POUVOIR JUDICIAIRE
C/7733/2014-4 CAPH/123/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 29 juin 2016
Entre
A______ SÀRL, sise ______ (Genève), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 5 novembre 2015 (JTPH/455/2015), comparant en personne,
d'une part,
et
Monsieur B______, domicilié ______, France, intimé, comparant par Me Christian BRUCHEZ, avocat, Rue Verdaine 12, Case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
d'autre part.
EN FAIT
A. A______ SÀRL (ci-après A______) est une société à responsabilité limitée inscrite au Registre du commerce de Genève, qui a pour but toutes opérations dans le domaine des assurances, et le courtage, des mandats d'architecture, des transactions immobilières, de la finance, des investissements, de l'import-export, de services personnalisés (family office).
Elle a pour associé-gérant C______.
B. A compter du 1er mars 2010, B______, domicilié en France, s'est engagé au service de A______, en qualité de responsable du département entreprise.
La rémunération convenue consistait en un salaire mensuel fixe de 5'000 fr. et un bonus, dont le calcul n'était pas défini.
Selon avenant du 21 avril 2011, le salaire fixe a été porté à 6'000 fr. par mois dès le 1er avril 2011.
A compter du 1er janvier 2012, les parties se sont liées par un nouveau contrat de travail, qui prévoyait notamment un salaire mensuel brut de 8'000 fr. et des frais de déplacement de 150 fr. par mois, ainsi qu'un bonus dont le calcul était détaillé.
Par avenant du 21 février 2013, les parties sont convenues de la suppression du bonus visé dans le contrat susmentionné, et de frais de repas à hauteur de 500 fr. par mois et de frais de déplacement à hauteur de 500 fr. par mois.
Aux termes d'un avenant conclu le 23 juillet 2013 entre les parties, le salaire mensuel de l'employé a été fixé à 8'500 fr., et les frais de repas à 750 fr. par mois et les frais de déplacement à 750 fr. par mois, dès le 1er janvier 2014.
A______ a allégué que l'augmentation de la quotité de frais était la contrepartie de la suppression du droit au bonus. Elle a déclaré qu'il s'agissait d'une indemnité forfaitaire visant à couvrir des déplacements auprès de clients à Genève et dans le canton de Vaud. Selon la déclaration de B______, les indemnités avaient été évoquées à titre de salaire; il avait sollicité une augmentation et en contrepartie abandonné la clause de bonus. Il effectuait le même nombre de déplacements lorsque le montant de frais était fixé à 150 fr. que lorsqu'il l'était à 750 fr. Il prenait ses repas en général au bureau, et n'allait que rarement au restaurant.
Un autre collaborateur a déclaré que son augmentation de salaire avait été transformée en frais, après vérification de A______ à l'administration fiscale. La situation de B______ était identique. Il mangeait souvent au bureau avec B______ (témoin D______).
C. La perception de l'impôt à la source sur le salaire de B______ a été opérée de manière erronée.
Selon la déclaration de B______, A______ lui a indiqué fin 2010 ou début 2011 qu'il y avait une faible différence, qu'elle laisserait tomber en raison du faible salaire à l'engagement; ultérieurement le sujet n'avait plus été abordé. Dès mars 2013, il a constaté un écart entre le salaire net indiqué dans ses fiches de salaire et le montant effectivement perçu; il s'en est plaint à l'employeur qui lui a répondu rencontrer des difficultés financières et annoncé que le solde lui serait versé courant 2014.
En 2010 ou 2011, il y a eu un problème de retenue d'impôt à la source, s'agissant des collaborateurs B______ et D______. Il a été convenu que le manco d'impôt non prélevé serait compensé avec le salaire non accordé à ce dernier employé. La situation était identique pour B______ (témoin D______).
A teneur des fiches de salaire 2013, le salaire net de B______ s'est élevé à 81'334 fr. 60. L'employé a reçu 76'587 fr. 60, d'où une différence en sa faveur de 4'747 fr., dont à déduire le montant de 1'831 fr. versé en mai 2014.
A______ a déclaré qu'elle avait prélevé en 2010 un impôt à la source selon un taux inférieur à celui qui aurait dû être appliqué, de sorte qu'elle avait prié B______ de rembourser la différence, ce qu'il avait refusé de faire, en expliquant que le montant pourrait être compensé avec un éventuel bonus. Selon son calcul, elle avait versé 2'916 fr. en trop en 2010, et retenu 4'747 fr. en 2013 comme le soutenait l'employé, de sorte que la différence en faveur de celui-ci était de 1'831 fr., montant versé en mai 2014. Le cas de B______ différait de celui de Patrick D______, puisque les rapports de travail avec le premier s'étaient achevés par un licenciement, alors que le second avait démissionné, si bien que le montant ne lui avait pas été réclamé.
B______ n'a pas contesté la quotité de 2'916 fr. précitée.
D. Selon ses comptes et bilans, A______ a subi une perte de 259'954 fr. 66 en 2011, de 84'970 fr. 49 en 2012, et de 249'453 fr. 28 en 2013.
E. A l'occasion du dîner de fin d'année 2013 et d'une séance tenue le 6 janvier 2014, un nouveau directeur et associé, E______, ainsi qu'une nouvelle collaboratrice ont été présentés au personnel.
B______ a déclaré qu'à l'occasion de la séance, le directeur avait dit que le département était sur une pente ascendante, qu'on ne changeait pas une équipe qui gagne, et qu'il la renforçait avec l'arrivée de deux personnes.
Pour A______, il s'agissait d'encouragement des collaborateurs, lesquels étaient toutefois informés des difficultés de la société. E______ avait été présenté comme futur associé de l'entreprise pour lui donner du poids; il bénéficiait d'une rémunération inférieure à celle d'autres employés, avait été payé deux semaines en janvier 2014 puis avait été engagé à compter du 1er avril 2014 avec une aide étatique (retour en emploi).
Au dîner de fin d'année et à la séance du 6 janvier 2014, la société avait fait part des bons résultats de l'année précédente et de perspectives réjouissantes (témoins F______, G______, D______).
Une dizaine de jours après la séance du 6 janvier 2014, B______, a découvert sur le serveur informatique commun de l'entreprise un document, dont il a tiré une copie.
Ce document (produit par l'employé en titre n° 7) comprend notamment le passage suivant: "Note: Il est crucial de mettre en place l'opération tempête du désert (cela s'applique à l'ensemble du staff) et pour G______ s'ajoutera l'opération "Sabre du désert" qui devra être en mode "defcon 5 " dès 2014 […] Analyse de la garde républicaine (Sabre du désert) Qui sera dans la liste? […] Service Audit et Gestion: […] Jonathan […]. L'opération TDD visera à la réduction progressive de la masse des forces subversives […]".
A______ a déclaré, puis confirmé en déposition, que ladite note, avait été rédigée spontanément par E______, par excès de zèle; elle était sauvegardée sur le disque dur de l'ordinateur personnel de son associé gérant et ne pouvait pas se trouver sur le serveur de l'entreprise, sauf mauvaise manipulation informatique de sa part.
Au souvenir de E______, il s'agissait d'une note qui n'avait pas été dictée ou rédigée par lui mais avait dû l'être par A______; il ne l'avait pas vraiment vue mais A______ lui en avait parlé; il était toutefois possible qu'il l'ait rédigée et qu'il l'ait envoyée (témoin E______).
Après le licenciement, C______ avait évoqué que G______ et B______ complotaient contre lui (témoin H______).
F. Par lettre du 20 janvier 2014, A______ a licencié B______ pour le 31 mars 2014, et l'a libéré de l'obligation de travailler durant le préavis.
Le jour de l'entretien de licenciement, un agent de sécurité et un avocat étaient présents. Il a été indiqué qu'il s'agissait d'un licenciement économique; en 2011 des difficultés financières avaient été évoquées. Selon A______, l'agent de sécurité était prévu pour que le licenciement se déroule au mieux, connaissant le fort caractère de l'employé; la libération de l'obligation de travailler était immédiate en raison des données connues du collaborateur.
A la suite d'une incapacité de travail de l'employé, les rapports de travail ont pris fin le 30 avril 2014.
G. Deux collaborateurs ont été engagés au service de A______ en février ou au printemps 2014 (témoins D______, H______).
H. De février à avril 2014, B______ n'a pas perçu les montants de frais visés dans l'avenant au contrat de travail.
I. Le 15 avril 2014, B______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête en paiement dirigée contre A______.
Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 20 mai 2014, il a saisi le Tribunal, le 4 septembre 2014, d'une demande par laquelle il a conclu à ce que A______ soit condamnée à lui verser 29'376 fr. 85, soit 4'747 fr. nets avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2013 à titre de solde de salaire 2013, 797 fr. 65 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 janvier 2014, à titre de différence de salaire en janvier 2014, 4'500 fr. nets avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 mars 2014 à titre de différence de salaire de février à avril 2014, 2'842 fr. 20 et 500 fr. nets avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 avril 2014 à titre d'indemnité pour vacances de janvier à avril 2014, et 16'000 fr. nets avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 avril 2014 à titre d'indemnité pour licenciement abusif, ainsi qu'à lui remettre un certificat de travail complet.
Il a notamment fait valoir que son licenciement était inhérent à sa personnalité et avait été donné sans égard à son endroit.
Par réponse du 14 novembre 2014, A______ a conclu à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement de remettre un certificat de travail, et principalement à ce que B______ soit débouté de ses conclusions, subsidiairement à ce qu'il soit dit qu'une éventuelle prétention de celui-ci était compensée avec sa propre créance en paiement de 277'478 fr. A titre préalable, elle a notamment requis que la pièce n°7 de l'employé soit écartée.
J. Par jugement du 5 novembre 2015, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal a condamné A______ à verser à B______ 4'500 fr. bruts avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 mars 2014 (ch. 3), ainsi qu'à lui remettre un certificat de travail (ch. 5), a invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales légales et usuelles (ch. 4), et a débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 6).
En substance, le Tribunal, après avoir admis la pièce 7 de l'employé, a retenu que celui-ci n'avait pas établi bénéficier d'une remise de dette s'agissant du montant lié à l'impôt à la source, que les montants intitulés frais constituaient du salaire déguisé si bien qu'ils étaient dus pendant le délai de congé, que le licenciement n'était pas abusif.
K. Par acte du 10 décembre 2015, A______ s'est déclaré d'accord avec tous les points du jugement précité, sauf celui concernant des frais de transport et des frais de repas.
Par mémoire-réponse B______ s'est rapporté à justice s'agissant de la recevabilité de l'appel, et a conclu au rejet de celui-ci. Il a formé un appel joint, concluant à l'annulation du chiffre 6 du dispositif de la décision en ce qu'il avait été débouté de ses prétentions en paiement de 4'747 fr. sous déduction de 1'831 fr. et de 16'000 fr., cela fait à la condamnation de A______ à lui verser 4'747 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2013 sous imputation de 1'831 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 7 mai 2014 et 16'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 avril 2014.
A______ a conclu au déboutement de B______ des fins de son appel joint, a persisté dans son propre appel, et produit une pièce nouvelle.
B______ a persisté dans ses conclusions et requis que les faits et pièces nouveaux de A______ ne soient pas pris en considération.
Par avis du 12 mai 2016, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
Il résulte de la jurisprudence relative à l'art. 311 al. 1 CPC que le recourant doit démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et que son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu'il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_209/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2.1; 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3, publié in: SJ 2012 I p. 232). Si la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée, ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée, ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 3.1 et les arrêts cités, publié in: RSPC 2015 p. 52 n° 1614). Dites exigences doivent aussi être observées dans les procédures soumises à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5D_65/2014 du 9 septembre 2014 consid. 5.1; 5A_141/2014 du 28 avril 2014 consid. 3.4; 4A_651/2012 du 7 février 2013 consid. 4.2; 5C.14/2005 du 11 avril 2005 consid. 1.2).
Un appel joint peut être formé dans la réponse (art. 313 al. 1 CPC).
En l'occurrence, l'appel, déposé dans le délai légal, émane d'un plaideur procédant en personne; il est possible d'en comprendre qu'il se limite au chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée et que l'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que les frais visés dans l'avenant au contrat de travail devaient être versés durant le délai de congé. Il s'ensuit que cet appel sera considéré comme recevable. Il en va de même de l'appel joint.
2.1 Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d'une indemnité fixe, telle qu'une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu'elle couvre tous les frais nécessaires (art. 327a al. 2 CO).
Le fait de convenir d'une indemnité forfaitaire mensuelle pour frais de représentation peut constituer en réalité un élément déguisé du salaire. A cet égard, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes. A cet égard, le fait que, dans la réalité, les débours effectifs du travailleur lui soient remboursés en sus de l'indemnité plaide en faveur d'un élément déguisé du salaire. A plus forte raison, sied-il de considérer comme partie intégrante du salaire une indemnité forfaitaire ne correspondant à aucun frais du travailleur (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 301).
2.2 En l'occurrence, les parties sont convenues originellement d'un salaire fixe et d'un bonus, puis ont introduit un montant limité de frais de déplacement, puis ont supprimé le bonus et augmenté la quotité des frais précités en y ajoutant encore des frais de déplacement. Elles font valoir de façon concordante que la contrepartie de la suppression du bonus était l'augmentation de la quotité des frais. Quant au témoin D______, il a évoqué pour son propre cas une augmentation de salaire transformée en frais, et une situation identique s'agissant de l'intimé.
Celui-ci a encore déclaré, sans être contredit, que ses déplacements effectifs n'avaient pas varié selon que l'indemnité était fixée à 150 fr. ou à 750 fr., et qu'il n'encourait pas de frais de repas avec des clients.
Il s'ensuit que les premiers juges ont à raison qualifié de salaire déguisé, car destiné à remplacer la rémunération variable et sans lien avec des frais du travailleur, la stipulation contractuelle relative aux frais, en dépit de la lettre de celle-ci.
L'appelante ne critique pas le raisonnement des premiers juges au sujet de cette qualification, et se limite à relever qu'elle avait libéré son employé de l'obligation de travailler durant le préavis, et qu'ainsi les frais n'étaient pas dus. Ce faisant, elle perd de vue que le montant versé à ce titre ne relève précisément pas du remboursement de frais au sens de l'art. 327a al. 2 CO qui est subordonné à l'exercice effectif de l'activité professionnelle, mais bien du salaire, dû jusqu'au terme des rapports de travail.
Dès lors, le grief n'est pas fondé. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
L'appelante a admis avoir retenu 4'747 fr. sur le salaire 2013 de son employé, dont elle a restitué à celui-ci 1'831 fr. en mai 2014; le solde de 2'916 fr. représente la différence de l'impôt à la source qu'elle a acquittée en raison d'une erreur de calcul, et qui aurait dû être supportée par l'intimé. Celui-ci ne le conteste pas, se prévalant toutefois de ce que sa dette lui aurait été remise. S'il a effectivement déclaré, comme il le rappelle dans son appel joint, que l'appelante lui avait indiqué renoncer à ce montant en raison de la modicité de son salaire à l'engagement, celle-ci, pour sa part, a déclaré que l'intimé avait requis que le montant soit compensé avec un éventuel bonus qui ne s'était pas produit. Quant au témoin D______, qui a bénéficié d'une compensation, il a évoqué une situation identique pour l'intimé. Cette déclaration, peu précise, est plus évocatrice de la thèse de la compensation soutenue par l'appelante que de celle de la remise de dette avancée par l'intimé. Il s'ensuit que ce dernier a échoué à prouver que sa dette lui aurait été remise, et par conséquent qu'il aurait droit à la différence réclamée.
Le jugement attaqué, qui l'a débouté de sa prétention, sera confirmé sur ce point.
4.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.
En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1).
L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2 p. 116; 131 III 535 consid. 4 ). Le motif de la résiliation relève du fait et il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif; le juge peut cependant présumer un abus lorsque le motif avancé par l'employeur semble mensonger et que celui-ci ne parvient pas à en apporter la confirmation (ATF 130 III 699 consid. 4.1).
L'art. 336 al. 1 let. a CO, qui vise le congé discriminatoire, déclare qu'est abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise.
En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1).
4.2 En l'espèce, il est constant que la lettre de congé n'était pas motivée. L'intimé a lui-même déclaré que lors de l'entretien de licenciement il lui avait été dit qu'il s'agissait de raisons économiques.
Dans la présente procédure, l'appelante s'est prévalue de cette motivation. Elle a déposé à cet égard copie de ses comptes 2011 à 2013, faisant état de pertes pour chacun de ces exercices. Elle a pour le surplus allégué qu'elle s'était séparée de deux autres employés et que ses activités étaient désormais gelées. L'appelant n'a pas contesté lesdits comptes, pas plus que l'allégation précitée.
L'employeur est donc parvenu à établir la réalité de son motif. Le fait que le gérant de la société n'a pas exposé cette situation financière délicate à ses employés, ni en fin d'année 2013 ni au début 2014, voire a invoqué le contraire, n'est pas de nature à mettre en échec les données comptables, l'appelant admettant au demeurant que des difficultés financières avaient été évoquées fin 2011.
Pour sa part, l'intimé se prévaut, à titre de réel motif du congé, de l'invention par l'appelante d'un supposé complot de sa part et de celle de certains de ses collègues, d'autre part voit un abus dans les circonstances de la fin des rapports de travail (présence d'un agent de sécurité, fermeture des locaux à clé, libération immédiate de l'obligation de travailler avec reconduite à l'extérieur).
Il relève que la note produite en pièce 7 comporte des accusations qui auraient conduit l'employeur à se séparer de lui. A ce propos, il y a lieu de retenir que le contenu de ce document, à caractère outrancier, n'a pas été expliqué, et que ni l'identité de son auteur ni les circonstances de sa confection n'ont été clairement établies. Même si le témoin H______ a déclaré que l'employeur aurait évoqué un complot ourdi par l'intimé et l'un de ses collègues, le lien avec la note précitée, voire avec le licenciement, n'est pas apparent.
Ces éléments n'apparaissent, en tout état, pas suffisants pour représenter des indices dont résulterait une motivation réelle autre que celle que l'appelante a soutenue et démontrée en procédure.
Enfin, les circonstances du licenciement ne sont pas aussi exceptionnelles que l'intimé le soutient: la reconduite immédiate à l'extérieur et la fermeture à clé peuvent se justifier au regard de l'activité de l'intimé et des données qu'il connaissait; quant à la présence d'un agent de sécurité, si elle n'était pas forcément adéquate, l'employé n'a pas allégué qu'elle aurait représenté une contrainte ou une menace concrètes.
En définitive, l'intimé n'est ainsi pas parvenu à apporter des indices faisant apparaître comme non réelle la motivation du congé ou les circonstances de celui-ci comme relevant de l'abus de droit.
Le jugement attaqué sera donc confirmé sur ce point.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 4 :
A la forme :
Déclare recevables l'appel formé par A______ SÀRL contre le chiffre 3 du dispositif du jugement rendu le 5 novembre 2015 par le Tribunal des prud'hommes et l'appel joint formé par B______ contre le chiffre 6 du dispositif dudit jugement.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Nadia FAVRE, juge employeur; Madame Christine PFUND, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.