POUVOIR JUDICIAIRE
C/21958/2012-5 CAPH/107/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 10 juillet 2014
Entre
A______, ______ Vaud, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 11 décembre 2013 (JTPH/414/2013), comparant par Me Damien CHERVAZ, avocat, Rue du Lac 12, Case postale 6150, 1211 Genève 6, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
d'une part,
et
B______, ______ Genève, intimée, comparant par C______dans les bureaux duquel elle fait élection de domicile,
d'autre part.
EN FAIT
A. B______ (ci-après B______) est une entreprise de droit public inscrite au Registre du commerce de Genève, qui a pour but d'organiser, gérer et développer une crèche.
Elle exploite la crèche , sise à 1.
B. Le 16 août 2010, A______, domiciliée à (Vaud) s'est engagée au service de B, en qualité d'éducatrice, au taux de 80%, moyennant un salaire mensuel de 6'732 fr. 60.
Les parties admettent que le droit aux vacances était de vingt-huit jours ouvrables par année.
A______ n'a pas formé d'allégués sur le moyen de transport qu'elle utilisait pour se rendre à son travail.
C. A______ affirme qu'en 2010, elle a pris l'équivalent de 84,1 heures de vacances, en 2011 172,8 heures de vacances, en 2012 70,4 heures de vacances. Considérant que sur l'entier de son emploi, elle avait droit à l'équivalent de 475,7 heures de vacances, elle s'estime créancière de 136,5 heures de vacances.
Elle n'établissait pas de tableaux au fur et à mesure, mais a reconstitué, sur la base de ses agendas et de ses souvenirs, joints à ceux de son mari, les dates de ses vacances. Elle conteste avoir pris des jours de congé autres que ceux qu'elle a indiqués dans ses récapitulatifs.
B______ allègue pour sa part que A______ a bénéficié de 10 jours de vacances en 2010, de 29 jours en 2011, et de 22 jours en 2012, de sorte que celle-ci n'aurait plus de prétentions à faire valoir à cet égard. Elle a, en particulier indiqué pouvoir démontrer les dates de vacances prises par son employée en octobre 2010, dans la mesures où elle avait la trace comptable du paiement d'une remplaçante à ces dates.
Jusqu'en 2012, B______ ne demandait pas à ses employés de remplir un document de demande de vacances.
D. Au colloque de l'employeur du 8 mars 2012, A______ a évoqué la situation d'une élève dont elle entendait rencontrer la mère (C______). Sa supérieure lui avait dit que cela ne devait pas se produire.
Au colloque, A______ avait évoqué sa rencontre, dans un établissement public, avec la mère d'une élève pour parler de problèmes de santé et non de l'enfant. La directrice avait indiqué qu'il ne fallait pas rencontrer de parents en dehors de la crèche (témoin D______).
La discussion avait porté sur des sujets privés. A______ n'avait pas proposé d'entretiens périodiques portant sur la situation de l'enfant, en dehors de la crèche (témoin C______).
Par lettre du 23 mars 2012, B______ a communiqué à A______ ce qui suit: "Par la présente, nous vous confirmons les observations verbales qui vous ont été faites […] mercredi 14 mars concernant votre entretien avec C______[…]. Lors du colloque du jeudi 8 mars, vous avez informé D______ que vous alliez vous rendre à l'épicerie de C______ pour effectuer l'entretien périodique concernant sa fille. Suite à cette information, l'adjointe pédagogique vous a transmis que cela n'était pas envisageable dans le cadre professionnel, afin de respecter la confidentialité et répondre à votre devoir de discrétion. Malgré ces recommandations, en date du 14 mars, vous nous avez informées avoir organisé l'entretien dans le café situé à côté du lieu de travail de C______. Nous vous avertissons que cet événement constitue un manquement à vos responsabilités d'éducatrice du jeune enfant et nous exigeons que de tels faits ne se reproduisent pas".
Par courrier du 4 avril 2012, A______ a répondu avoir pris bonne note de ce que les entretiens avec les parents ne devaient pas avoir lieu en dehors de la crèche, s'être toujours conformée à cette directive, avoir eu une conversation avec la mère de l'enfant qui n'avait pas porté sur la situation de celle-ci, sauf "de manière fortuite et très brève" et a exprimé ses regrets. Elle a par ailleurs requis le planning des jours officiels de fermeture de la crèche afin de pouvoir fixer la date de ses vacances, et des renseignements sur la façon de communiquer à son employeur les heures supplémentaires qu'elle réalisait, lesquelles devait à son avis être compensées ou payées.
Le 8 mai 2012, les parties ont eu un entretien. Selon le compte-rendu de celui-ci, s'agissant de l'épisode de la rencontre avec la mère d'une élève, il a été noté "le comité directeur considère ceci comme une faute professionnelle qu'il a signalée par courrier à A______ afin de s'assurer que cela ne se reproduise pas. La lettre avait ce but. Le comité directeur estime l'incident clos"; et la rencontre de ce jour n'a pas pour but de sanctionner A______, mais de rétablir les bases d'une collaboration établie sur la confiance et la coopération". De plus, il a été convenu que le calendrier des vacances serait mis à disposition des collaborateurs à l'avance; des explications ont en outre été fournies sur le sujet des heures complémentaires.
Par courrier du 29 mai 2012, A______ a remercié B______ d'avoir tenu compte de sa demande au sujet de la communication des fermetures de la crèche, a réitéré sa demande d'information sur la façon de transmettre son décompte d'heures complémentaires, et a ajouté: "Pour le surplus, je vous informe contester la teneur de vos conclusions en relation avec l'entrevue qui a eu lieu le 14 mars dernier avec C______, ne considérant pas que le fait de parler devant un café avec un parent de son état de santé constitue une faute professionnelle, ceci étant à mon sens du savoir-vivre pur et simple. Cela étant, je ne souhaite pas tout comme vous, polémiquer plus avant sur ces questions et désire effectivement pouvoir poursuivre une collaboration de confiance et de coopération sincère et franche".
A la suite de la réunion, il était apparu à la vice-présidente du conseil de fondation que la situation était claire et qu'il n'y avait plus d'incompréhension. Le courrier du 29 mai, dans lequel la collaboratrice était revenue sur plusieurs points qu'on pensait avoir résolu de manière définitive, avait induit une perte de confiance qui avait conduit pour le bien de l'institution à la décision de licenciement (témoin SIMETH).
E. Par courrier du 7 juin 2012, remis en mains propres, B______ a licencié A______ pour le 31 août 2012, l'a libérée de son obligation de travailler durant le préavis, et lui a indiqué considérer que le solde de vacances pouvait être pris durant le délai de congé.
Elle a motivé sa décision en ces termes: "Malgré la tentative de vouloir rétablir les liens de confiance, au travers de différents entretiens et courriers, nous constatons qu'à ce jour notre collaboration n'est plus envisageable. Cette décision est motivée, entre autre, par la rupture du lien de confiance indispensable au bon fonctionnement de l'institution, le manquement au devoir de discrétion et, sans entrer dans les détails, un mode de collaboration de plus en plus problématique".
A______ s'est opposée à son congé, par un courrier dont elle a allégué qu'il datait du 17 juillet 2012, allégué admis par B______. La pièce produite à l'appui de cet allégué porte la date du 25 octobre 2012.
F. A compter du 13 août 2012, A______ a travaillé au service d'une crèche tierce, sise______.
Elle a tiré de cet emploi un revenu net de 4'242 fr. 40 (salaire brut de 4'597 fr. 25), pour la période du 13 au 31 août 2012.
Elle affirme qu'elle n'avait pas d'autre possibilité que d'aller en voiture à son nouveau travail, soit un trajet de 64 kilomètres entre celui-ci (à proximité duquel elle avait loué un parking pour 161 fr. 40 par mois) et son domicile. Elle avait de ce fait eu des frais d'essence de 538 fr. (64 km. x 12 jours 0,7 fr) et de parking de 78 fr. Sa perte de salaire nette était ainsi de 662 fr.
G. Le 25 octobre 2012, A______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une demande en paiement de 50'094 fr. 50, avec suite d'intérêts, et en remise d'un certificat de travail dirigée contre B______.
Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 22 novembre 2012, elle a déposé au Tribunal le 3 janvier 2013 une demande par laquelle elle a conclu à ce que B______ soit condamnée à lui verser 40'508 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er septembre 2012, à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 2'762 fr. 50. plus intérêts à 5% dès une date moyenne, à titre d'heures complémentaires, 6'688 fr. 50 plus intérêts à 5% dès le 16 août 2010, à titre d'indemnités pour vacances non prises, 662 fr. à titre de solde de salaire, et à lui remettre un certificat de travail détaillé.
Par mémoire-réponse du 14 février 2013, B______ a conclu au déboutement d'A______ de toutes ses conclusions.
A l'audience du Tribunal du 17 juin 2013, A______ a retiré ses conclusions en délivrance d'un certificat de travail, et en paiement de 2'645 fr. (montant rectifié à 2'762 fr. 50 à l'audience du 24 juin 2013) à titre d'heures complémentaires.
Les parties ont déposé des plaidoiries finales écrites; elles ont persisté dans leurs conclusions prises antérieurement.
H. Par jugement du 11 décembre 2013, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a déclaré la demande de A______ recevable, à l'exception des conclusions tendant au paiement d'heures supplémentaires et complémentaires et à la remise d'un certificat de travail (ch. 1 et 2), a condamné B______ à verser à A______ 2'230 fr. 40 plus intérêts moratoires à 5% dès le 13 août 2013 (ch. 3), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales légales et usuelles (ch. 4), et a débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 5).
En substance, le Tribunal a retenu que l'employée n'avait fait opposition à son congé qu'après le terme de son contrat de travail, ce qui l'empêchait de faire valoir toute prétention en indemnité pour licenciement abusif, qu'elle avait renoncé à diverses prétentions en cours de procédure, de sorte que faute d'intérêt digne de protection, celles-ci étaient irrecevables, que, sur la base des décomptes de l'employée, le solde de vacances dû était de 44,8 heures, que l'employée n'avait pas démontré les frais d'essence réclamés ni démontré qu'elle avait l'obligation de se rendre en voiture à son nouvel emploi sis dans une zone très bien desservie par les transports en commun.
I. Par acte du 27 janvier 2014, A______ a formé appel contre le jugement précité. Elle a conclu à l'annulation des points 1, 3 et 5 du dispositif de celui-ci, cela fait à la condamnation de B______ à lui verser 45'628 fr. 10, à ce qu'il soit pris acte de son désistement d'action s'agissant de ses conclusions en paiement d'heures supplémentaires et complémentaires et en remise d'un certificat de travail, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision.
Elle a produit, à titre de pièces nouvelles un tirage de son courrier d'opposition au licenciement portant la date du 17 juillet 2012, ainsi qu'une lettre datée du 26 août 2012, reçue de B______, laquelle fait allusion au courrier précité.
Par mémoire-réponse du 3 mars 2014, B______ a conclu à la confirmation de la décision attaquée. Elle a formé un appel joint tendant à l'annulation du chiffre 3 du dispositif de celle-ci et au déboutement de A______ de ses conclusions.
Par acte du 31 mars 2014, A______ n'a pas pris de conclusions expresses sur l'appel joint, renvoyant la Cour à ses propres conclusions d'appel.
Par avis du 15 mai 2014, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC).
Un appel joint peut être formé dans la réponse (art. 313 al. 1 CPC).
En l'occurrence, tant l'appel que l'appel joint, qui respectent les dispositions précitées, sont recevables.
En l'espèce, la question de la recevabilité de ces pièces peut rester ouverte, puisque celles-ci ne sont pas nécessaires, le fait qu'elles sont supposées prouver n'étant pas contesté, comme il le sera vu ci-dessous.
3.1. L'art. 336b CO prévoit que la partie qui entend demande l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé (al.1). Si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d'action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.
3.2. La preuve a pour objet les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC).
3.3. En l'espèce, l'appelante a allégué qu'elle avait fait opposition au congé par courrier du 17 août 2012, allégué qui a été expressément admis par l'intimée dans sa réponse.
Dès lors, il n'était pas nécessaire que le fait fût prouvé. Peu importe donc que le tirage du courrier d'opposition porte la date du 25 octobre 2012, indication qui procède d'une erreur de réimpression, comme les deux parties en conviennent au demeurant en appel, ce qu'elles auraient sans doute indiqué aux premiers juges si elles avaient été interpellées à ce sujet.
Par conséquent, et dans la mesure où il est constant que la procédure a été engagée dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, les conditions prévues aux alinéas 1 et 2 de l'art. 336b CO sont réalisées in casu. L'appelante est ainsi légitimée à faire valoir des prétentions en lien avec son licenciement qu'elle considère comme abusif.
La décision contraire des premiers juges sur ce point sera donc annulée.
Comme un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (art. 318 al. 1 let. c CPC), et dans le respect du principe du double degré de juridiction, la cause sera renvoyée au Tribunal pour nouvelle décision.
4.1. La libération de l'obligation de travailler («Freistellung») est un acte juridique unilatéral exercé par l'employeur en vertu de son droit de donner des instructions (art. 321d al. 1 CO). L'employeur renonce, dans son propre intérêt, à la prestation de travail de l'employé. La fin de l'obligation de travailler ne met toutefois pas un terme aux rapports de travail (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 281). En particulier, l'employeur reste débiteur du salaire jusqu'à la fin du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.329/2004 du 15 décembre 2004, consid. 2.2).
La question du fondement de l'imputation du salaire perçu au service du nouvel employeur du travailleur libéré de l'obligation de travailler est discutée en doctrine et n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral (pour un résumé des opinions des auteurs, cf Bonard, in Commentaire du contrat de travail, n. 23 ad art. 335).
4.2. Il est constant que l'intimée a versé le salaire de son employée jusqu'au 12 août 2012 et que cette dernière, libérée de son obligation de travailler, a pris un nouvel emploi à compter du 13 août 2012, dont le revenu devait être imputé de l'obligation de paiement de salaire incombant à l'intimée, ce que l'appelante n'a pas remis en cause.
Elle réclame la compensation de frais de transport, engendrés selon elle, par la situation de son nouvel employeur, en exposant qu'elle n'aurait pas eu d'autre choix que celui de l'utilisation d'un véhicule privé.
Ce faisant, elle ne démontre ni que son nouvel employeur aurait exigé qu'elle dispose d'une voiture, ni qu'elle n'aurait pas eu la possibilité d'un autre moyen de transport. Elle expose certes que le trajet entre son domicile et son poste de travail par les transports publics serait long (à l'évidence davantage que celui qu'elle accomplissait pour se rendre au service de l'intimée, bien qu'elle n'ait formulé aucun allégué sur le moyen de transport qui était alors le sien ni sur les frais qui en découlaient), sans toutefois soutenir, à raison, qu'il serait impossible.
Dans ces conditions, la décision des premiers juges de ne pas faire droit aux conclusions de l'appelante sur ce point sera confirmée.
5.1. Selon l'art. 329d CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances (al. 1). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al. 2).
Le droit aux vacances se prescrit séparément pour chaque année de service. Le délai court dès le moment où la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Le droit aux vacances est exigible à la date des vacances prévues dans le contrat de travail ou fixé par l'employeur (cf. art. 329c al. 2 CO). A défaut, il faut admettre qu'il devient exigible le dernier jour permettant encore de prendre l'entier des vacances durant l'année de service en cours; tant le droit aux vacances que l'indemnité pour les vacances non prises se prescrivent par cinq ans (cf. art. 128 ch. 3 CO; ATF 136 III 94, consid. 4.1).
Il appartient à l'employeur de prouver le nombre de jours de vacances pris par le travailleur, non pas à ce dernier de prouver les jours de vacances non pris auxquels il avait droit (ATF 128 III 271 consid. 2a/bb)
Une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 4C.84/2002 du 22 octobre 2002 consid. 3.2.1; 4C.189/1992 du 24 novembre 1992 consid. 3b publié in SJ 1993 p. 354; 4A_748/2012 du 3 juin 2013, consid. 2.5).
Selon un auteur, il est souhaitable que le travailleur, congédié par son employeur, ait la possibilité, s'il le désire, d'exiger que son droit aux vacances soit converti en une indemnité financière (Chervaz, Prise de vacances et recherche d'emploi pendant le délai de congé, in Plädoyer 5/10 p. 26ss).
5.2. En l'espèce, il est constant que l'employeur n'a pas tenu de décomptes des vacances de son employée, puisqu'il admet expressément qu'il n'avait pas prévu de procédure de contrôle à cet égard avant 2012. Il conteste les relevés fournis par son employée, en indiquant qu'il détiendrait la preuve de paiement de remplaçante à cette date, sans avoir produit de telles pièces.
Ainsi, faute d'élément contraire, les dires de l'employée doivent être retenus.
Compte tenu du délai de congé, qui a compté 47 jours ouvrables, durant lequel elle était libérée de l'obligation de travailler, il était admissible que l'appelante soit tenue de prendre le solde de son droit aux vacances qu'elle arrête elle-même à 136,5 heures (soit 17 jours), étant rappelé qu'elle a retrouvé un nouvel emploi avant même la fin des rapports de travail qui la liaient à l'intimée et qu'elle n'a formé aucun allégué sur la date à laquelle elle a conclu son nouveau contrat de travail. Il n'y a, en effet, pas lieu de s'écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral, citée ci-dessus, laquelle est demeurée constante après la publication de l'article énonçant l'opinion divergente de l'auteur susmentionné.
En définitive, l'appel joint de l'employeur sera admis sur ce point, et le jugement attaqué annulé en tant qu'il a condamné le précité au versement de 2'230 fr. 40 avec suite d'intérêts moratoires.
Quoi qu'il en soit de l'intérêt à appeler sur ce point, il y a lieu de suivre l'appelante lorsqu'elle observe que le retrait de conclusions en cours de procédure doit conduire l'instance judiciaire à en prendre acte et à procéder à une radiation du rôle (art. 241 CPC), fût-elle partielle (cf Tappy, Code de procédure civile commenté, n. 34 ad art. 241).
Par conséquent, le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué sera annulé, et il sera statué dans le sens de ce qui précède.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 :
À la forme :
Déclare recevables l'appel formé le 27 janvier 2014 par A______ et l'appel joint formé par B______ contre le jugement rendu le 11 décembre 2013 par le Tribunal des prud'hommes.
Au fond :
Annule les chiffres 1, 3 et 5 du dispositif de ce jugement.
Cela fait :
Prend acte du désistement d'action de A______ de ses conclusions en paiement d'heures supplémentaires et complémentaires et en remise d'un certificat de travail, et procède à une radiation partielle, dans la mesure de ce qui précède, de la présente cause.
Déboute A______ de ses conclusions en paiement de vacances et d'un solde de salaire du mois d'août 2012.
Renvoie pour le surplus la cause au Tribunal des prud'hommes pour instruction complémentaire, cas échéant, et nouvelle décision sur les conclusions de A______ tendant au paiement d'une indemnité pour licenciement abusif.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Denise BOËX, juge employeur, Madame Béatrice BESSE, juge salariée, Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.