POUVOIR JUDICIAIRE
C/21585/2013-2 CAPH/189/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 17 novembre 2015
Entre
A______, sise ______, Genève, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 18 mars 2015 (JTPH/122/2015), comparant par Me Claude LAPORTE, avocat, Equey & Associés, rue du Tir-au-Canon 4, 1227 Carouge (GE), en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
d'une part,
et
Madame B______, domiciliée ______, (GE), intimée, comparant par le Syndicat UNIA, chemin Surinam 5, case postale 288, 1211 Genève 13, dans les bureaux duquel elle fait élection de domicile,
d'autre part.
EN FAIT
A. A______ est une société à responsabilité limitée inscrite au Registre du commerce de Genève, qui a pour but l'exploitation d'un restaurant pizzeria avec vente à l'emporter de pizzas et achat et vente de matériel lié à la restauration.
B. Le 1er janvier 2012, B______ s'est engagée au service de A______, en qualité de serveuse, pour une durée déterminée échéant le 31 mai 2012, puis, le 1er juin 2012, pour une durée déterminée échéant le 30 novembre 2012. Dans les deux cas, le contrat de travail signé par les parties – sur une formule préimprimée – était intitulé "contrat de travail pour employé avec horaires irréguliers (par ex. "auxiliaire payé à l'heure)", l'horaire était de 42 heures par semaine, et le salaire de 21 fr. 10 de l'heure, indemnité vacances et jours fériés incluse.
A compter du 1er mars 2013, B______ et A______ ont conclu, derechef au moyen d'une formule préimprimée, un nouveau contrat de travail, expirant le 31 août 2013, mais résiliable moyennant un préavis d'un mois pour la fin d'un mois. Le titre était libellé ainsi: "contrat de travail pour a) employé/e à plein temps, b) employé/e à temps partiel (avec horaire fixé régulier)". La lettre b précitée a été cochée. A la rubrique "durée du travail et vacances", le sous-chapitre "employé à temps partiel" a été complété de la mention "42" dans la phrase suivante: "la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de présence est de … heures". Le salaire mensuel brut était de 800 fr., soit 738 fr. 45 fixes et une part mensuelle du treizième salaire de 61 fr. 55.
B______ a déclaré que A______ ne voulait pas établir de contrat supérieur à 50%, de sorte qu'elle avait décidé de partager le contrat de travail en deux fois 20% entre une autre serveuse (C______) et elle-même.
Selon A______, la mention de 42 heures par semaine dans le contrat procédait d'une erreur; B______ n'avait jamais travaillé 42 heures. Toutes les fiches de salaire avaient été remises à l'employée et pouvaient être produites.
C. B______ a déclaré avoir travaillé à 100% de fin janvier 2013 au 10 mai 2013, dernier jour de son emploi, ses horaires n'ayant jamais été fixes.
Durant les derniers mois, l'employeur déduisait de son salaire net le montant de l'appartement qu'il lui sous-louait, soit 900 fr. par mois. Elle n'a pas formé davantage d'allégués au sujet des montants effectivement perçus de son employeur.
Le 10 mai 2013, elle n'avait pas ses horaires, mais elle était quand même venue travailler.
A______ a déclaré que l'employée n'avait pas travaillé à son service en décembre 2012, janvier et février 2013. Après avoir déclaré que les fiches de présence de B______ étaient en sa possession, elle a admis ne pas en avoir établi, tout en relevant que le restaurant n'était pas ouvert avant 11h00.
L'établissement est ouvert tous les jours de 11h00 à 14h30 et de 17h30 à 23h00. B______ faisait les horaires de midi, soit de 11h30 à 14h30, du lundi au vendredi. Il n'y avait ni plannings ni fiches de présence dans l'établissement (témoin D______).
D. Par lettre recommandée expédiée le 30 avril 2013, A______ a licencié B______.
Le lendemain, elle a établi un courrier identique daté du 1er mai 2013 et portant la mention "lettre remise en main propre". La fin des rapports de travail était indiquée au 31 mai 2013.
Par courrier de son syndicat du 7 mai 2013, B______ a contesté le contenu de la lettre de licenciement, fait valoir que les rapports de travail se termineraient le 30 juin 2013, requis le paiement du treizième salaire pour toutes les heures travaillées en 2012 et 2013, et évoqué des sommes perçues en trop pour son logement.
Par lettre du 14 mai 2013, A______ a répondu audit syndicat qu'elle ne contestait pas que le délai de congé arrive à échéance le 30 juin 2013, que l'employée avait toutefois requis que les rapports de travail prennent fin au 31 mai 2013, que les calculs pour le treizième salaire 2012 seraient faits tandis que celui de 2013 était inclus.
Le même jour, elle a écrit à B______ notamment pour lui faire observer qu'elle ne s'était pas présentée à son poste de travail le 9 mai précédent, qu'elle était arrivée en retard (à 12h10 au lieu de 10h30) le 10 mai avant de partir à 13h35 sans motifs, et qu'elle n'était pas venue travailler le lundi 13 mai 2013. Elle relevait encore avoir reçu la veille divers sms de son employée selon lesquels celle-ci indiquait vouloir venir à 30%, ne plus être motivée, vouloir "terminer [son] licenciement jusqu'au mois de juin 2013, et demander quels jours elle devait venir travailler.
Le 17 mai 2013, B______, par l'entremise de son syndicat, a soulevé divers points. Elle a notamment observé que le "troisième contrat de travail est égal à un 20% du taux d'activité, c'est-à-dire 8,5 heures par semaine, toutes les heures travaillées au-delà de ce taux sont à considérer comme heures supplémentaires". Elle a contesté les motifs du licenciement; elle ne s'est pas prononcée sur sa présence ou son absence entre le 9 et le 13 mai 2015.
Le 22 mai 2013, le syndicat de B______ a requis un contrôle CCNT, relevant notamment ce qui suit: "notre membre a un contrat à temps partiel pour environ 8,5 heures par semaine, mais nous savons qu'elle travaille plus sans que ces heures soient payées d'une forme transparente. L'employeur n'a jamais communiqué aux employées le planning selon les dispositions conventionnelles".
E. Le 17 juillet 2013, l'Office de contrôle CCNT a rendu un rapport. Il en résulte qu'en mai 2013, A______ employait dans son établissement deux collaborateurs à temps partiel, n'avait pas de fermeture hebdomadaire, et ne respectait pas la CCNT sur divers points. En particulier, aucune preuve de paiement des salaires n'avait été apportée, il n'y avait pas de contrôle des présences, l'horaire de travail n'était pas spécifié par écrit.
L'Office a encore relevé que les indications des parties étaient contradictoires et qu'aucun document n'avait été mis à disposition de sorte qu'il ne pouvait être pris position notamment sur la demande de B______.
F. Le 11 octobre 2013, B______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête dirigée contre A______ en paiement de 12'580 fr. 29.
G. A une date indéterminée, A______ a versé 2'070 fr. 45 nets à B______.
Selon un courrier électronique du conseil de l'employeur, daté du 31 janvier 2014, ce montant se décomposait ainsi: 616 fr. 45 nets à titre de treizième salaire de janvier à mai 2012, 807 fr. 70 nets à titre de treizième salaire de juin à novembre 2012, 151 fr. 65 nets à titre de vacances de janvier à novembre 2012, 32 fr. 30 nets à titre de jours fériés de janvier à novembre 2012, 242 fr. 75 nets à titre de salaire jusqu'au 10 mai 2013 (date de l'abandon de poste), 181 fr. nets à titre de vacances pour l'année 2013 jusqu'au 10 mai 2013 date de l'abandon de poste, 38 fr. 60 nets à titre de jours fériés pour l'année 2013 jusqu'au 10 mai 2013.
H. Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 10 décembre 2013, B______ a déposé au Tribunal des prud'hommes, le 10 mars 2014, une demande par laquelle elle a conclu à ce que A______ soit condamnée à lui verser 10'902 fr. 02, à titre d'indemnité vacances (958 fr. 33), jours de congé (1'473 fr. 33), jours fériés (540 fr. 48), treizième salaire de mars à juin 2013 (1'132 fr. 88), salaire de mai et juin 2013 (6'800 fr.), et à lui remettre un certificat de travail et un décompte de caisse de pension en français.
Elle a notamment allégué qu'elle avait un "CDD à 20%" du 1er mars au 31 août 2013, tout en ayant travaillé en moyenne à 100%, de 10h30 à 15h00 et de 17h30 à 24h00 du lundi au vendredi.
Par mémoire-réponse du 9 mai 2014, A______ a conclu au déboutement de B______ des fins de la demande.
Elle a notamment contesté que B______ ait travaillé selon l'horaire allégué, en particulier quant aux heures du soir; elle a offert en preuve de son allégué, outre l'interrogatoire des parties, l'audition des témoins E______ et D______, ainsi que F______ sur l'horaire du soir seulement. Elle s'est par ailleurs prévalue d'une fin des rapports de travail au 9 ou 10 mai 2013, en raison de l'abandon de poste de l'employée.
A la requête du Tribunal, les parties ont déposé leurs listes de témoins. Celle de B______ comportait dix noms, celle de A______ trois noms. Le Tribunal a convoqué les deux premières personnes figurant sur chacune des listes, à savoir G______ et C______ d'une part, D______ et E______ d'autre part.
A l'audience du Tribunal du 15 décembre 2014, il a été procédé, avec l'accord des parties, à la rectification d'office de la qualité de ______ en A______. Les deux parties ont persisté dans leurs conclusions. Le témoin D______ a été entendu. B______ a indiqué que le témoin G______ lui avait fait connaître son indisponibilité, tandis que le témoin C______ lui avait dit ignorer la tenue de l'audience. Le témoin E______ n'a pas été entendu sans qu'il ait été porté d'indication à ce propos au procès-verbal d'audience. Puis les deux parties ont déclaré "si le Tribunal estime avoir suffisamment d'éléments pour rendre son jugement, nous nous en remettons à lui quant à l'audition du reste de nos témoins".
Sur quoi, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions.
I. Par jugement du 18 mars 2015, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal a renoncé à entendre divers témoins, dont E______ (ch. 2), a condamné A______ à verser à B______ le montant brut de 9'324 fr. 30 (ch. 3) et à remettre à celle-ci un certificat de travail (ch. 5), a invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales légales et usuelles (ch. 4), et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
En substance, le Tribunal, après avoir considéré, par appréciation anticipée des preuves, qu'il était suffisamment renseigné par les pièces produites, les déclarations des parties et le témoignage recueilli, a renoncé à procéder aux auditions des autres témoins à propos desquels les parties s'en étaient rapportées, a retenu que les rapports de travail étaient soumis à la CCNT de l'hôtellerie-restauration étendue, que les déclarations des parties divergeaient quant à l'horaire de la travailleuse, que l'employeur ne procédait pas au contrôle des horaires, que le contrat de travail, certes intitulé à temps partiel, mentionnait 42 heures, qu'il fallait dès lors considérer qu'il s'agissait de l'horaire de l'employée, qu'elle n'avait pas perçu le salaire conventionnel correspondant, que le salaire était dû jusqu'à fin juin 2013 l'employeur n'ayant pas démontré un abandon de poste et la travailleuse ayant clairement manifesté sa volonté de poursuivre les rapports de travail, de même que le treizième salaire, les vacances et les jours fériés, et qu'un certificat de travail devait être remis.
J. Par acte du 29 avril 2015, A______ a formé appel contre les chiffres 2, en tant qu'il avait refusé l'audition du témoin E______, 3 et 4 du jugement précité. Il a conclu à l'annulation de ceux-ci, à l'audition du témoin E______, cela fait au déboutement de B______ de ses conclusions.
Elle a allégué que son témoin E______ s'était présenté, certes avec retard, à l'audience du 15 décembre 2014 du Tribunal. Elle a produit une attestation à l'appui de son allégué.
Par réponse du 27 mai 2015, B______ a conclu à la confirmation de la décision déférée. Elle a requis que l'attestation nouvellement produite soit écartée.
Par avis du 26 juin 2015, les parties ont été informées de ce que la cause avait été gardée à juger, l'appelante n'ayant pas fait usage de son droit de réplique.
EN DROIT
Interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans le délai utile de 30 jours (art. 311 al. 1, 145 al. 1 let. a et 146 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), par une personne qui y a intérêt, l'appel est recevable.
La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
S'agissant d'un litige dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., la procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 1 CPC). Les faits doivent être établis d'office (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC).
Il est établi et non contesté que les rapports de travail entre les parties étaient soumis à la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1009 (CCNT).
L'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir établi correctement les faits et d'avoir violé le droit, notamment en retenant que l'employée avait travaillé à plein temps et en omettant de tenir compte de l'abandon de poste du 9 mai 2013, et de ne pas avoir procédé à l'audition du témoin E______, qu'elle avait dûment offert en preuve et à laquelle elle n'avait pas renoncé, étant précisé que le précité s'était présenté à l'audience mais n'y avait pas été entendu.
5.1 En vertu de l'art. 8 CC, le travailleur qui émet des prétentions salariales doit prouver en particulier le taux d'occupation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_127/2015 du 30 avril 2015 consid. 3.4).
Selon l'art. 21 ch. 4 CCNT, si l'employeur n'observe pas l'obligation d'enregistrer la durée du travail du collaborateur, l'enregistrement de la durée du travail ou le contrôle de la durée du travail réalisé par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige.
5.2 Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 133 III 189 consid. 5.2.2, ATF 133 III 295 consid. 7.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
Il s'ensuit qu'une mesure probatoire peut être refusée en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsque l'autorité compétente considère que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (cf. ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
5.3 En l'occurrence, il est constant que le contrat signé entre les parties porte la mention "temps partiel", mentionne un horaire de 42 heures par semaine et un salaire mensuel de 800 fr. Il comporte ainsi des contradictions internes, sur lesquelles les parties ne se sont guère expliquées. L'appelante a soutenu que l'indication de 42 heures représentait une erreur sans exposer si les autres éléments correspondaient à la volonté des parties, tandis que l'intimée, sans se prononcer sur la quotité de salaire fixée, a avancé une explication peu claire relative au fait que l'employeur ne voulait pas de contrat supérieur à 50% de sorte que 20% avait été attribué à sa collègue C______ et 20% à elle-même. Elle a porté le nom de ladite collègue sur sa liste de témoins, mais ce témoignage n'a pas été administré.
L'intimée a elle-même allégué, dans sa demande, qu'elle était au bénéfice d'un contrat à 20%, mais qu'elle travaillait à 100%, selon un horaire de 10h30 à 15h00 et de 17h30 à 24h00, cinq jours par semaine. Dans le courrier de son syndicat du 17 mai 3013, elle se prévalait d'un taux d'activité contractuel de 20%, soit 8,5 heures par semaine, les heures travaillées au-delà (qui n'étaient pas chiffrées) étant à considérer comme heures supplémentaires à compenser comme telles. Le 11 mai 2013, toujours sous la plume de son syndicat, elle répétait que son contrat était d'environ 8,5 heures par semaine, tout en ajoutant travailler "plus", sans davantage de précision.
Lors de son audition par le Tribunal, elle a déclaré que ses horaires n'étaient jamais fixes, tandis que l'appelante a, certes de mauvaise grâce, admis qu'elle ne tenait pas de contrôle des horaires.
Selon le témoignage D______, l'intimée n'assurait que le service de midi, entre 11h30 et 14h30. Les autres témoins cités par l'appelante sur le sujet de l'horaire n'ont pas été auditionnés.
Il résulte de ce qui précède que l'employée, à qui revient la charge de la preuve de son taux d'occupation et qui avait fait des offres de preuve auxquelles il n'a pas été donné de suite, n'a pas, en l'état, apporté d'éléments suffisants pour en établir la réalité, contrairement à l'avis du Tribunal.
Si l'appelante a admis qu'elle ne tenait pas de décomptes des horaires, contrairement à son obligation conventionnelle, l'intimée n'a pas allégué qu'elle aurait elle-même procédé à l'inscription de ses heures, ce qui pourrait, conformément à l'art. 21 ch. 4 CCNT constituer un moyen de preuve.
Le Tribunal a motivé sa décision de ne pas entendre les témoins requis par les parties par la circonstance qu'il considérait être suffisamment renseigné par les mesures probatoires déjà administrées, sans qu'il résulte du dossier qu'il aurait identifié quels faits auraient pu être établis par les auditions sollicitées. Or, l'écriture de réponse de l'employeur comportait une offre de preuve précise s'agissant des témoins E______ et F______, et la déclaration de l'intimée permettait d'identifier le témoin C______. Comme il l'a été exposé ci-dessus, la question de l'horaire de l'intimée est pertinente pour l'issue du litige, de sorte qu'il doit être fait droit à la conclusion de l'appelante, qui ne remet toutefois en cause le chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée que s'agissant du témoin E______.
En outre, en ce qui concerne les événements survenus entre les 9 et 13 mai 2013, dont l'appelante se prévaut pour soutenir l'abandon de poste, les faits n'ont pas été éclaircis, singulièrement la réalité de sms - qui apparaissent prima facie contradictoires selon la relation qui en a été faite - sur l'absence de motivation de l'employée, son offre de travailler à 30%, son souhait d'accomplir un préavis. Dans ces circonstances, le Tribunal a, de façon prématurée, considéré qu'il était incontestable que l'intimée avait clairement manifesté sa volonté de poursuivre les rapports de travail jusqu'à la fin du contrat et n'avait dès lors pas abandonné son poste.
Ainsi, la décision rendue par les premiers juges repose sur un établissement des faits incomplet.
Le jugement attaqué sera dès lors annulé, et, dans le respect du principe du double degré de juridiction, la cause renvoyée au Tribunal (art. 318 al. 1 let. c CPC) pour qu'il complète son instruction, en interrogeant les parties sur les circonstances de la conclusion du contrat du 1er mars 2013, et sur leurs intentions respectives à cet égard, et en procédant à l'audition du témoin E______.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 2 :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par A______ contre les chiffres 2, en ce qui concerne le refus d'audition du témoin E______, 3 et 4 du jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 18 mars 2015 dans la cause C/21585/2013-2.
Au fond :
Annule les chiffres 2, en ce qui concerne le refus d'audition du témoin E______, 3 et 4 du dispositif de ce jugement.
Renvoie la cause au Tribunal des prud'hommes pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ces points.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Vincent CANONICA, juge employeur, Monsieur Kasum VELII, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LÉVY, greffière.
La présidente :
Sylvie DROIN
La greffière :
Véronique BULUNDWE-LÉVY
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 15'000.- fr.