POUVOIR JUDICIAIRE
C/12530/2016-5 CAPH/99/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 12 JUILLET 2017
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (Genève), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 22 février 2017 (JTPH/85/2017), comparant par Me Raphaël Quinodoz, avocat, rue Verdaine 15, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
d'une part,
et
Monsieur B______, ______ (Genève), intimé, comparant en personne,
d'autre part.
EN FAIT
A. Par jugement JTPH/85/2017 du 22 février 2017, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes, statuant par voie de procédure ordinaire, a déclaré irrecevables les conclusions de la demande formée le 25 août 2016 par A______ contre B______ tendant au paiement d'un montant de 11'818 fr. 80 à titre de cotisations sociales ainsi qu'en paiement de la somme de 7'663 fr. 70 à titre de prévoyance professionnelle (ch. 1 du dispositif), a déclaré recevable la demande formée le 25 août 2016 pour le surplus (ch. 2) et a condamné B______ à délivrer à A______ un certificat de travail dont la teneur était la suivante:
«Je soussigné, Monsieur B______, certifie par la présente que Mme A______, née le ______ 1975, a travaillé à mon service en qualité de femme de ménage du 17 novembre 2014 au 31 mai 2016.
Durant cette période, Madame A______ s'est acquittée des tâches suivantes relatives à la bonne tenue du Château avec conscience et discrétion :
Ménage
Repassage
Entretien intérieur de la propriété
Entretien des annexes de la propriété
Service à table
Madame A______ est honnête et efficace. De caractère agréable, Madame A______ est une collaboratrice organisée.
Le contrat de travail de Madame A______ a été résilié par mes soins pour des raisons d'organisation. Madame A______ est libre de tout engagement à mon égard, hormis le devoir de discrétion lié à sa fonction.
Mes meilleurs vœux l'accompagnent dans la poursuite de sa carrière». (ch. 3).
Pour le surplus, le Tribunal a dit qu'il n'était pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens (ch. 4) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
En substance, les premiers juges ont retenu qu'ils n'étaient pas compétents à raison de la matière pour se prononcer sur les conclusions relatives aux cotisations sociales et de prévoyance professionnelle.
Le certificat devait être rectifié, complété et modifié.
S'agissant des conclusions en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif, le Tribunal a retenu que A______ avait sollicité une modification de son contrat de travail, auprès de son employeur, lequel avait alors fait une contre-offre qu'elle n'avait pas acceptée. Il ne s'agissait pas d'une modification unilatérale du contrat de travail de l'employeur, de sorte que le congé n'était pas abusif.
B. a. Par acte déposé le 20 mars 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé appel de ce jugement, sollicitant l'annulation du chiffre 5 de son dispositif. Elle a conclu à ce que la Cour condamne B______ à délivrer le certificat de travail mentionné sous chiffre 3 dudit dispositif dans un délai de dix jours dès l'entrée en force "du présent jugement" sous la menace de l'art. 292 CP ainsi qu'au paiement d'une amende de 100 fr. par jour de retard. Elle a également sollicité sa condamnation à lui verser la somme nette de 28'200 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
Elle a reproché au Tribunal de ne pas avoir assorti son jugement de mesures d'exécution, alors même que B______ n'avait pas participé à la procédure et qu'elle se trouvait dans l'impossibilité d'obtenir ledit certificat. Elle fait également grief aux premiers juges d'avoir méconnu les art. 336 et 336a CO, en niant l'existence d'un licenciement abusif, alors même qu'elle avait fait l'objet d'un "congé-modification".
b. B______ n'a pas répondu à l'appel dans le délai fixé à cet effet, ni ultérieurement.
c. Par pli du greffe du 12 mai 2017, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents de la cause sont les suivants :
a. A______ a été engagée par B______, en qualité de femme de ménage, à partir du 17 novembre 2014, par contrat de travail à durée indéterminée signé à une date indéterminée.
Le salaire mensuel convenu était de 4'700 fr. brut versé treize fois l'an.
S'agissant de la durée de travail, elle était fixée à 40 heures par semaine. La prestation de travail devait être exécutée à l'adresse de l'employeur. Il était convenu que l'employée soit prête à accomplir les horaires de travail avec souplesse. Parfois, l'employée serait appelée à travailler le samedi ou le dimanche.
Quant au délai de congé, le contrat prévoyait qu'après le temps d'essai de deux mois, il était de un mois pour la fin d'un mois.
b. Dans le courant de l'automne 2015, A______ a sollicité une diminution de son taux d'activité à 80%.
Elle allègue avoir également requis la suppression des heures travaillées les week-ends, proposition à laquelle B______ aurait répondu qu'elle devrait continuer à travailler les week-ends, mais que son taux d'activité pouvait être réduit à 80%. A______ soutient avoir refusé cette contre-proposition.
Le salaire était en conséquence fixé à 3'760 fr. dès le 1er avril 2016.
A______ n'a pas signé cet avenant.
Toutefois, les parties ne sont pas parvenues à un accord, si bien que le contrat n'a pas été modifié.
c. Par courrier du 11 avril 2016, C______ a mis fin au contrat de travail de A______ pour le compte de B______, dès lors que A______ n'avait pas accepté l'avenant lui ayant été proposé.
C______ a indiqué que A______ avait exprimé le souhait de travailler à 80% à partir du 1er avril 2016, à la fin de l'année 2015, demande qui avait été acceptée, raison pour laquelle un amendement au contrat de travail avait été préparé. Le refus de A______ de le signer reposait sur son souhait de travailler finalement à 100%, revirement qui ne pouvait être pris en compte, les budgets pour l'année 2016 ayant déjà été planifiés.
d. Par courrier du 26 mai 2016, A______ a contesté son licenciement ainsi que les motifs de ce dernier.
e. B______ a adressé à A______ un certificat de travail daté du 31 mai 2016 aux termes duquel il indiquait les éléments suivants : "Mme A______ a demandé une réduction de travail à 80%, ce qui a été accepté avec la diminution correspondante du budget pour son poste. Pour des raisons personnelles, Madame A______ a souhaité finalement continué à 100%. Le budget étant déjà établi; pour le poste de Mme A______ pour l'année 2016, je suis contraint de mettre un terme à nos relations contractuelles".
f. Par requête déposée au greffe de l'Autorité de conciliation des prud'hommes le 21 juin 2016, A______ a assigné B______ en paiement de la somme totale de 28'200 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 2016, en délivrance d'un certificat de travail, en remise de justificatifs de paiement des cotisations sociales ainsi qu'en remise d'un décompte relatif aux jours travaillés durant les week-ends depuis le 17 novembre 2014.
Une audience de conciliation s'est tenue le 14 juillet 2016, audience à laquelle B______ ne s'est pas présenté, de sorte qu'à l'issue de celle-ci, une autorisation de procéder a été délivrée à A______.
g. Par demande motivée, en procédure ordinaire, déposée au greffe du Tribunal des prud'hommes le 25 août 2016, A______ a assigné B______ en paiement de la somme totale de 47'682 fr. 40. Ladite somme se décompose comme suit :
11'818 fr. 70 à titre de cotisations sociales pour la période du 17 novembre 2014 au 31 mai 2016;
7'663 fr. 70 à titre de cotisations à la prévoyance professionnelle;
28'200 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
A______ a également conclu à la délivrance d'un certificat de travail en bonne et due forme.
A l'appui de ses conclusions, A______ a en substance allégué avoir été licenciée au motif qu'elle avait refusé de signer l'avenant dont elle avait elle-même sollicité l'établissement. De plus, B______ ne l'avait jamais déclarée auprès des assurances sociales si bien que les cotisations AVS/AC/Amat ainsi que la LPP n'avaient pas été payées.
h. Par ordonnance du 21 septembre reçue le 22 septembre 2016, le Tribunal des prud'hommes a transmis un exemplaire de la demande à B______ et lui a imparti un délai de trente jours pour déposer son écriture de réponse ainsi que les moyens de preuve dont il entendait se prévaloir.
B______ n'a toutefois pas donné suite à l'ordonnance.
Par ordonnance du 31 octobre reçue le 1er novembre 2016 par B______, le Tribunal des prud'hommes lui a imparti un délai supplémentaire de dix jours pour déposer sa réponse.
Le Tribunal des prud'hommes a également informé les parties qu'à défaut de réponse dans ce délai supplémentaire, il rendrait une décision finale si la cause est en état d'être jugée; à défaut, la cause serait citée aux débats principaux.
Malgré la réception de ladite ordonnance, aucune réponse n'a été adressée au Tribunal des prud'hommes par B______.
i. A l'audience de débats principaux du 26 janvier 2017 du Tribunal, à laquelle B______ n'était ni présent ni représenté, A______ a persisté dans ses conclusions, précisant qu'elle souhaitait que B______ soit condamné à lui délivrer un certificat de travail sous la menace de l'art. 292 CP ainsi qu'à une amende de 100 fr. par jour de retard au-delà de dix jours après l'entrée en force du jugement.
A______, interrogée, a indiqué n'avoir pas retrouvé d'emploi et ne pas pouvoir montrer le certificat de travail qu'elle avait reçu de B______. Lorsque D______ lui avait présenté l'avenant, elle avait souhaité en discuter mais celle-ci avait refusé, raison pour laquelle elle avait décidé de ne pas le signer. A______ a également indiqué avoir travaillé tous les week-ends depuis le mois de septembre 2015, car le cuisinier était parti, et son employeur souhaitait qu'elle cuisine le week-end. Enfin, elle avait sollicité la possibilité de pouvoir baisser son taux de travail. D______ lui avait indiqué qu'elle devait en parler avec B______. Sa réponse avait été qu'elle pouvait travailler à 80% mais qu'elle devait travailler les week-ends et qu'elle n'aurait pas de jour de congé fixe, raison pour laquelle elle n'avait pas accepté.
Aux termes de l'audience, le conseil de A______ a confirmé ses conclusions et la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
La valeur litigieuse en première instance étant supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte.
Le présent appel, qui respecte les dispositions précitées, est recevable.
La Chambre de céans dispose d'un pouvoir de cognition complet et revoit librement les questions de fait comme les questions de droit (art. 310 CPC). En particulier, il contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenu (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3; Jeandin, in Code de procédure civile commenté, n. 2 ss et 6 ad art. 310 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 134 s.; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 2314, 2396 et 2416; Retornaz, L’appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 391 n. 121).
2.2 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la présente procédure est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC et art. 58 CPC). La procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 243 CPC).
3.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.
En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1;131 III 535 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.1; 4A_539/2015 du 28 janvier 2016 consid. 3.1).
L'art. 336 al. 1 et 2 CO contient une liste non exhaustive de cas dans lesquels la résiliation est abusive (ATF 136 III 513 consid. 2.1; 132 III 115 consid. 2.1 et 2.5). Ainsi, à teneur de l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit et qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas (ATF 136 III 513 consid. 2.4).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_408/2010 du 7 octobre 2010 consid. 2.3). Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (ATF 131 III 535 consid. 4.3; 130 III 699 consid. 4.1).
La jurisprudence admet le principe d'un congé-modification (Änderungskündigung), car, comme tout contrat, le contrat de travail n'est pas immuable; il peut cependant y avoir abus dans certaines circonstances (cf. ATF 123 III 246 consid. 3a et b et les références citées). Tel est notamment le cas lorsque l'employeur propose des modifications qui doivent entrer en vigueur avant l'expiration du délai de licenciement, et qu'il congédie le salarié qui n'a pas accepté. Le licenciement est alors abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, parce qu'en refusant une modification du contrat avant l'échéance, l'employé fait valoir de bonne foi une prétention découlant de son contrat de travail et que c'est ce refus qui est à l'origine du licenciement. Un tel procédé constitue un congé abusif, car l'employeur doit fournir les mêmes prestations jusqu'à l'expiration du délai de congé (ATF 123 III 246 consid. 4a; arrêt 4C.317/2006 du 4 janvier 2007 consid. 3.5; DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon éd., 2013, n. 49 ad art. 336 CO; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2ème éd. 2012, n. 11 ad art. 336 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_539/2015 du 28 janvier 2016 consid. 31. et 3.2).
Selon la jurisprudence, un congé donné pour le motif que le travailleur n'accepte pas une modification du contrat doit être considéré comme abusif si la résiliation est utilisée comme un moyen de pression sans que la modification demandée ne soit sérieusement justifiée, notamment par un changement dans la situation du marché ou dans la gestion de l'entreprise (ATF 123 III 246 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2011 du 23 février 2012 consid. 2.2).
De plus, un congé donné pour le motif que le travailleur n'a pas accepté une modification du contrat (congé-modification au sens large) ne peut être qualifié d'abusif que si l'employeur a tenté d'imposer des modifications appelées à entrer en vigueur immédiatement, soit avant l'expiration du délai de résiliation, s'il utiliser la résiliation comme moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée ou encore si le congé est donné parce que l'employé refuse de conclure un nouveau contrat de travail qui viole la loi, une convention collective ou un contrat-type applicable (arrêts du Tribunal fédéral 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 consid. 6.1; 4A_155/2010 du 2 juillet 2010 consid. 3.2; ATF 125 III 70 consid. 2a; 123 III 246 consid. 3b).
En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 703; 123 III 246 consid. 4b). La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 136 III 513 consid. 2.3 in fine; 131 III 535 consid. 4.3; 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 3; 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 4; 4A_408/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2).
3.2 Dans le présent cas, l'appelante admet avoir elle-même sollicité, dans le courant de l'automne 2015, la modification de son contrat de travail, soit de voir réduire son taux d'activité de 100% à 80%. Ce fait est confirmé par les titres versés à la procédure.
L'appelante allègue également avoir requis de ne plus avoir à travailler les week-ends, sollicitant par là même une seconde modification de son contrat de travail, lequel prévoyait qu'elle pouvait être amenée, parfois, à effectuer des heures durant la fin de semaine. Cette allégation ne repose toutefois sur aucun élément du dossier. Alors qu'elle avait la charge de la preuve, l'appelante n'a pas requis l'audition de témoins, ni d'autres actes d'instruction, permettant d'étayer ses dires. L'appelante soutient également que l'intimé aurait refusé cette seconde modification, ce qui ne résulte pas non plus de la procédure. Par ailleurs, l'indication dans l'amendement soumis à l'appelante au mois de mars 2016, selon laquelle le temps de travail durant la semaine serait décidé en commun par les parties, ne signifie pas que l'appelante pouvait être amenée à travailler systématiquement ou régulièrement les weekends, comme elle le prétend.
Comme l'a retenu à bon droit le Tribunal, la modification du contrat de travail faisait suite à la demande de l'appelante, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une modification du contrat de travail que l'intimé souhaitait imposer à l'appelante. L'appelante n'a pas non plus contesté avoir ensuite requis de travailler à 100%, alors même qu'elle avait préalablement sollicité la réduction de son taux d'activité.
Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
4.1 Selon l'art. 337 CPC, le tribunal qui rend la décision peut également ordonner les mesures d'exécution nécessaires, sur requête de la partie qui a eu gain de cause (art. 236 al. 3 CPC). Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut ordonner l'une ou l'autre des mesures prévues par l'art. 343 al. 1 let. a à e CPC, qu'il peut aussi cumuler (JEANDIN, Commentaire du code de procédure civile, 2011, n° 8 ad art. 343 CPC).
Le juge doit prendre les mesures d'exécution adéquates et proportionnées aux circonstances. Entre plusieurs solutions, l'autorité d'exécution choisira la moins dommageable et la moins onéreuse (STAEHLIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, SUTTER-SOMM/ HASENBOHLER/LEUENBERGER [éd.], 2ème éd. 2013, n. 14 ad art. 343 CPC).
Dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, le tribunal de l'exécution peut choisir quelle modalité il ordonne afin de permettre l'exécution de la décision concernée. La partie requérante peut évidemment suggérer une méthode d'exécution (LUSCHER/HOFMANN, Le code de procédure civile, 2009, p. 210-211).
4.2 Selon l'art. 292 CP, celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende. Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, le tribunal de l'exécution peut notamment assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (art. 343 al. 1 let. a CPC). Cette mesure relève de la contrainte indirecte, dont la finalité vise à briser la résistance du débiteur récalcitrant et à obtenir qu'il s'exécute. Elle n'a pas un caractère pénal, et vise à faire pression sur la partie succombante (Jeandin, op. cit., n. 7 ss, ad art. 343 CPC).
4.3 En l'espèce, il est constant que l'intimé n'a pas participé à la procédure de première instance, ni à celle d'appel. Compte tenu de l'importance pour l'appelante de se voir délivrer un certificat de travail, afin de pouvoir rechercher une nouvelle activité professionnelle, et du total désintérêt dont semble faire montre l'intimé, il se justifie d'assortir la condamnation de l'intimé à délivrer un certificat de travail de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
En revanche, et en l'état, il n'est pas opportun de condamner l'intimé au paiement d'une astreinte journalière.
Compte tenu de ce qui précède, le chiffre 3 du dispositif du jugement sera complété dans le sens qui précède.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 :
Déclare recevable l'appel interjeté le 20 mars 2017 par A______ contre les chiffres 3 et 5 du dispositif du jugement JTPH/85/2017 rendu le 22 février 2017 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/12530/2016-5.
Complète le chiffre 3 du dispositif de ce jugement comme suit :
Condamne B______ à délivrer à A______ un certificat de travail, dont la teneur est la suivante :
"Je soussigné, Monsieur B______, certifie par la présente que Mme A______, née le ______ 1975, a travaillé à mon service en qualité de femme de ménage du 17 novembre 2014 au 31 mai 2016.
Durant cette période, Madame A______ s'est acquittée des tâches suivantes relatives à la bonne tenue du Château avec conscience et discrétion :
Ménage
Repassage
Entretien intérieur de la propriété
Entretien des annexes de la propriété
Service à table
Madame A______ est honnête et efficace. De caractère agréable, Madame A______ est une collaboratrice organisée.
Le contrat de travail de Madame A______ a été résilié par mes soins pour des raisons d'organisation. Madame A______ est libre de tout engagement à mon égard, hormis le devoir de discrétion lié à sa fonction.
Mes meilleurs vœux l'accompagnent dans la poursuite de sa carrière",
sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, qui dispose que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétent, sera puni d'une amende.
Confirme le jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Dit qu'il n'est pas prélevé de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Denise BOËX, juge employeur; Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.