Madame A______
Chemin de la Boverie 12
1242 Satigny
Partie appelante
D’une part
B______ SA
Dom. élu : Me Claudio REALINI
Rue Le Corbusier 14
1208 Genève
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 19 janvier 2012
M. MAUGUÉ Eric, président
M. VELIN Laurent, juge employeur
Mme PFUND Christine, juge salariée
Mme MARGAND Chantal, greffière d'audience
EN FAIT
A. Par mémoire déposé à l’office postal le 23 août 2010, A______ appelle d’un jugement sur compétence n° TRPH/546/2010, rendu le 22 juillet 2010 par le Tribunal des prud’hommes, statuant d’office, expédié pour notification par pli recommandé du même jour qui déclare irrecevable sa demande en paiement formée le 3 novembre 2009 contre B______ SA.
B. B______ SA est une société sise à Genève dont le but social est de réaliser de la promotion immobilière en Suisse et à l’étranger. Son administrateur unique est C______. Le 5 juin 2007, B______ SA et A______, à l’époque domiciliée en France, ont signé une « convention de collaboration » aux termes de laquelle cette dernière était engagée en qualité « d’agent local » chargée de « servir d’intermédiaire pour la négociation de contrats de vente pour le compte exclusif de B______» et « d’effectuer de la prospection en matière de recherche d’objets à publier sur le site Internet » de la société.
L’agent local s’obligeait à préserver les intérêts de la société en se conformant, entre autres, « aux directives commerciales mises en place par la société, notamment en ce qui concerne la déontologie, la méthodologie et la territorialité ».
L’article II de la convention prévoyait un mode de rémunération au commissionnement, l’agent devait exercer son activité de manière indépendante. Il était par ailleurs prévu que la société avait la charge de « procéder aux déclarations et versement de cotisations résultant de la législation suisse et des accords bilatéraux avec la France ».
L’article III disposait que l’agent répartissait « son temps de travail de façon totalement libre. Il en résulte qu’il n’a pas le droit à rémunération ou à compensation des heures supplémentaires qui sont intégralement comprises dans le mode de rémunération. Il en résulte également qu’il n’a pas droit à rémunération de ses périodes de congé ou d’absence ». L’agent pouvait prétendre à 5 semaines de congé annuel avec la précision que « celui-ci pourra en disposer à sa guise, mais devra respecter un délai de prévenance, de la société, de 15 (quinze) jours ouvrables ».
Selon l’article IV, la convention était conclue pour une durée indéterminée à compter de sa signature et la période d’essai était fixée à trois mois. Durant la période d’essai, la résiliation était libre. A l’expiration de cette période, la convention pouvait être résiliée moyennant un préavis de trois mois.
Les décomptes de commissions remis périodiquement à A______ par B______ SA portaient en déduction de celles-ci les charges sociales AVS, AI, APG et chômage. A compter du second semestre 2008, figurait également la mention « vacances incluses : 8.33 % ». En fin d’année, un certificat de salaire à l’attention des autorités fiscales lui était remis.
Au courant du mois de mars 2009, un litige est survenu entre C______ et A______ en relation avec une vente immobilière. En raison notamment du fait que son compte d’accès à la banque de données de la société avait été bloqué, cette dernière mit un terme aux relations contractuelles par courrier de son conseil du 23 avril 2009, avec effet au 31 juillet 2009.
C. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 3 novembre 2009, A______ a assigné B______ SA en paiement de CHF 13'213.65 plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2009 au titre de salaire, de CHF 7'412.20 plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2009 au titre d’indemnités-vacances, de CHF 9'142.20 plus intérêts à 5 % dès le dixième jour suivant la date de la vente, au titre de provision due sur la commission perçue par B______ SA pour une vente immobilière, de CHF 3'656.90 plus intérêts à 5 % dès le 26 juin 2009 au titre de provision due sur la commission perçue par B______ SA en relation avec une autre vente immobilière et de CHF 28'020.- plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2009 au titre de remboursement de frais encourus pour l’exécution de son travail pour B______ SA.
Le Tribunal procéda à des enquêtes dont la Cour retiendra ce qui suit :
Lors de l’audience de comparution personnelle, A______ déclara que des réunions hebdomadaires avaient lieu tous les lundis auxquelles participaient tous les collaborateurs. Il était alors question du nombre de mandats « entrés » durant la semaine. Elle reconnaissait avoir durant une période engagé une personne à ses frais pour la décharger d’un certain nombre de travaux en relation avec son activité pour B______ SA.
C______ demanda à ce que le litige soit instruit par le groupe 3 du Tribunal des prud’hommes dans la mesure où celui-ci avait été saisi d’une cause opposant B______ SA à un autre agent portant sur les mêmes points litigieux, à savoir un problème de compétence à raison de la matière. Sur le fond, il expliqua que les décomptes de commissions comprenaient des déductions de charges sociales car l’AVS lui avait demandé de procéder de la sorte pour les agents domiciliés à l’étranger.
D______, collaboratrice auprès de B______ SA entendue en qualité de témoin, déclara travailler pour cette société à titre d’indépendante parallèlement à une autre activité. Elle releva disposer d’une totale liberté d’action et prendre ses vacances lorsqu’elle le souhaitait. Aucun frais ne lui était remboursé. Elle n’était cependant pas affiliée à une caisse de compensation. Elle ne se souvenait pas avoir signé une convention du type de celle qui liait B______ SA à A______ ni avoir reçu des décomptes tels que ceux qui avaient été remis à cette dernière.
Le témoin E______, collaborateur de B______ déclara également travailler en tant qu’indépendant et bénéficier d’une totale liberté dans son organisation. Aucun frais ne lui était remboursé. Il avait conclu une convention de collaboration à l’instar de A______.
F______, entendu en qualité de témoin, déclara avoir également un litige qui l’opposait à B______ SA alors pendant devant le Tribunal des prud’hommes. Il avait à l’instar de A______ signé une convention de collaboration. Les collaborateurs n’avaient pas de bureau attitré. Des réunions avaient lieu le lundi après-midi lors desquelles se réunissait l’équipe commerciale. S’agissant de sa rémunération, il recevait des bulletins en relation avec les commissions qui lui étaient versées qui se présentaient de la même manière que ceux de A______. Il pouvait s’organiser dans son travail comme il l’entendait mais les collaborateurs devaient entrer un quota de mandats par mois.
Le témoin G______ avait également signé une convention de collaboration avec B______ SA. Elle déclara aussi que des réunions avaient lieu les lundi après-midi. Elle avait des objectifs de mandats, à savoir quatre par mois. Elle avertissait B______ SA lorsqu’elle prenait des vacances ou des congés.
D. Dans le jugement déféré, le Tribunal a considéré que les parties étaient liées par un contrat de mandat. Les agents immobiliers jouissaient d’une grande liberté d’action et d’une indépendance dans l’organisation de leur travail. Certains avaient des activités pour d’autres sociétés. Ils étaient libres de prendre des vacances à la date souhaitée. Les frais professionnels demeuraient à leur charge et ils étaient tous rémunérés à la commission. Ils n’étaient soumis à aucun horaire.
Dans son mémoire d’appel, A______ maintient qu’elle était liée à sa partie adverse par un contrat de travail. Elle fait valoir les termes de la convention de collaboration en ce qu’elle dispose notamment qu’elle devait agir uniquement pour le compte de la société et qu’elle devait se conformer aux directives commerciales édictées par celle-ci. Ces décomptes de commission comprenaient des déductions de charges sociales et des certificats de salaire lui avaient été remis en fin d’année. Elle expose pour le surplus qu’elle était intégrée dans l’organisation de B______ SA et liée par les instructions et les directives de cette dernière qui exigeaient notamment une annonce préalable avant de prendre des vacances. Elle devait remplir des objectifs, soit 4 mandats par semaine et le non respect de ceux-ci pouvaient conduire à un licenciement. A l’appui de ces moyens, elle faisait valoir des procès-verbaux d’enquêtes intervenus dans la procédure parallèle conduite par son collègue F______.
B______ SA a fait valoir que A______ était libre dans l’organisation de son travail, qu’elle pouvait effectuer le nombre d’heures qu’elle souhaitait et ne devait pas rendre des comptes de son activité. Parallèlement à cette activité, elle était administratrice d’un garage et salariée d’un établissement public. Elle n’avait jamais été rémunérée au moyen de salaires et si des déductions de charges sociales étaient intervenues sur ses commissions, cela résultait du fait que les assurances sociales avaient un fonctionnement propre et des critères de qualifications spécifiques à ce domaine.
Par courrier du 17 février 2011, le conseil de A______ communiqua l’arrêt du groupe 3 de la Cour d’appel des prud’hommes, CAPH/14/2011 du 16 février 2011, rendu dans la cause n° C/5501/2008 - 3 opposant B______ SA à F______. Il relevait que cet arrêt avait annulé le jugement du Tribunal des prud’hommes rendu dans cette cause et retenu la compétence ratione materiae de la juridiction des prud’hommes s’agissant des relations contractuelles qui liaient les parties à ce litige.
Par courrier du 8 mars 2011, le conseil de B______ SA demanda à ce que la correspondance de sa partie adverse du 17 février précédent soit écartée de la procédure. Il releva à toutes fins utiles que l’arrêt de la Cour produit à cette occasion avait fait l’objet d’un appel au Tribunal fédéral.
Lors de l’audience de la Cour de céans du 11 avril 2011, B______ SA demanda que toutes pièces étrangères à la procédure soient écartées. Sur le fond du litige, la société était dans l’attente d’une décision de la caisse de compensation en relation avec l’assujettissement des agents. Des certificats de salaire avaient été établis car cela résultait logiquement du fait que des cotisations sociales étaient retenues sur les décomptes de commission. Pour le surplus, B______ SA arguait de faux certaines pièces produites par sa partie adverse. A______ expliqua qu’elle ne réalisait aucun revenu en tant que titulaire de la raison individuelle d’un garage. Elle était par ailleurs administratrice d’une société et travaillait les mois de décembre, soit durant la période précédent les fêtes, pour un établissement public à raison de 8 heures par jour, 5 jours par semaine sur une période d’environ 3 semaines. S’agissant de la personne qu’elle avait engagée à ses frais pour la seconder dans certains travaux durant ses rapports contractuels avec B______ SA, celle-ci avait pour tâche de prendre des rendez-vous téléphoniques.
Par arrêt du 16 juin 2011, la Cour de céans a suspendu l’instruction de la présente cause jusqu’à droit connu dans la procédure pendante devant le Tribunal fédéral opposant F______ à B______ SA suite au recours formé par cette dernière contre l’arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes du 16 février 2011.
Par arrêt du 21 juin 2011, cause n° 4A_184/2011, le Tribunal fédéral rejeta le recours interjeté par B______ SA.
Par arrêt du 30 juin 2011, la Cour de céans ordonna la reprise de l’instruction de la présente cause et l’apport de la cause n° C/5501/2008 - 3 en invitant les parties à s’exprimer à son sujet dans un délai échéant au 22 août 2011.
Le 15 juillet 2011, le conseil de A______ cessa d’occuper et révoqua l’élection de domicile en son étude.
B______ SA confirma l’intégralité de ses écritures produites dans la cause n° C/5501/2008 - 3 ainsi que celles produites dans la présente cause.
A______ fit valoir que dans les deux causes, les éléments caractéristiques de la relation contractuelle étaient identiques. F______ avait été engagé en qualité d’agent et avait signé une convention de collaboration dont la teneur était strictement identique à la sienne. Il réalisait son activité professionnelle dans des conditions qui ne différaient aucunement de celles auxquelles elle avait été soumise, à savoir des réunions hebdomadaires les lundis, une région d’activité attribuée, des objectifs à réaliser, l’utilisation de documents libellé au nom de B______ SA et le devoir d’annoncer ses vacances à l’avance sous peine de risquer un licenciement.
Les éléments suivants ressortent de la procédure apportée.
Le témoin H______ déclara avoir travaillé une dizaine de mois pour B______ SA. Elle avait conclu la même convention de collaboration que F______. Elle n’avait aucun objectif à atteindre mais devait « rentrer un maximum d’affaires » pour la société et effectuer au moins une vente pas mois. Elle devait assister aux réunions du lundi sans que son absence ne porte cependant à conséquence. Elle pouvait prendre ses 5 semaines de vacances non rémunérées quand elle le souhaitait mais après avoir averti B______ SA 15 jours à l’avance. Elle avait été licenciée avec effet immédiat parce qu’elle n’avait pas prévenu assez tôt qu’elle partait en vacances.
Le témoin I______, au service de B______ SA de septembre 2006 à janvier 2008, a déclaré que sa fonction était de former les employés de la société, d’établir des comptes-rendus de réunions et de veiller à la cohésion de l’équipe. Les lundis après-midi, les agents devaient assister à une réunion hebdomadaire obligatoire au siège de la société, afin de discuter du marché, de leurs objectifs et leurs éventuels problèmes. Avant ces réunions, il préparait des graphiques avec les résultats de chaque « commercial ». Le témoin a également indiqué établir un compte-rendu de ces réunions, lequel comprenait des statistiques avec les mandats « rentrés » et les ventes effectuées, document qu’il transmettait à C______ et à son assistant par courriel. Il a ajouté qui si les agents n’assistaient pas à plusieurs réunions, ils recevaient un avertissement oral de la part de C______, avertissement qui était également donné si les objectifs fixés n’étaient pas réalisés, tels que l’exigence de 4 mandats par semaine.
EN DROIT
Interjeté dans les délais et forme prévus par l’art. 59 de l’ancienne loi sur la juridiction des prud’hommes (aLJP), l’appel est recevable.
A teneur de l’art. 349a al. 1 CO, l’employeur paie au voyageur de commerce un salaire comprenant un traitement fixe, avec ou sans provision. Un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n’est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du voyageur de commerce (al. 2).
La jurisprudence a précisé qu’une rémunération qui correspond aux exigences de l’art. 349a al. 2 CO ne comprend pas automatiquement le salaire afférent aux vacances. L’art. 329d al. 2 CO s’applique aux voyageurs de commerce (salaire afférant aux vacances) ; lorsque les parties entendent y déroger, elles doivent le faire par écrit (art. 347a CO ; ATF 129 III 664).
Selon la doctrine et la jurisprudence, la distinction entre le contrat d’engagement des voyageurs de commerce et le contrat d’agence (art. 418a ss CO) peut s’avérer délicate (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 3 ad art. 347/347a CO ; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 9 ad art. 347 CO ; JAR 2004, p. 302). En effet, l’agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique : tous deux sont des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison entre l’entreprise qu’ils représentent et la clientèle. Les deux négocient ou concluent des affaires pour le compte de leur partenaire contractuel et leur mode de rétribution est similaire. Seule leur situation juridique diffère. Le rapport de subordination revêt une importance primordiale dans la qualification du contrat de travail. Il présuppose que le travailleur est soumis à l’autorité de l’employeur pour l’exécution du contrat et cela au triple point de vue personnel, fonctionnel et économique. La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s’engage à développer une activité dont la nature, l’importance, les modalités et l’exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais d’informations et d’instructions particulières, données au fil du temps par l’employeur. Le travailleur s’engage ainsi à respecter les instructions et avis de l’employeur, et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne. La notion de rapport fonctionnel implique le fait que le travailleur est incorporé dans l’entreprise et l’employeur se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation. La dépendance économique réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d’assurer sa subsistance (SJ 1990, p. 185 ; SAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 27 à 30 ad art. 319 CO ; AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, ad art. 319 CO, p. 1674 ; REHBINDER, Commentaire bernois, p. 30, ch. 2).
On ajoutera encore que l’existence de règles relatives à des vacances rémunérées du prestataire de services constitue un indice du rattachement du rapport contractuel au contrat de travail et notamment la fixation des périodes de vacances par le cocontractant, ou de la nécessité pour le travailleur de remplir un formulaire afin d’annoncer les dates de celle-ci. L’agent peut, à l’inverse, décider librement des périodes durant lesquelles il entend ne fournir aucune prestation en faveur de son cocontractant. De même, il peut choisir la durée de ces interruptions (David AUBERT, Le contrat de travail des voyageurs de commerce, Lausanne, 2010, n. 301 et 302).
Du point de vue de la convention de collaboration, elle a retenu en substance ce qui suit :
Les indications relatives à l’absence du droit de l’agent à une rémunération et à une compensation pour les heures supplémentaires effectuées – celles-ci étant intégralement comprises dans sa rémunération – sont inhabituelles dans un contrat d’agence et relèvent plutôt du contrat de travail, ces précisions étant généralement réservées aux cadres salariés des entreprises.
Les indications selon lesquelles l’appelant peut prétendre à 5 semaines de vacances annuelles moyennant un préavis de 15 jours ouvrables pour les annoncer sont caractéristiques du contrat de travail.
Cette limitation contractuelle de la durée des vacances annuelles de l’agent à 5 semaines constitue en effet une restriction de sa liberté temporelle à l’égard de l’intimée qu’un agent indépendant n’a pas à subir.
La mention selon laquelle l’agent doit, afin de veiller à préserver les intérêts de l’intimée, se conformer aux directives commerciales mises en place par la société, notamment en ce qui concerne la déontologie, la méthodologie et la territorialité est un indice de rapport de subordination.
Relève également du contrat de travail, la mention figurant sur la convention relative à la retenue, sur la rémunération de l’agent, de cotisations sociales.
Ces observations peuvent être intégralement reprises dans la présente cause. Le contenu de la convention de collaboration est en effet strictement identique dans les deux cas.
On ajoutera que s’agissant du dernier point évoqué, l’intimée n’a également pas pu établir que c’est en raison d’exigences de nature administrative propre au statut d’agent indépendant domicilié à l’étranger qu’elle avait procédé à ces déductions sur les commissions au même titre que celles qui devaient intervenir pour un salarié. En tout état de cause, une telle exigence ne résulte aucunement des règles d’assujettissement communautaire reprises dans le contexte de l’Accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (RS 0.142.112.681 ; Bettina KAHIL-WOLFF / Corinne PACIFIO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité, le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l’Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne, 2004). Des cotisations ont été effectivement payées à la caisse de compensation comme cela ressort du compte individuel de l’appelante (pièce 23, chargé appelante) et celle-ci était assurée par l’Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (pièce 24, chargé appelante) au même titre qu’un salarié.
En ce qui concerne le remboursement des frais, la convention de collaboration ne prévoyait pas que les agents y avaient droit et les décomptes de commissions remis à l’appelante chaque mois ne font pas état de tels remboursements. Il n’en demeure pas moins que certains de ses collègues avaient pu bénéficier à diverses occasions de tels remboursements.
En tout état de cause, aux termes de l'art. 327a al. 3 CO, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires est nul. Le fait que cette disposition ne soit pas mentionnée dans le catalogue des art. 361 et 362 CO n'est pas déterminant. Il résulte en effet clairement de sa teneur qu'il ne s'agit pas de droit dispositif (ATF 124 III 305 consid. 3; plus récemment Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004, n. 7 ad art. 327a CO, qui la considèrent comme relativement impérative; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3200 p. 463, qui la qualifie d'impérative). Selon la jurisprudence, l'art. 327a al. 3 CO est violé aussi bien par l'accord selon lequel le travailleur s'engage à rembourser à l'employeur les dépenses nécessaires à l'exécution du travail, que celui par lequel le travailleur s'engage à pourvoir directement au règlement de ce type de dépenses à l'égard de tiers (ATF 124 III 305 consid. 5), principe qui vaut respectivement pour les frais prévus à l'art. 327b al. 1 CO.
S’agissant des conditions dans lesquelles l’appelante réalisait son activité, l’intimée n’a jamais prétendu qu’elles différaient de celles de F______.
A l’instar de ce dernier, elle devait rendre des comptes en relation avec les mandats qu’elle avait amenés. Il ressort des enquêtes conduites dans les deux causes que des objectifs d’obtention de mandats, en principe 4 par semaines, devaient être remplis. De même, les collaborateurs devaient se rendre chaque lundi après-midi à des réunions hebdomadaires dans les locaux de la société.
Il ressort par ailleurs de la cause dont l’apport a été ordonné que lors de ces réunions étaient abordées, souvent en présence de C______, les questions relatives au marché, immobilier, les objectifs des « commerciaux » et les problèmes qu’ils rencontraient dans leurs activités. Ces réunions étaient préparées par I______, un collaborateur qui avait la charge de veiller à la cohésion de l’équipe des « commerciaux » et qui préparait des graphiques avec les résultats de ces derniers. Un compte-rendu était établi lequel comprenait des statistiques en relation avec les mandats « rentrés » et les ventes réalisées.
En ce qui concerne l’obligation d’annoncer les vacances, son non respect était suivi de conséquences. A cet égard, il convient de se référer au témoignage de H______ recueilli dans la cause apportée duquel il ressort qu’elle a été licenciée pour ne pas avoir respecté le délai de préavis de 15 jours.
Il existait ainsi un cadre structuré imposant des contraintes assimilables à un lien de subordination que n’a pas à subir un agent indépendant.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, le fait que l’appelante déléguait à une tierce personne une partie de ses activités, soit des démarches téléphoniques, n’a pas d’incidence sur la qualification juridique de la relation contractuelle et une telle délégation peut au demeurant être admise aux conditions de l’art. 321 CO.
Il résulte de ce qui précède que les parties étaient liées par un contrat de travail et qu’en conséquence, il convient d’annuler le jugement déféré et renvoyé la cause au Tribunal des prud’hommes pour instruction et décision sur le fond.
PAR CES MOTIFS
La Chambre des prud’hommes, groupe 4,
A la forme :
Reçoit l'appel interjeté par A______ contre le jugement sur compétence n° TRPH/546/2010, rendu le 22 juillet 2010 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause n° C/24746/2009-4.
Au fond :
Annule ledit jugement;
Puis statuant à nouveau :
Admet la compétence à raison de la matière de la juridiction des prud’hommes pour connaître du litige opposant A______ à B______ SA dans le cadre de la présente cause,
Renvoie la cause au Tribunal des prud’hommes pour instruction et jugement au fond.
Condamne B______ SA à payer à A______ l’émolument d’appel dont celle-ci s’est acquittée, soit la somme de 880 fr.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Le président La greffière
Eric MAUGUÉ Véronique BULUNDWE-LEVY