POUVOIR JUDICIAIRE
C/15180/2014-4 CAPH/80/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 3 MAI 2016
Entre
A______ SA, sise ______, Genève, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 28 septembre 2015 (JTPH/406/2015), comparant par Me François MEMBREZ, avocat, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
d'une part,
et
Madame B______, domiciliée ______, (France), intimée, comparant par Me Thierry STICHER, avocat, VSKV & Associés, place des Eaux-Vives 8, case postale 3796, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
d'autre part.
EN FAIT
A. A______ SA (anciennement C______ SA; ci-après : A______) est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève. Elle a le but social actuel suivant : études en matière de placement de capitaux, gestion de fortune et opérations financières, économiques ou commerciales : conseils et services en matière administrative, économique ou commerciale, notamment prospection de marchés; acquisition, gestion et administration de participations à des entreprises commerciales, financières, industrielles et mobilières dans le sens d'une société holding, courtage dans le secteur immobilier et de l'assurance, à l'exclusion des opérations soumises à la LFAIE.
B. Le 11 septembre 2012, A______ et B______ ont signé un contrat de travail aux termes duquel la seconde a été engagée en qualité de "fondée de pouvoir ayant la signature collective à deux, conseillère en placement ayant comme support l'immobilier (LMNP) en vente de bien immobilier (courtage) et responsable LBA (lutte contre le blanchiment d'argent) pour le département gestion de fortune", à compter du 1er septembre 2012.
L'art. 5 du contrat, intitulé "salaires/gratifications/commissions" était rédigé en ces termes : "1. Le salaire brut de base est fixe, il est de CHF 2'000.-/mensuel […]. 2. Les provisions aux gratifications mensuelles (bonus) sont de CHF 1'000.-/mois. Elles constituent des prestations facultatives et sans engagement de la part de C______. Même en cas de versements répétés de ces prestations, Madame B______ ne peut revendiquer de droit sur celles-ci. 3. Les commissions en faveur de Madame B______ sont calculées selon 3 critères définis sur la tabelle des commissions en annexe. Les parties reconnaissent la tabelle des commissions comme partie intégrante de ce contrat".
B______ allègue qu'elle a commencé son emploi le 1er août 2012, ce que A______ conteste. Elle allègue également avoir compris que son salaire effectif serait au minimum de 4'000 fr. par mois.
Il est possible que B______ ait été croisée dans les locaux de A______ dans le courant de l'été 2012 (témoin D______, relation d'affaires ayant effectué entre sept et dix visites dans les bureaux de A______), ou au mois d'août 2012, sans souvenir de dates précises (témoin E______, relation d'affaires ayant vu à deux ou trois reprises B______ dans les bureaux de A______).
C. B______ a allégué et déclaré au Tribunal n'avoir perçu aucune rémunération durant son emploi.
A______ a déclaré avoir remis de la main à la main, sans quittance, à son employée 2'000 fr. (1 x 1'000 fr. et 10 x 100 fr.) les 28 septembre, 31 octobre et 30 novembre 2012, montants qui n'avaient pas été comptabilisés dans le bilan et le compte de pertes et profits de la société et prélevés par un administrateur sur ses propres fonds.
Selon l'employeur au service duquel B______ avait travaillé après A______, elle lui avait dit qu'elle espérait être payée, ne l'ayant pas été dans la société précitée (témoin E______).
Un employé de A______ avait eu l'impression durant les premiers mois que B______ avait été payée, mais il n'en avait pas la certitude; par la suite, il doutait qu'il y ait eu paiement, la société n'avait pas d'argent. Lui-même n'avait pas reçu de salaire. B______ lui avait dit avant la résiliation de son contrat ne pas avoir perçu de salaire (témoin F______).
D. Le 30 novembre 2012, A______ a licencié B______ avec effet immédiat. Le même jour, elle a établi un document intitulé "mandat responsable LBA" qui comporte le texte suivant : "Suite à votre licenciement de ce jour en tant qu'employée, nous maintenons d'un commun accord avec vous le poste de responsable LBA sous mandat. Pour chaque dossier traité (contrôle LBA) vos honoraires seront de CHF 200.-", document que B______ a contresigné "bon pour accord".
Selon ses déclarations au Tribunal, A______ avait reçu, à une date dont elle ne se souvenait pas, un échange de messages, transmis par son collaborateur F______, provenant de l'adresse privée de B______. Ces messages portaient sur des offres et des photographies de la précitée à caractère pornographique.
Des extraits d'échange de ces messages et photographies ont été produits à la procédure par A______ (sous titres n° 1 et 2); une page d'échange de message porte, en entête, la date du 9 novembre 2012.
B______ a allégué que le motif de son licenciement ne lui avait pas été communiqué. Elle a déclaré au Tribunal qu'elle avait rédigé et expédié lesdits messages durant ses heures de travail, et qu'il s'agissait non pas de tournage de films mais de prostitution contre rémunération. Selon elle, F______ avait pu accéder à sa messagerie privée de par la circonstance qu'elle avait dû laisser une session ouverte sur son ordinateur; un tiers avait ainsi pu visiter sa messagerie à plusieurs reprises ou y effectuer une recherche.
F______ utilisait régulièrement l'ordinateur de B______; il avait accédé à ses emails, à son souvenir un mois avant le licenciement, lequel était dû à la circonstance que A______ n'avait plus les moyens de régler son salaire. Il était possible que les messages électroniques aient été imprimés le 9 novembre 2012, dates figurant en entête de la version produite à la procédure. Quelques jours après l'impression des documents, il avait convoqué l'employée pour qu'elle s'explique. Il avait été choqué à la prise de connaissance de ces documents, et après réflexion avait compris que l'employée avait été poussée à trouver d'autres sources de revenus du fait que la société n'était pas en mesure de la payer, faute de liquidités. Le congé avait été donné quelques jours après l'entretien d'explication. Lorsque son congé lui avait été signifié, il lui avait été dit qu'une société active dans l'intermédiation financière ne pouvait pas tolérer qu'une de ses collaboratrices s'adonne à des activités parallèles répréhensibles incompatibles avec la fonction de responsable LBA mais la réalité résidait dans le fait que la société n'avait plus de quoi la payer, ce qui ne lui avait pas été explicité (témoin F______, en litige pénal avec A______).
E. Par lettre du 7 décembre 2012, A______ a rappelé à B______ qu'elle était "sous la responsabilité de la société", qu'elle avait contrevenu à son secret de fonction le 4 décembre 2012, et qu'en conséquence "pour solde de tout compte le montant de CHF 1'400.- " ne lui serait donc pas attribué.
A______ n'a pas pu expliquer le montant précité.
Par lettre de son conseil du 27 mai 2014, B______ a fait valoir qu'elle avait été engagée par A______ dès le printemps 2012, que son salaire d'un montant minimum de 3'000 fr. par mois ne lui avait pas été réglé, que les motifs de son licenciement étaient contestés, et l'a mis en demeure de lui verser son salaire jusqu'au 31 décembre 2012 ainsi qu'une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.
Par courrier du 13 juin 2014, A______ a opposé une fin de non-recevoir, rappelant que les rapports de travail avaient commencé le 1er septembre 2012 et pris fin après qu'il avait été découvert fin novembre 2012 l'activité parallèle de l'employée, et que le salaire avait été payé en espèces.
F. Le 24 juillet 2014, B______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête en paiement de 46'000 fr. avec suite d'intérêts moratoires, dirigée contre A______.
Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 25 août 2014, elle a adressé, le 19 novembre 2014, une demande au Tribunal des prud'hommes tendant à la condamnation de A______ à lui verser 16'000 fr. bruts à titre de différence de salaire, 4'000 fr. bruts à titre de salaire durant le délai de congé, et 16'000 fr. nets à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 novembre 2012. A titre préalable, elle a requis la production des bilans et comptes de pertes et profits 2011 et 2012 ainsi que l'ensemble des éléments permettant de calculer les commissions dues contractuellement.
Par mémoire-réponse, A______ a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions. Elle a notamment produit des échanges de courriers électroniques entre l'employée et des tiers.
A l'audience du Tribunal du 17 février 2015, B______ a renoncé à réclamer la production du bilan et des comptes 2011. Elle a requis que les pièces précitées déposées par A______ soient écartées.
A______ a produit son bilan et ses comptes de pertes et profits 2012. Au chapitre des charges de salaires figure un montant de zéro. L'exercice 2012 fait apparaître un résultat négatif de près de 57'000 fr.
A l'audience du Tribunal du 30 juin 2015, les titres évoqués déposés par A______ ont été soumis au témoin F______, qui a déposé à leur sujet.
A l'issue de cette audience du Tribunal du 30 juin 2015, les parties ont plaidé et confirmé leurs conclusions.
G. Par jugement du 28 septembre 2015, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes, après avoir écarté de la procédure les pièces 1 et 2 de A______ (ch. 2 du dispositif), a condamné celle-ci à verser à B______ les montants de 8'000 fr. bruts et 6'000 fr. nets avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 novembre 2012 (ch. 3 et 4), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 5), dit qu'il ne serait pas perçu de frais (ch. 6) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
H. Par acte du 29 octobre 2015, A______ a formé appel contre le jugement précité. Elle a conclu à l'annulation de celui-ci, cela fait au déboutement de B______ de toutes ses conclusions.
Par mémoire-réponse, B______ a conclu au déboutement de A______ des fins de son appel. Elle a formé un appel joint concluant à ce que A______ soit condamnée à lui verser en outre 7'000 fr. bruts et 3'000 fr. nets avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 novembre 2012.
Elle a nouvellement allégué que son congé était dû à ce qu'elle se faisait insistante en vue du paiement de son salaire.
Par acte du 25 janvier 2016, A______ a conclu au déboutement de B______ des fins de son appel joint.
Par avis du 2 mars 2016, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
La partie adverse peut former un appel joint dans la réponse (art. 313 al. 1 CPC).
En l'occurrence, tant l'appel que l'appel joint, qui respectent les dispositions précitées, sont recevables.
2.1 Chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC).
Le paiement du salaire est la première obligation de l’employeur. En cas de litige, c’est à l’employeur d’apporter la preuve que le salaire a effectivement été payé (art. 8 CC).
2.2 Les moyens de preuve sont notamment le témoignage, les titres et l'interrogatoire et la déposition des parties (art. 168 al. 1 CPC).
L'interrogatoire et la déposition des parties sont de même rang et de même force probante, laquelle est équivalente au témoignage. Ils s'inscrivent dans le système de la libre appréciation des preuves institué par l'art. 157 CPC, selon lequel le juge décide selon sa conviction subjective si des faits sont prouvés ou non par l'interrogatoire (Bühler, Commentaire bernois, 2012, ad art. 191-192 CPC, n. 14 ss).
2.3 En l'espèce, les parties ont signé le 11 septembre 2012 un contrat de travail fixant un début des relations de service au 1er septembre 2012. L'intimée a allégué qu'elle avait toutefois commencé son emploi le 1er août 2012; elle n'a formé aucun allégué relatif aux circonstances qui auraient conduit à ne formaliser cette relation que le 11 septembre 2012 et en indiquant en outre une date qui n'aurait pas correspondu à la réalité.
Ni le témoin D______, ni le témoin E______, visiteurs occasionnels des locaux, n'ont fait de déposition décisive sur le début de la relation d'emploi, le premier ayant évoqué qu'il était possible qu'il ait croisé l'intimée dans le courant de l'été 2012, et le second ayant dit avoir pu la croiser dans les bureaux au mois d'août 2012 sans souvenir des dates précises. Quant au témoin F______, il a déclaré que l'intimée avait travaillé au service de l'appelante durant environ six mois minimum en 2012 ou 2013, ce qui excède les allégués propres de l'employée. Ces témoignages ne sont donc pas suffisants pour tenir pour établis les allégués de l'intimée.
Par conséquent, le Tribunal a retenu à juste titre que celle-ci n'avait établi le début de son emploi qu'à compter du 1er septembre 2012, date correspondant au contrat de travail signé par les parties et admise par l'appelante.
En ce qui concerne le montant du salaire mensuellement dû, il résulte du contrat de travail que la part fixe en a été arrêtée à 2'000 fr. Un bonus facultatif de 1'000 fr. était également stipulé, à titre facultatif et "sans engagement" de la part de l'employeur. L'intimée a allégué dans sa demande, sans davantage de détails, qu'elle avait compris qu'elle percevrait une rémunération de 4'000 fr. par mois. Dans le courrier de son conseil du 27 mai 2014, elle a évoqué un salaire minimal mensuel de 3'000 fr., montant dont elle se prévaut à nouveau dans son appel joint. Elle n'a fait aucune déclaration sur ce point, en particulier sur la raison pour laquelle elle aurait compris, en dépit de la formulation claire du caractère facultatif du bonus figurant dans le contrat de travail, qu'elle avait droit à plus de 2'000 fr. par mois. Elle a dès lors échoué à apporter la preuve de son allégué.
Pour sa part, l'appelante n'a pas démontré qu'elle se serait acquittée des montants dus durant la relation d'emploi. Sa déclaration à ce sujet n'est étayée par aucun élément. Le témoignage F______, qui n'avait pas la certitude que l'employée avait été payée, et le témoignage E______, qui a rapporté les dires de l'intimée selon lesquelles elle espérait être payée par son nouvel employeur ne l'ayant pas été chez l'appelante, sont plutôt de nature à accréditer les allégués de l'intimée. Il en va de même des comptes 2012 de la société, qui ne comportent aucun poste salaire et révèlent une situation financière déficitaire.
Il s'ensuit que l'appelante, comme l'ont retenu les premiers juges, n'est pas parvenue à démontrer qu'elle aurait versé le montant de 6'000 fr. correspondant au salaire dû pour les mois de septembre à novembre 2012. Le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.
3.1 L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 et les arrêts cités).
En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En vertu de l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur : il doit s'abstenir d'entreprendre tout ce qui pourrait lui nuire économiquement (ATF 117 II 560 consid. 3a p. 561).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 précité).
Il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d'établir l'existence des conditions de celle-ci (justes motifs, avertissement, etc.) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2010 du 13 avril 2010 consid. 4.1; Gloor, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 71 ad art. 337).
Selon l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé.
L'art. 337c al. 3 CO dispose que le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.
Cette indemnité revêt les traits d'une peine conventionnelle et d'une réparation pour le tort subi. Qu'il s'agisse de son principe ou de sa quotité, le juge possède un large pouvoir d'appréciation. Parmi les circonstances à prendre en considération figurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné ainsi que la faute concomitante du travailleur; aucun de ces facteurs n'est décisif en lui-même (ATF 121 III 64 consid. 3c; 135 III 405 consid. 3.1).
L'indemnité de l'art. 337c al. 3 CO est laissée à l'appréciation du juge, la loi fixant un maximum correspondant à six mois de salaire. La loi n'impose pas au juge de s'en tenir strictement à une quote-part de salaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_234/2015 du 5 août 2015 consid. 3.3).
3.2 En l'espèce, il est constant que l'appelante n'a pas motivé par écrit le congé donné à son employée; ce n'est qu'en réponse au courrier du conseil de celle-ci qu'elle a évoqué la découverte, fin novembre 2012, d'une grave violation de l'obligation de fidélité, due à une activité professionnelle parallèle à caractère pornographique.
L'intimée a allégué que le motif du congé ne lui avait pas été communiqué au moment de celui-ci, ce que l'appelante a contesté en se référant à cet égard aux échanges de courriers électroniques qu'elle a produits, ainsi qu'à sa propre déposition. L'intimée a, dans un premier temps, requis que lesdites pièces soient écartées de la procédure au motif qu'elles étaient illicites au sens de l'art. 152 al. 2 CPC; elle a cependant consenti à s'expliquer à leur sujet, reconnaissant les faits qui en résultaient, et, à teneur de procès-verbal, ne s'est pas opposée à ce qu'elles soient soumises au témoin F______. Il y a, dès lors, lieu de retenir qu'elle a ainsi renoncé à sa requête, étant au demeurant relevé que lesdites pièces n'apparaissent pas avoir été recueillies en violation de normes pénales.
L'appelante n'a pas pu expliquer la raison pour laquelle la date du 9 novembre 2012 figurait en entête de l'impression d'un échange de messages électroniques, tandis que le témoin F______ a déclaré qu'il était possible que celle-ci corresponde au jour où il avait imprimé les documents. Ce dernier a encore évoqué une convocation par ses soins de l'employée, laquelle aurait eu lieu quelques jours après la découverte des messages, et encore une période de quelques jours entre l'entretien et la communication du congé; ces faits n'ont toutefois été allégués par aucune des parties.
Le témoin F______ a également déclaré qu'il avait été exposé à l'intimée que son congé lui était donné en raison de ses activités parallèles incompatibles avec sa fonction de responsable LBA, alors que la raison véritable était le manque de moyens de l'appelante pour verser les salaires dus. Ce dernier motif n'a pas été allégué par l'intimée dans sa demande; en appel, elle a allégué pour la première fois, de façon non recevable (art. 317 CPC), qu'elle aurait été congédiée parce qu'elle se faisait insistante en vue de recevoir son salaire.
L'intimée a, au demeurant, admis qu'elle envoyait les messages précités, relatifs à une activité de prostitution contre rémunération, depuis son poste de travail, durant les heures de bureau, et qu'à une reprise un de ces messages avait été expédié depuis sa messagerie professionnelle.
Ainsi, le motif donné par l'appelante au licenciement avec effet immédiat est établi. L'appelante n'a en revanche pas pu démontrer la date à laquelle elle a pris connaissance des faits, étant précisé que tant les indications temporelles résultant de l'impression des messages que la déposition du témoin F______ tendraient à infirmer l'allégué selon lequel le congé aurait été signifié aussitôt le manquement connu; la condition de l'immédiateté n'apparaît ainsi pas réalisée. Par ailleurs, l'appelante, qui considère – vraisemblablement à raison – que le comportement de son employée n'était pas en adéquation avec la fonction occupée par celle-ci singulièrement sous l'angle de la LBA, a fait montre d'une attitude contradictoire. Elle a, en effet, choisi de continuer à confier cette activité à l'intimée, certes sous une forme juridique différente du contrat de travail, comme en témoigne son courrier du 30 novembre 2012. Elle est ainsi particulièrement malvenue à soutenir que l'activité parallèle douteuse de l'intimée aurait provoqué une rupture de confiance telle que la poursuite des relations était rendue impossible.
En définitive, au vu de tous ces éléments, le jugement attaqué qui a retenu qu'il n'y avait pas de justes motifs au congé donné à l'intimée sera confirmé, à l'exception du point du dispositif portant sur les pièces 1 et 2 de l'employeur, lequel sera annulé.
Le montant alloué par les premiers juges sur la base de l'art. 337 al. 1 et 3 CO sera également confirmé, le grief de l'intimée relatif à la quotité de son salaire ayant été déjà examiné et rejeté ci-avant; quant à l'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, l'appelante n'a pas critiqué (cf. ATF 141 III 569 consid. 2.3.3; 138 III 374 consid. 4.3.1), ne serait-ce que par motivation subsidiaire, le raisonnement des premiers juges qui les a conduits à arrêter le montant de celle-ci.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 4 :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par A______ SA contre le jugement rendu le 28 septembre 2015 par le Tribunal des prud'hommes (JTPH/406/2015) dans la cause C/15180/2014-4.
Au fond :
Annule le chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué.
Confirme ce jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Michel BOHNENBLUST, juge employeur, Madame Christiane VERGARA-PIZZETTA, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-LÉVY, greffière.
La présidente :
Sylvie DROIN
La greffière :
Véronique BULUNDWE-LÉVY
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.