POUVOIR JUDICIAIRE
C/28135/2011-3 CAPH/90/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 4 juin 2014
Entre
A______, sise ______ Zoug, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 2 octobre 2013 (JTPH/316/2013), comparant par Me Patricia MICHELLOD, avocate, Rue Nicole 3, Case postale 1075, 1260 Nyon 1, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,
d'une part,
Et
B______, domicilié ______ , France, intimé, comparant par Me Shahram DINI, avocat, De la Gandara & Ass., Place du Port 1, 1204 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
d'autre part.
EN FAIT
A. a) A______, dont le siège se trouve dans le canton de Zoug, est une société active dans le commerce de détail, en particulier de jeans.
b) Le 12 mai 2010, A______ (ci-après : l'employeur) a engagé B______ (ci-après également : l'employé) en qualité d' "assistant du store manager" au sein de sa succursale située à 1______ (ci-après également : le magasin), à partir du 1er juillet 2010, à plein temps et pour une durée indéterminée.
Les parties ont conclu à cette date un contrat de travail "pour collaborateur à horaire fixe" - signé pour le compte de l'employeur par C______, secrétaire du conseil d'administration de l'employeur et responsable pour la suisse romande - qui prévoyait notamment les éléments suivants :
un salaire brut de 4'500 fr. par mois, versé treize fois l'an;
41 heures de travail hebdomadaire, réparties sur cinq jours;
le règlement du personnel faisait partie intégrante du contrat et, par la signature de celui-ci, le collaborateur confirmait avoir reçu et lu le règlement du personnel, qui contenait des renseignements notamment sur l'aménagement du temps de travail.
c) Le règlement du personnel de l'employeur comportait une clause relative aux heures supplémentaires dont la teneur est la suivante :
"En fonction des besoins de l'entreprise, l'employeur peut demander au collaborateur d'effectuer des heures respectivement du travail supplémentaire. Les heures de travail supplémentaires effectuées entre 41 et 45 heures de travail hebdomadaire sont compensées par du temps libre de même durée ou, s'il n'y a pas de congé compensatoire, payées au tarif normal sans majoration (…).
De par leur statut et conformément à leur contrat de travail, les cadres n'ont droit ni à la compensation, ni au paiement des heures supplémentaires ou du travail supplémentaire. Les cadres n'ont fondamentalement pas droit à la compensation, mais peuvent compenser en partie à leur propre discrétion et avec l'assentiment de la direction (de préférence le matin) (…)
Les collaborateurs ne faisant pas partie du cadre (sic) qui ont droit à une compensation, sont priés de compenser les heures supplémentaires en tenant compte des intérêts de l'entreprise et avec l'entente préalable du supérieur" (art. 2.5).
Le règlement prévoyait un droit aux vacances de cinq semaines pour le personnel fixe et de six semaines pour les cadres.
d) Le 1er octobre 2010, B______, respectivement C______ pour l'employeur, ont signé un avenant au contrat de travail à teneur duquel l'employé devenait "store manager" dans la même succursale dès cette date.
A teneur de l'avenant, le salaire mensuel brut de l'employé passait à 4'550 fr. (versé 13 fois l'an) et l'horaire hebdomadaire s'élevait à 41 heures pour un plein temps. Il était précisé que les autres points du contrat du 12 mai 2010 restaient inchangés.
D______, employée de A______, qui occupait le poste de "store manager" à la succursale de 1______ à cette époque - et dont B______ reprenait le poste -, a été affectée en cette même qualité à la succursale située au 2______. Elle avait été promue, le 16 janvier 2008, à la fonction de "store manager adjointe" selon les termes d'un "contrat de travail pour cadre", après quoi, le 1er juillet 2008, elle a été promue au poste de "store manager". Elle a bénéficié d'une augmentation de 250 fr. dès le 1er juillet 2008, puis d'une augmentation de 250 fr. supplémentaires dès février 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009.
E______, une autre employée promue store manager, dès le 1er septembre 2008, n'a pas bénéficié d'une augmentation de salaire immédiate, son salaire ayant augmenté dès février 2009 (300 fr.) avec effet rétroactif au 1er janvier 2009. L'employé F______, au bénéfice d'un "contrat pour cadre" - à l'instar de D______ -, a été promu "store manager" pour deux filiales, dès le 1er mars 2012, et a reçu une augmentation de salaire de quelques centaines de francs dès cette date.
e) Lorsque B______ était gérant de la succursale de 1______, celle-ci était souvent en manque d'effectifs, en particulier pour cause de maladie des employés, voire de dépression, étant précisé que ce magasin ne pouvait pas fonctionner avec moins de cinq personnes, en raison de sa surface. Les employés présents étaient souvent au nombre de trois ou quatre. Un jour, ils étaient trois le matin et deux une bonne partie de l'après-midi (tém. D______, G______et H______, ex-employées de A______ en qualité de vendeuses, I______, employé de A______ comme premier vendeur).
Lorsque B______ se plaignait d'un manque de personnel auprès de D______, celle-ci lui envoyait de l'aide, soit une personne de la succursale du 2______ ou des tiers, notamment des étudiants, mais c'était parfois juste ou insuffisant (tém. I______, D______, G______, H______).
Aux mois d'août, septembre et octobre 2010, la succursale de 1______ comptait huit employés dont un à 60 % et un à 80 %. En octobre 2010, des tiers ont été envoyés en renfort dans cette succursale, travaillant 78 heures à cet effet. De novembre 2010 à janvier 2011 inclus, la personne employée à 80% a quitté la société – ce qui a réduit le nombre d'employés fixes à 7 - et les personnes intervenues en renfort ont effectué, en moyenne, 71 heures de travail durant cette période. En février et mars 2011, l'effectif fixe a été réduit à 6, avec le départ d'une personne employée à plein temps, et l'aide obtenue auprès de tiers s'est élevée à 251 heures de travail en moyenne sur ces deux mois.
B______ passait beaucoup de temps au travail. Il faisait généralement l'ouverture du magasin et était présent lorsque les autres employés arrivaient. Il s'occupait en outre, dans le cadre d'un roulement prévu entre quatre personnes, de la fermeture du magasin, à 19h. Il venait parfois travailler sur son jour de congé. Certains employés interrogés par le Tribunal n'ont pas une idée claire sur la question de savoir s'il avait un jour de congé entre le lundi et le samedi et si oui lequel. D______ a quant à elle déclaré au Tribunal que B______ avait congé le lundi ou le mardi et que, dans la mesure du possible, ils essayaient de ne pas être absents en même temps, elle-même ayant congé le mardi (tém. D______, I______, H______, G______).
B______ était fatigué, ce dont il s'est plaint auprès de D______ (tém. I______, G______). A cet égard, D______ a déclaré au Tribunal que B______ lui avait dit manquer de sommeil en raison des réveils nocturnes de sa fille. L'épouse de B______, J______, a quant à elle déclaré que celui-ci avait rencontré des problèmes de sommeil - se levant plusieurs fois durant la nuit - en raison du stress professionnel.
f) Les conditions de travail chez l'employeur étaient difficiles, les employés se sentant sous pression et surchargés. D______ exigeait d'eux qu'ils travaillent vite. Elle leur demandait par ailleurs de pointer lorsqu'ils allaient aux toilettes ou quand ils allaient boire un verre d'eau. I______ et H______ ont travaillé quelques-fois sur leur jour de congé. H______, qui est en outre restée parfois au-delà de son horaire pour ranger, a eu des ennuis de santé liés, selon elle, à ses conditions de travail chez l'employeur (tém. I______, H______).
g) Quelques mois après sa promotion, B______ était suffisamment à l'aise pour réaliser, sans l'aide de D______ mais en consultation avec celle-ci, les plannings de la succursale de 1______ qu'il remettait aux employés. Ces grilles horaires étaient parfois modifiées à la dernière minute, ce qui posait des problèmes organisationnels pour les employés sur le plan personnel (tém. D______, I______, G______, H______).
h) B______ a travaillé 206 heures par mois en moyenne aux mois de juillet et d'août 2010.
Au mois d'octobre 2010, l'employeur a payé à B______ les heures supplémentaires effectuées par celui-ci au mois de septembre 2010, en calculant le tarif horaire sur la base d'un salaire de 4'550 fr., soit 25, 32 fr./h (4'550 fr./179,69 heures mensuelles). Il a perçu 2'112 fr. 95 à ce titre (25 fr. 32 x 66, 76 heures supplémentaires x 1,25).
i) Du 1er octobre au 31 décembre 2010, B______ a effectué 95,87 heures supplémentaires.
En janvier et mars 2011, il en a effectué 77,97.
Au mois de mars 2011, B______ a en outre travaillé durant deux semaines de suite six jours au lieu de cinq prévus contractuellement.
I______ (premier vendeur à plein temps) a travaillé 205 heures durant ce même mois.
j) Dès mars 2011, B______ a perçu un salaire de 5'500 fr. bruts. Ce même mois il a également perçu 1'900 fr. à titre de "correction salaire mensuel".
k) B______ a été en incapacité de travail du 6 avril 2011 au 4 mai 2011 inclus.
l) Par lettre recommandée du 26 mai 2011, l'employeur, par la signature de C______, a résilié les rapports de travail avec effet au 30 juin 2011, en libérant B______ de son obligation de travailler.
Par courrier du 21 juin 2011, l'employé a accusé réception de son congé. Indiquant que l'augmentation de salaire de 950 fr. aurait dû lui être accordée dès le mois d'octobre 2010 (et non rétroactivement seulement dès janvier 2011), il a réclamé 2'850 fr. à titre de complément de salaire (octobre à décembre 2010). Il a également demandé le paiement intégral de 170 heures supplémentaires, selon son estimation.
Par courrier recommandé du 24 juin 2011, B______ s'est opposé à son licenciement qualifié d'abusif. Il a indiqué qu'il avait dû effectuer des dizaines d'heures supplémentaires en raison d'un manque de personnel, qui n'avait pas été réglé par la direction malgré ses demandes répétées. Un état de surmenage, accompagné d'une dépression avait conduit à son incapacité de travail. Il avait, début avril 2011, durant son arrêt maladie, téléphoné au service du personnel pour réclamer le paiement de ses heures supplémentaires et le rattrapage de ses arriérés de salaire. Il avait été licencié en représailles à ses réclamations en personnel supplémentaire et en paiement.
Par courrier du 26 juillet 2011, l'employeur a rejeté les prétentions de B______, relevant qu'en sa qualité de dirigeant, il ne pouvait pas prétendre à une rémunération de ses heures supplémentaires.
m) Le 15 juillet 2011, le Dr ______ a établi un certificat médical à la teneur suivante : " je soussigné, certifie avoir eu en consultation le 06.04.2011, Monsieur B______ (…). Il présentait un état dépressif aigu, associant une importante asthénie, des troubles du sommeil, et une perte de l'appétit ayant entraîné une importante perte de poids. Cette pathologie évoluait depuis quelques mois avec une aggravation dès le début du mois d'avril. Selon le patient, l'état de santé présenté était directement lié à un important surmenage professionnel. Son état clinique a nécessité la mise en route d'un traitement antidépresseur et anxiolytique ainsi qu'une mise en arrêt de travail prolongée jusqu'à la fin du mois de juin 2011 (…)".
B. a) Le 30 janvier 2012, B______ a assigné l'employeur devant le Tribunal des prud'hommes en paiement de 66'483 fr. 37, avec suite de frais et dépens. Ce montant comprenait en particulier une indemnité pour licenciement abusif de 35'750 fr. nets plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2011, du salaire pour les mois d'octobre à décembre 2010 de 2'850 fr. bruts, plus intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2011 et le paiement d'heures supplémentaires de 7'883 fr. 37 bruts, plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2011.
B______ a allégué que dès sa prise de fonction et à plusieurs reprises, il avait requis, en vain, à C______, l'engagement de vendeurs supplémentaires et d'un "assistant manager". La direction n'avait pallié que très partiellement à ce manque d'effectif par l'envoi d'étudiants à temps partiel. Le manque de personnel l'avait contraint à effectuer 203.77 heures supplémentaires dont il réclamait le paiement moyennant une majoration de 25%. Il n'avait pas assumé la fonction de cadre, ne pouvant ni engager l'entreprise et ne bénéficiant pas de pouvoir décisionnel. Il a également allégué qu'il avait, suite à sa promotion dès octobre 2010 au poste de "store manager", bénéficié d'une augmentation de salaire de 950 fr. C______ lui avait affirmé que cette augmentation lui serait payée à partir de l'année 2011, mais avec effet rétroactif au début de sa prise de fonction.
Il avait été victime d'un licenciement représailles, après avoir, à plusieurs reprises, demandé l'engagement de personnel supplémentaire à C______ et réclamé, en avril 2011, le paiement d'arriérés de salaires et de ses heures supplémentaires. C'était, par ailleurs, en raison du manque d'effectif voulu par la direction qu'il avait dû travailler de nombreuses heures supplémentaires, ce qui avait provoqué son épuisement, puis son incapacité de travail qui avait également conduit à son licenciement qui était ainsi abusif pour ce second motif.
Il a ensuite réduit ses conclusions en renonçant à réclamer le paiement d'heures supplémentaires pour le mois de février 2011, indiquant que le décompte de l'employeur était correct (pce 8 app.).
b) Dans sa réponse déposée le 3 mai 2012, A______ a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
Selon elle, il n'y avait pas eu de sous-effectif de personnel pendant la durée des rapports de travail avec B______. Elle avait toujours mis à la disposition du magasin entre huit et onze employés et notamment provisoirement du personnel du magasin du 2______ dont D______ qui venait seconder B______.
Il ne pouvait pas prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, conformément au règlement du personnel qui faisait partie intégrante du contrat de travail, car en sa qualité de "store manager", il était cadre. Il ne pouvait pas non plus prétendre au paiement d'arriérés de salaires, car C______ lui avait indiqué qu'il serait rémunéré 5'500 fr. courant 2011, avec effet rétroactif au 1er janvier 2011 uniquement. Cette rémunération progressive, tenait compte du fait que B______ n'avait pas immédiatement été opérationnel à ce nouveau poste et avait dû être formé et supervisé jusqu'en 2011 tant par C______ que par D______.
S'agissant du certificat médical produit par l'employé, l'employeur a soutenu que celui-ci avait été "vraisemblablement rédigé pour les besoins de la cause".
Enfin, l'employé n'avait pas été victime d'un congé-représailles, mais avait été licencié après la réception du certificat maladie prolongeant son arrêt du 1er au 14 mai 2011, l'employeur ayant estimé que l'employé serait en incapacité de travail pour une durée indéterminée et ne pouvant pas laisser le poste de manager vacant.
c) Les éléments pertinents suivants résultent en outre de l'audition des parties :
ca) C______, qui avait formé l'employé avec D______, a indiqué avoir dit à celui-ci en octobre 2010 en lui présentant l'avenant qu'il bénéficiait d'une augmentation de salaire de 50 fr. par mois (versé treize fois) et de six semaines de vacances en relation avec un poste de cadre. Elle lui avait précisé qu'il aurait droit à une augmentation de salaire mais dont le montant ne pouvait être connu qu'après l'inventaire, soit pas avant février – mars 2011. Elle lui avait bien dit que l'augmentation aurait un effet rétroactif au 1er janvier 2011, ce qu'il avait accepté sans poser de questions.
L'employé ne lui avait jamais réclamé une différence de salaire non versée pas plus qu'il ne lui avait parlé d'un problème de manque de personnel. Elle ne l'avait pas vu, notamment lors de ses entretiens avec lui, se plaindre qu'il travaillait trop, ni se plaindre d'autre chose. Elle se rendait quasiment tous les jours à la succursale de 1______. Elle ne l'avait pas trouvé fatigué. Il aurait pu parler à D______ ou solliciter un rendez-vous avec elle-même s'il avait souhaité parler du fonctionnement de la succursale de 1______, d'un manque de personnel ou de fatigue. Il lui avait demandé, en disant être fatigué, des vacances en février et avril 2011, qu'elle lui avait accordées. Par la suite il était tombé malade. Il avait été licencié car il ne correspondait plus au poste.
A la suite de problèmes de l'employé avec sa banque, il lui avait demandé deux avances sur salaire, qu'elle lui avait accordées.
cb) B______ a indiqué avoir annulé ses vacances en janvier et mars 2011 suite à une surcharge de travail mais avoir pris ses vacances en février 2011 comme reflété dans le décompte de l'employeur qu'il estimait correct (pce 8 déf.).
C______ lui avait annoncé, lors de sa promotion, qu'il bénéficiait d'une augmentation de 50 fr., après quoi une autre augmentation lui serait annoncée en janvier ou février 2011 avec un effet rétroactif à la prise de poste.
Sa nouvelle fonction lui donnait la charge de la gérance du magasin, du stock, de la caisse et, en ce qui concernait le personnel, essentiellement les pauses de midi. Il ne s'occupait pas des horaires ni des absences du personnel (vacances, congés), ni du recrutement, respectivement du licenciement, ce dont D______ et C______ avaient la charge.
Lorsqu'il avait signé l'avenant, il n'avait pas reçu le règlement du personnel et n'avait pas été rendu attentif à l'art. 2.5 de celui-ci et au fait que les heures supplémentaires ne lui seraient plus payées. Il avait reçu ce document lors de son engagement et l'avait lu; il avait sûrement dû le relire lors de sa nomination au poste de gérant.
Il ne travaillait normalement pas les dimanches et lundi.
Il n’avait réclamé le paiement de ses heures supplémentaires qu'en avril 2011 à C______.
Il avait parlé à C______ du manque de personnel.
d) Les éléments pertinents suivants résultent en outre des enquêtes :
D______ a déclaré au Tribunal que B______ lui avait dit avoir des problèmes financiers, ce que J______ a contesté.
J______ a indiqué avoir arrêté de travailler en avril 2010 car elle attendait un enfant et, en décembre 2010, à l'issue d'un congé maternité, suivi d'un congé parental, le couple avait décidé qu'elle ne reprendrait pas son emploi. B______ avait demandé une avance sur salaire en janvier 2011 car il avait compté sur une augmentation liée à sa promotion. Il lui avait dit que son nouveau salaire serait discuté début janvier 2011 et qu'il lui serait payé avec effet rétroactif au mois d'octobre 2010. Lorsque son nouveau salaire avait été fixé, fin mars 2011, il s'était rendu compte que celui-ci n'avait d'effet rétroactif qu'au mois de janvier 2011.
D______ a expliqué que lorsqu'une personne était nommée "store manager", elle bénéficiait d'une augmentation de salaire symbolique dès le 1er jour de la nouvelle fonction, après quoi une augmentation de salaire avait lieu en février, après l'inventaire et l'évaluation personnelle, toujours de manière rétroactive au mois de janvier de la même année. Elle était présente, lors de la nomination de B______, avec C______, qui avait indiqué à l'employé qu'il recevrait une petite augmentation immédiatement et jusqu'à fin décembre 2010, et que son augmentation réelle, qui devait être budgétée, serait connue en 2011 et serait rétroactive au 1er janvier.
D______ a indiqué que B______ ne lui avait pas réclamé ses heures supplémentaires et qu'elle ignorait s'il s'était adressé à la direction à ce sujet. Quant à elle, elle effectuait en moyenne 20 heures supplémentaires par mois, qu'elle compensait en tenant compte des contraintes du magasin. En tant que cadre, elle n'était pas rémunérée pour ces heures selon une directive claire de l'employeur.
Elle estimait s'être trompée sur le compte de B______, qui n'avait selon elle pas été à même de mener à bien la fonction de gérant. H______ a déclaré au Tribunal que les choses s'étaient bien passées lorsque B______ travaillait à la boutique de 1______.
e) Le 2 octobre 2013, le Tribunal des prud'hommes a rendu un jugement, notifié le 7 octobre 2013 à l'employeur, aux termes duquel, après avoir déclaré recevable la demande formée le 30 janvier 2012 par B______ (ch. 1 du dispositif), il a condamné l'employeur à payer à B______ la somme nette de 22'000 fr., plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 30 juin 2011 (ch. 2), et a dit qu'il ne sera pas perçu de frais ni alloué de dépens (ch. 3), les parties étant déboutées de toute autre conclusion (ch. 4).
C. a) Par acte expédié le 6 novembre 2013 au greffe de la Cour de justice, l'employeur appelle des ch. 1 à 3 du dispositif de ce jugement, concluant à ce que la demande soit déclarée irrecevable, à ce que l'employé soit débouté de ses conclusions en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif et qu'il soit condamné aux frais et dépens de première instance et d'appel.
S'agissant du certificat médical produit par l'employé, l'employeur a notamment prétendu que le Dr ______ ne connaissait pas l'employé avant le 6 avril 2011, date à laquelle il l'avait vu pour la première fois et que ce certificat médical n'était pas accompagné d'une prescription pour les médicaments qu'il mentionnait.
b) Dans sa réponse à l'appel et appel joint déposée au greffe de la Cour le 13 décembre 2013, B______ a conclu, sur appel principal, au déboutement de l'employeur et à la confirmation du jugement querellé, avec suite de frais et dépens. Sur appel joint, il a conclu à l'annulation du ch. 4 du jugement querellé et à la condamnation de l'employeur à lui payer 2'850 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2011 (remboursement pour les salaires d'octobre à décembre 2010) et 7'883 fr. 37 plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2011 (heures supplémentaires).
Il a produit une pièce nouvelle no 22, à savoir une page d'en-tête d'un résultat d'analyse médicale qui lui a été adressée le 8 décembre 2007 par le Dr ______.
c) Par réponse expédiée le 17 janvier 2014, l'employeur a conclu au déboutement de l'employé de ses conclusions sur appel joint.
Selon lui, la pièce no 22 précitée avait été produite tardivement par l'employé, ce que celui-ci a contesté dans une réplique déposée le 7 février 2014 à la poste.
Par duplique expédiée le 10 mars 2014 au greffe de la Cour de justice, l'employeur a maintenu sa position quant au caractère tardif de la pièce no 22.
d) Les parties ont été informées le 17 mars 2014 par le greffe de la Cour que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La valeur litigieuse de 10'000 fr. prévue par l'art. 308 al. 2 CPC est, par ailleurs, atteinte dès lors que les dernière conclusions de l'intimé devant le Tribunal portaient sur une somme totale supérieure à 30'000 fr.
Par conséquent, l'appel est recevable.
L'appel joint, également interjeté selon la forme et dans le délai prescrits par la loi, est recevable (art. 313 al. 1 et 312 al. 2 CPC).
1.2. Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués sans retard et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance malgré toute la diligence requise (art. 317 al. 1 lit. a et b CPC; dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, p. 406, n. 836; chaix, L'apport des faits au procès, in Procédure civile suisse, les grands thèmes pour les praticiens, p. 133 no 49; retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 401, no 163).
En l'espèce, devant les premiers juges, l'appelante n'avait mis en doute la fiabilité du certificat médical établi par le Dr ______ le 15 juillet 2011 que de manière vague au moyen de la phrase type "rédigé pour les besoins de la cause". En appel, elle a développé un argument tiré de l'absence de force probante de cette pièce en alléguant en particulier que le praticien n'était pas le médecin de l'intimé avant le 6 avril 2011. Par conséquent, la production par l'employé de la pièce nouvelle n° 22, destinée à contrecarrer ces allégations et prise de position nouvelle de l'appelante, n'est pas tardive. Elle est donc recevable.
1.3. La Cour connaît de la présente cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2.1. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif, l'art. 336 CO prévoyant une liste - non exhaustive - de cas dans lesquels la résiliation est abusive.
Le congé est abusif notamment lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 lit. d CO). Une résiliation abusive peut aussi être admise dans des circonstances qui ne sont pas prévues par l'art. 336 CO, étant précisé que ces autres situations doivent être comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par cette disposition. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (idem).
En ce qui concerne l'atteinte aux droits de la personnalité qui peut rendre un congé abusif, il faut rappeler que l'employeur doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). L'art. 328 al. 2 CO précise que l'employeur doit prendre, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui (arrêt du Tribunal fédéral 4A_2/2014 du 19 février 2014 consid. 3.1).
Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). La partie qui prétend que la résiliation est abusive doit le prouver (ATF 123 III 246 = JT 1998 I 300). Le juge peut présumer l'existence d'un abus lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. De son côté l'employeur ne peut rester inactif et doit fournir les preuves à l'appui de ses propres allégations (ATF 130 III 699).
Le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC).
2.2. En l'espèce, la Cour retient qu'il n'est pas démontré que l'intimé aurait réclamé le paiement de ses heures supplémentaires ou d'une différence de salaire avant son licenciement. Si l'appelante avait voulu congédier l'intimé parce qu'il se plaignait d'un manque d'effectifs, respectivement demandait du personnel supplémentaire, elle n'aurait sans doute pas attendu plusieurs mois pour le faire. En résumé, il n'est pas établi que l'intimé a été licencié pour ce motif. Les conditions d'un congé représailles ne sont, dès lors, pas réalisées.
Etant donné que le poste de "store manager" ne pouvait pas rester vacant, à suivre l'appelante, le motif du licenciement invoqué par celle-ci, à savoir la prolongation de l'arrêt de travail de l'intimé, est celui qui convainc la Cour. L'autre motif invoqué par l'appelante, selon lequel l'intimé ne correspondait plus au poste n'est pas documenté et il ne résulte pas non plus de la procédure que l'intimé n'aurait pas donné satisfaction à l'appelante. Un témoin interrogé à ce sujet a, au contraire, indiqué que les choses s'étaient bien passées lorsque l'intimé était gérant du magasin.
Par ailleurs, le magasin a vu diminuer ses effectifs de huit à six employés fixes les mois d'août 2010 et février 2011. Divers témoins interrogés ont déclaré que la succursale concernée manquait régulièrement de personnel, non seulement lors de vacances d'employés, mais aussi en raison d'absences, fréquentes de surcroît, pour cause de maladie. L'intimé s'est plaint du manque d'effectifs en particulier auprès de D______. Celle-ci lui envoyait du renfort, sous forme d'aide apportée par des employés de la succursale du 2______ ou d'intervention de tiers payés à l'heure. L'aide apportée n'a pas empêché que plusieurs fois, des employés présents au magasin se sont retrouvés à moins de cinq personnes, minimum pourtant nécessaire, selon les témoins D______ et H______, pour que celui-ci puisse fonctionner normalement. Le renfort organisé par D______ au cas par cas s'est révélé insuffisant et impropre à pallier le manque d'effectifs dont souffrait le magasin, dont les employés étaient sous pression. Il leur était, en effet, notamment demandé au dernier moment de déplacer leur jour de congé ou de s'adapter à des changements du planning hebdomadaire, ce qui les contraignait à trouver rapidement des solutions organisationnelles sur le plan personnel. Durant leur journée de travail, il leur était demandé de pointer pour des besoins fondamentaux tels que celui-ci de se rendre aux toilettes ou de boire un verre d'eau.
Le certificat médical établi le 15 juillet 2011 par le Dr ______ démontre que le 6 avril 2011, l'intimé se trouvait, après une évolution survenue sur quelques mois, dans un état dépressif, de surcroît aigu. S'y ajoutaient une fatigue extrême, des troubles du sommeil, une perte de l'appétit et une importante perte de poids. Le médecin a dû lui prescrire un traitement antidépresseur et anxiolytique et un arrêt de travail prolongé jusqu'à la fin du mois de juin 2011. Ce document est tout à fait probant, étant relevé que ce praticien était le médecin traitant de l'intimé, ce que démontre la pièce n° 22 produite par celui-ci. L'argument tiré de l'absence de production d'une prescription relative au traitement précité est, par ailleurs, totalement dénué de pertinence.
Il n'est pas contesté que l'intimé a effectué passablement d'heures supplémentaires durant les rapports de travail. Il résulte par ailleurs des enquêtes qu'il se rendait au magasin avant les autres employés, qu'il se chargeait régulièrement de la fermeture de celui-ci et qu'il travaillait beaucoup, certains témoins interrogés ayant soit cru qu'il n'avait pas de jour de congé durant la semaine, soit n'ont pas été en mesure de dire quel était son jour de congé. L'intimé a parfois déplacé son jour de congé hebdomadaire. Il lui est aussi arrivé plus d'une fois de renoncer à ce jour de congé et de renoncer à des vacances. Des témoins ont observé que l'intimé était fatigué et qu'il s'en plaignait, comme il se plaignait des problèmes de sommeil qu'il rencontrait. Sur ce point, des réveils nocturnes d'un bébé ne sont pas à eux seuls, selon l'expérience de la vie, de nature à causer une fatigue telle que celle de l'intimé et encore moins une dépression. Quant aux problèmes financiers allégués par l'appelante, les seules déclarations de D______ sont trop vagues pour suffire à les prouver. En outre, l'appelante ne peut pas se prévaloir utilement de prétendus problèmes financiers comme cause de la dépression de son ex-employé dès lors qu'elle a elle-même diminué les revenus nets de celui-ci dès le 1er octobre 2010 en ne lui versant plus de revenu complémentaire au titre des heures supplémentaires, étant en outre relevé que l'intimé n'a pas sollicité d'avances sur salaire avant janvier 2011.
Par conséquent, il est démontré qu'un état d'asthénie entraînant une incapacité de travail ne serait pas survenu chez l'intimé si celui-ci n'avait pas subi des conditions de travail inadéquates. En effet, la quantité de travail, les changements dans ses jours de congé et ses vacances, ainsi que le manque de personnel auquel il a dû faire face sont, pris dans leur ensemble, contraires aux droits de la personnalité de l'intimé. En licenciant l'intimé parce qu'il était en arrêt de travail, l'appelante a, dès lors, agi de manière abusive.
Par conséquent, le ch. 2 du jugement querellé sera confirmé.
3.1. Selon l'art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander. Aux termes de l'al. 2 de cette disposition, l'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée. Aux termes de l'alinéa 3 de cette disposition, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.
Les heures supplémentaires peuvent être exécutées sur ordre, avec l'assentiment de l'employeur ou spontanément par l'employé, ces dernières ne donnant pas droit à une rémunération (Aubert, CR-CO I 2012, p. 1981 n° 7-9).
3.2. En l'espèce, l'avenant conclu entre les parties mentionne que l'intimé changeait de fonction, sans préciser qu'il changeait de statut, à savoir qu'il devenait, selon l'intimée, cadre. L'avenant ne mentionne notamment pas le mot cadre. Il ne renvoie pas - du moins directement - au règlement du personnel de l'appelante. Il indique des heures de travail identiques au contrat du 12 mai 2010, soit 41 heures par semaine, et précise expressément que les autres points de ce contrat "restent inchangés". Par ailleurs, il ne ressort pas de la procédure et notamment des enquêtes que l'intimé aurait eu une position de cadre. Il était chargé de l'aspect administratif de la gestion du magasin, mais aucune réelle responsabilité en relation avec le personnel n'est établie. A cet égard, le seul fait que l'intimé gérait les pauses des employés et qu'il élaborait le planning hebdomadaire, de surcroît en collaboration avec D______, ne conduisent pas à retenir qu'il avait un statut de cadre. Par ailleurs, la lecture du règlement du personnel par l'intimé n'est pas déterminante, sans compter que l'art. 2.5. de ce document est des plus confus. Il sera encore relevé que l'intimé, contrairement à D______ entre autres, n'était pas lié par un "contrat de travail pour cadre".
Il appartenait donc à l'appelante, à tout le moins d'attirer l'attention de l'intimé sur le changement qu'entraînait selon elle l'avenant sur le paiement des heures supplémentaires, d'autant plus que l'intimé en effectuait beaucoup, ce qui lui procurait un revenu complémentaire non négligeable. Par ailleurs, l'argument selon lequel les heures supplémentaires effectuées par l'intimé n'étaient pas nécessaires et étaient exclusivement destinées à augmenter les revenus de l'intimé manque de pertinence, dès lors que l'appelante savait qu'il les accomplissait, qu'elle le laissait faire et qu'elle les a payées sans en contester le bien-fondé avant la promotion de l'intimé.
Par conséquent, l'appelante doit rémunérer les heures supplémentaires litigieuses, étant précisé que l'intimé a renoncé, devant les premiers juges, à réclamer des heures supplémentaires pour le mois de février 2011.
L'appelante a rémunéré les heures supplémentaires effectuées en septembre 2010 au tarif de 25 fr. 32/h, calculé sur la base du salaire mensuel de 4'550 fr. (4'550 fr./177,69 heures). Par conséquent, sur la base de ce tarif, l'appelante doit payer 3'034 fr. 30 à l'intimé pour les 95, 87 heures supplémentaires réalisées par celui-ci entre les mois d'octobre et décembre 2010 (25,32 x 95,87 x 1,25). Par ailleurs, un tarif de 30 fr. 61/h, basé sur le salaire de 5'500 fr. payé par l'appelante dès janvier 2011, s'applique aux 77,97 heures supplémentaires réalisées par l'intimé en janvier et mars 2011 (5'500 fr./177,69 heures), de sorte que le montant dû à ce titre pour cette période s'élève à 2'983 fr. 30 bruts.
Par conséquent, le ch. 4 du jugement querellé sera annulé et l'appelante sera condamnée à payer 6'017 fr. 60 bruts (3'034 fr. 30 + 2'983 fr. 30) à l'intimé à titre de rémunération des heures supplémentaires effectuées entre le mois d'octobre 2010 et le mois de mars 2011 inclus.
4.1. L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).
Il appartient au travailleur de prouver l'existence du rapport de travail considéré et la quotité de la rémunération due (art. 8 CC).
4.2. En l'espèce, les témoignages recueillis démontrent que l'appelante a bien dit à l'intimé que l'augmentation liée à sa promotion, à intervenir en 2011, aurait un effet rétroactif au 1er janvier 2011. Si l'intimé a néanmoins compris que l'augmentation allait rétroagir au 1er octobre 2010, cela ne peut, dès lors, pas être imputé à l'appelante, d'autant moins que celle-ci lui a immédiatement accordé une augmentation symbolique de 50 fr. durant trois mois. En outre, l'appelante a démontré que selon sa pratique, les augmentations rétroagissent, en principe, au 1er janvier et non à la date d'une promotion. D______ a, comme l'intimé, bénéficié d'une augmentation en deux temps, une première augmentation lors de sa promotion et une seconde augmentation l'année suivante, avec effet rétroactif au 1er janvier. Le cas de F______, n'est pas déterminant, car sa promotion est survenue tôt dans l'année et pour la gestion de deux filiales.
Le jugement querellé sera donc confirmé sur ce point.
L'issue du litige conduit à écarter l'argument de l'appelante selon lequel l'intimé aurait procédé de manière téméraire. Par conséquent, le ch. 3 du jugement entrepris sera confirmé.
PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 3 :
À la forme :
Reçoit l'appel et l'appel joint interjetés respectivement les 6 novembre et 13 décembre 2013 contre le jugement JTPH/316/2013 rendu par le Tribunal des prud'hommes le 2 octobre 2013 dans la cause C/28135/2011.
Reçoit la pièce no 22 produite par B______ le 13 décembre 2013.
Au fond :
Annule le ch. 4 du jugement querellé et statuant à nouveau sur ce point :
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 6'017 fr. 60 bruts plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2011.
Invite A______ à procéder sur ce montant aux déductions usuelles au titre des cotisations sociales.
Confirme les ch. 1 à 3 du jugement querellé.
Dit qu'il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens pour l'appel et l'appel joint.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Monsieur Alphonse SURDEZ, juge employeur, Madame Monique LENOIR, juge salariée, Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.