admis à propos d'une CCT applicable à tout le personnel de l'entreprise (sauf les cadres), alors que la participation aux frais d'exécution de la CCT était prélevée sur les salaires de tous les travailleurs soumis à celle-ci et que la convention et ses annexes faisaient partie intégrante du contrat de travail (ATF 139 III 60 consid. 5.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2014 du 26 février 2015 consid. 2.5).
En vertu des règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC), l'employeur ne peut pas, par une stipulation pour autrui parfaite, accorder aux travailleurs non organisés des droits tirés d'une convention collective et, par ailleurs, limiter ces droits par le biais d'un accord contractuel, par exemple en incorporant au contrat de travail les dispositions moins favorables d'une autre convention (ATF 139 II 60 consid. 5.4).
5.1.3 La CCT ne définit pas la notion de "cadres", qu'elle exclut de son champ d'application.
Il en va de même du CO, de sorte que la notion de cadre est indéterminée et sujette à plusieurs acceptions (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 65 ad art. 321c CO). Selon Bruchez, il s'agit du "personnel d'encadrement" (Droit collectif du travail, 2010, p. 182, n. 80).
La notion de "fonction dirigeante élevée" est, au contraire, définie par l'art. 9 OLT 1 [Ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000, RS 822.111), selon lequel exerce une telle fonction quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l'entreprise, d'un pouvoir de décision important, ou est en mesure d'influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise.
Selon la jurisprudence y relative, le fait qu'un travailleur bénéficie d'une position de confiance au sein de l'entreprise ne permet pas à lui seul d'admettre que cette personne y exerce une fonction dirigeante. Ni la compétence d'engager l'entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l'ampleur du salaire ne constituent en soi des critères décisifs. Cette question doit être tranchée de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d'après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 4C.424/1999 consid. 3c, non publié in ATF 126 III 337).
5.1.4 Lorsque le travailleur n'a pu bénéficier de ses vacances pendant la période de référence, le pourcentage est de 8,33% (précisément 8,333%) si le droit annuel est de 4 semaines annuelles et de 13,04% (précisément 13,043%) si le celui-ci est de six semaines (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd., 2014, p. 400).
L'indemnité pour vacances non prises se calcule sur la base du salaire complet, y compris le treizième salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_161/2016 du 13 décembre 2016 consid. 2.1 et les références citées).
5.1.5 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
L'art. 341 al. 1 CO énonce que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi. Comme le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif, le fait pour le travailleur de n'avoir soulevé ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1).
L'abus peut être réalisé notamment lorsque l'intérêt protégé par des règles impératives n'existe plus, qu'il a été sauvegardé d'une autre manière ou que la partie invoquant ces règles a tellement tardé à s'en prévaloir, qu'il est devenu impossible à l'autre partie de préserver ses propres intérêts (ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 498; arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1).
5.2.1 En l'espèce, il est constant que la CCT n'a pas fait l'objet d'une décision d'extension. Se pose dès lors la question de savoir si elle contient une clause d'extension valant stipulation pour autrui parfaite.
A l'instar du cas examiné par le Tribunal fédéral (consid. 5.1.2 ci-dessus), la CCT en cause est une convention d'entreprise, car elle lie l'appelante, en qualité d'employeur, et non pas une association d'employeurs. Elle a vocation à s'appliquer à tous ses collaborateurs, hormis certaines exceptions non réalisées en l'espèce (art. 1.2 CCT et cf. consid. 5.2.2 ci-après), qu'ils soient ou non affiliés à un syndicat (art. 1.2.1 CCT). Elle prévoit une contribution mensuelle de tous les collaborateurs soumis à la CCT (art. 1.6 CCT). Enfin, la CCT et ses annexes font partie intégrante du contrat de travail. Par conséquent, la CCT litigieuse est une stipulation pour autrui parfaite, de sorte que l'intimé peut s'en prévaloir à l'encontre de l'appelante, sans que celle-ci puisse, de bonne foi, en restreindre la portée.
Il résulte des considérants qui précèdent que le droit aux vacances de l'intimé est de 6 semaines, en application de la CCT, qui est plus favorable sur ce point que le CO.
5.2.2 Les qualifications professionnelles élevées de l'intimé et le fait qu'il disposait d'une certaine liberté dans l'organisation du contrôle des installations électriques ne lui confèrent pas le statut de cadre de l'entreprise et encore moins celui de cadre exerçant une fonction dirigeante élevée. En effet, il ne faisait pas partie du personnel d'encadrement de la société puisqu'il était subordonné au directeur et au responsable du département d'1______. Il devait intervenir à la demande de ce dernier et lui rendre compte du résultat de ses contrôles, de sorte que sa marge d'évaluation était circonscrite à son domaine technique. Enfin, il ne disposait d'aucune compétence décisionnelle sur la marche courante des affaires, puisqu'il n'était ni membre d'un organe de direction de la société ni inscrit au Registre du commerce pour celle-ci.
L'intimé ne disposait pas du statut de cadre au sein de l'appelante, l'excluant du champ d'application de la CCT.
5.2.3 Enfin, la Cour retient, avec le Tribunal, que l'intimé ne commet pas d'abus de droit en se prévalant de son droit aux vacances, puisqu'il s'agit d'un droit impératif auquel il ne pouvait pas renoncer et qu'il n'a pas tardé à l'invoquer en s'en prévalant au terme des rapports de travail. Le jugement sera confirmé sur ce point.
5.2.4 Du 1er mai 2012 au 30 novembre 2015, soit une période de 1'308 jours ou de 3 ans, six mois et 29 jours selon le calculateur disponible sur internet (https://www.ephemeride.com/calendrier/deux_dates/81/), l'intimé a perçu un salaire brut total de 202'664 fr. 10, ce qui, au taux de 13,043% sus indiqué, donne droit à une indemnité pour vacances non prises arrondie à 26'433 fr.
Il convient de déduire de ce montant les jours de vacances que l'intimé a pris durant cette période.
Il est établi que l'entreprise était fermée quinze jours par an en fin d'année. Toutefois, l'appelante n'a pas démontré les dates en question. Il sera dès lors retenu que cette période correspond à 5 jours ouvrables par an, compte tenu des week-ends et des jours fériés. Cela signifie 5 jours en fin d'année en 2012, plus 7 jours de voyage 2______ et 5 jours de fin d'année en 2013 et 5 jours en fin d'année 2014, soit 22 jours au total et non seulement 7 jours comme retenu par le premier juge.
Ni le récapitulatif des rapports de sécurité remis par l'intimé ni celui de ses passages au parking 3______ de 4______ ne permettent de retenir qu'il aurait pris des vacances en dehors des dates indiquées par ces relevés, car ces documents ne renseignent pas sur les heures qu'il a nécessairement dû consacrer à la rédaction de ses rapports de contrôle. Ainsi, l'appelante, qui en a la charge, ne prouve pas la prise d'autres jours de vacances par son employé. Elle ne démontre pas non plus que l'intimé se serait montré indisponible à la suite d'une demande d'intervention de sa part.
L'indemnité de 26'433 fr. correspond aux 107,5 jours de vacances auxquels il a droit sur la période considérée (20 jours au pro rata en 2012, 30 jours en 2013, 30 jours en 2014 et 27,5 jours au pro rata en 2015), ce qui représente un montant de 246 fr. par jour. La somme correspondant à 22 jours est de 5'412 fr. et doit être déduite du montant de 26'433 fr. L'indemnité due pour vacances non prises est de 21'021 fr.
L'appel est partiellement fondé sur ce point, de sorte que le ch. 2 du dispositif du jugement entrepris sera modifié dans ce sens.
L'indemnité en 21'021 fr. étant inférieure au montant de 22'1237 fr. 90 réclamée en première instance par l'intimé, la question de savoir si le Tribunal a statué ultra petita comme le soutient l'appelante devient ainsi sans objet.
6.1 Selon l'art. 327a al. 1 CO, disposition à laquelle il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO), l'employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l'exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien (al. 1). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d'une indemnité fixe, telle qu'une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu'elle couvre tous les frais nécessaires (al. 2). Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (al. 3).
Selon l'art. 327b al. 1 CO, disposition à laquelle il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO), si, d'entente avec l'employeur, le travailleur utilise pour son travail son propre véhicule à moteur ou un véhicule à moteur mis à sa disposition par l'employeur, il a droit au remboursement des frais courants d'usage et d'entretien, dans la mesure où le véhicule sert à l'exécution du travail.
Ces frais courants comprennent notamment les dépenses concernant l'essence, l'huile, les services périodiques, les réparations, etc. (sur ce point cf. arrêts du Tribunal fédéral 4C.315/2004 du 13 décembre 2004 consid. 2.2 et 4C.24/2005 du 17 octobre 2005 consid. 6.1 et les références citées). L'employeur ne répond des frais courants d'usage et d'entretien qu'en proportion de la part qui correspond à l'utilisation professionnelle du véhicule (arrêt du Tribunal fédéral 4C.24/2005 du 17 octobre 2005 consid. 6.1 et les références citées).
La preuve des frais exposés incombe certes au travailleur, qui doit fournir à cet égard tous les justificatifs existants (art. 8 CC). Des exigences trop sévères ne doivent toutefois pas être posées à cet égard : ainsi, lorsque les justificatifs ne sont pas ou plus disponibles, l'indemnité due peut être arrêtée par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO (CAPH/53/2015 du 23 mars 2015 consid. 7.1 et la référence citée).
Selon l’art. 327c al.1 CO le remboursement des frais a lieu en même temps que le paiement du salaire sur la base du décompte établi par le travailleur, à moins qu’un délai plus court soit convenu ou usuel. S’agissant de cette dernière disposition, il a été jugé que le seul fait que le travailleur attende la fin des rapports de travail pour faire valoir des prétentions en remboursement des frais ne suffit pas à rendre ces prétentions forcément abusives (CAPH/53/97/2005 du 3 mai 2005 consid. 3.2 et la référence citée).
6.2 En l'espèce, il ressort de la procédure que l'intimé a effectué son activité professionnelle pour l'appelante au moyen de son matériel (appareils de mesure, ordinateur, logiciel de gestion) et de son véhicule pour se rendre sur les différents chantiers de l'appelante, dont certains dans le canton de 5______, sans avoir perçu une indemnité en contrepartie de ses dépenses, alors qu'il y avait droit par application des dispositions précitées.
Il se justifie de déterminer le montant de cette indemnité en application de l'art. 42 al. 2 CO et non de rejeter ses prétentions au motif qu'elles ne sont pas prouvées, comme l'a fait à tort le Tribunal.
Il ressort de la procédure que l'intimé percevait une indemnité forfaitaire de 300 fr. par mois K______ en exerçant la même activité à 40% d'homme de métier.
Une indemnité de 500 fr. par mois pour l'outillage et le véhicule représenterait un minimum pour une activité exercée à plein temps (soit 6'000 fr. par an), montant qui correspond à 200 fr. par mois lorsqu'elle est exercée à 40% (6'000 fr. x 40% = 2'400 fr. par an ou 200 fr. par mois), soit un total de 8'600 fr. sur la période considérée (43 mois x 200 fr.).
En sollicitant le montant de 7'328 fr. 20, lequel est inférieur à cette estimation, la prétention de l'appelant est justifiée et sera arrêtée à 7'300 fr.
Le ch. 4 du dispositif du jugement sera annulé et l'appelante sera condamnée à verser à l'intimé la somme de 7'300 fr.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 1 :
A la forme :
Déclare recevables l'appel formé le 15 février 2017 par A______ et l'appel joint formé le 16 mars 2017 par B______ contre le jugement JTPH/20/2017 rendu par le Tribunal des prud'hommes le 13 janvier 2017 dans la cause C/27013/2015-1.
Au fond :
Annule les ch. 2 et 4 du dispositif du jugement entrepris et, statuant à nouveau sur ces points :
Condamne A______ à verser à B______ la somme brute de de 21'021 fr.
Condamne A______ à verser à B______ la somme de 7'300 fr. à titre d'indemnité pour l'utilisation de son matériel et de son véhicule.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Dit qu'il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Monsieur Pierre-Alain L'HÔTE, juge employeur, Monsieur Roger EMMENEGGER, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.