Monsieur A______
Dom. élu : Me François HAY
et Me Jean-Jacques MARTIN
Place du Port 2
1204 Genève
Partie appelante
D’une part
Monsieur B______
Dom. élu : Me Jean-Bernard WAEBER
Rue Verdaine 12
Case postale 3647
1211 Genève 3
Partie intimée
du 7 avril 2011
M. Daniel DEVAUD, président
Mmes Véronique STOFER et Jocelyne TAUXE, juges employeurs
MM. Pascal FOUVY et Pierre André THORIMBERT, juges salariées
Mme Hermione STIEGER, greffière d’audience
A. Par acte du 21 mai 2010, A______ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 27 avril 2010 par le Tribunal des Prud’hommes et expédié le jour même, dont le dispositif est le suivant :
condamne A______ à payer à B______ la somme brute de fr. 5'461.95 (cinq mille quatre cent soixante et un francs et nonante-cinq centimes), avec intérêts à 5% l’an dès le 3 juin 2009 ;
condamne A______ à payer à B______ la somme brute de fr. 8'627.10.- (huit mille six cent vingt-sept francs et dix centimes) avec intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2009 ;
invite A______ à opérer les déductions sociales et légales usuelles ;
condamne A______ à établir un certificat de travail à l’attention de B______ et à lui remettre des attestations de salaire exactes et complètes pour les années 2007, 2008 et 2009 ;
déboute les parties de toute autre conclusion.
L’appelant conclut à l’annulation du jugement et au déboutement B______ de toutes ses conclusions.
Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) A______ est titulaire d’une entreprise, dont la raison individuelle est « X______». L’atelier X______, situé à ______/Genève est spécialisé dans les maquettes, travaux spéciaux et décors.
B______ a travaillé durant un mois et demi au sein de l’atelier X______ pendant les mois de mars et avril 2007.
Dès le 15 août 2007, B______ a travaillé audit atelier en qualité de maquettiste, à raison de six heures trente par jour en moyenne, cinq jours par semaine.
Aucun contrat écrit n’a été établi par les parties.
Il a été convenu oralement que B______ serait rémunéré à un taux horaire de fr. 20.- .
B______ a toujours été payé de mains à mains. Ses vacances et les jours fériés n’ont pas été rémunérés.
Pendant toute la durée de ses activités au sein de l’atelier X______, B______ n’a jamais été déclaré auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation.
b) Le 3 juin 2009, A______ a prié B______ de bien vouloir quitter les locaux, car il avait été prévenu d’une visite de l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : l’OCIRT).
Comprenant qu’il s’agissait d’un licenciement immédiat, B______ a fait opposition au congé, par courrier du 4 juin 2009. Dans cette lettre, B______ met également A______ en demeure de régulariser sa situation auprès des institutions sociales.
c) Par courrier électronique du 8 juin 2009, A______ explique à B______ qu’il était "désolé pour le malentendu de l'autre jour" et qu'il n'avait « jamais été question de licenciement, juste de se mettre en "sûreté" face à une "visite" surprise »..
d) B______ a répondu le même jour qu'il était malade, souffrant d'une angine, mais prendrait contact dès sa guérison.
Par courrier du 9 juin 2009, B______ a transmis à son ex-employeur un certificat médical lequel justifiait un arrêt maladie. Dans cette lettre, B______ expliquait ce qui suit :
"Suite à la réception de votre e-mail du lundi 8 juin qui répondait à ma lettre du 3 juin 2009, je prends bonne note de votre décision de revenir sur mon licenciement.
…
Je vous laisse le soin de m'informer par écrit quand vous voudrez que je revienne travailler après la période de "sûreté".
J'attire votre attention sur le fait que je n'ai toujours pas reçu le paiement de ma dernière période de travail à fin mai. Je vous remets en annexe les tableaux des salaires 2007, 2008 et 2009, ainsi que ma carte AVS.
Par ailleurs, ma mise en demeure de 10 jours reste valable conformément à ma précédente lettre, tenant compte que vous m'avez confirmé l'avoir réceptionnée le lundi 8 juin 2009.
En ce qui concerne votre proposition de discuter de vive voix de cette situation, du fait de nos discussions concernant ma régularisation n'ont jamais abouti, je vous demanderais de bien vouloir m'adresser vos demandes ou propositions par écrit.
…".
e) En réponse, A______ a à nouveau, par pli recommandé du 13 juin 2009, sollicité un entretien "afin de régler certains détails des changements que vous avez souhaité dans notre collaboration et pour l'avenir de celle-ci": Ce courrier indiquait également ""je vous rappelle que vous avez souhaité effectuer rapidement ces changements et que je suis ouvert à toutes discussions".
f) Par courriel du 17 juin, B______ a répondu à A______ que ses arguments figuraient dans ses deux courriers précédents et qu'il n'y avait pas lieu d'en discuter davantage. Il lui demandait de procéder à sa régularisation et au paiement de ce qui lui était dû. Puis, par courrier recommandé du 19 juin 2009, il a réécrit à A______ pour l'informer, notamment, que tant que la situation restait en l'état, il estimait que la loi l'autorisait à ne pas venir travailler.
g) Le 22 juin 2009, A______ s’est adressé à la Caisse cantonale genevoise de compensation, Service des cotisations, en vue de régulariser la situation de B______ à partir du mois d’octobre 2008 jusqu’au mois de juin 2009. Dans ce même courrier du 22 juin 2009, A______ explique ce qui suit: "suite à un litige, l'assuré ne collabore plus avec moi depuis le 3 juin 2009 et je n'ai plus de contact avec lui".
h) Le même jour, A______ a également répondu à B______ ce qui suit :
qu'il avait accepté de mettre à sa disposition ses locaux et équipements pour permettre à B______ d'exercer sa profession de manière indépendante, pour lui rendre service;
que par la suite B______ lui avait demandé de faire quelques heures comme sous-traitant pour subvenir à ses besoins, les clients de celui-ci n'y suffisant pas;
qu'il avait demandé à B______ à de multiples reprises de facturer les travaux effectuer pour lui;
qu'il avait accepté après l'échec des démarches de B______ pour obtenir le statut d'indépendant, de maintenir la situation telle qu'elle était;
qu'il n'avait jamais convenu avec B______ d'une durée de travail ni d'horaire fixe;
qu'il s'étonnait des prétentions de B______ dans son courrier du 4 juin 2009;
qu'il ne lui avait à aucun moment signifié la fin de leur collaboration.
i) Le 23 juin 2009, B______ a adressé une lettre circonstanciée à l’OCIRT, afin de régulariser sa situation de salarié.
j) Par demande formée au greffe de la juridiction des prud’hommes le 1er juillet 2009, B______ a assigné A______ en paiement de fr. 27'159.-, plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 15 août 2007. Cette somme se décompose comme suit :
fr. 2'880.60 à titre de salaire 2007 ;
fr. 15'649.85 à titre de salaire 2008 ;
fr. 8'628.55 à titre de salaire pour la période du 1er janvier au 31 mai 2009.
B______ a également conclu à la délivrance de décomptes de salaire et d’un certificat de travail.
A l'appui de ses conclusions, il a en substance indiqué qu'il touchait un salaire de fr. 20.- à titre d'indépendant et qu'aucune charge sociale n'était retenue. Il réclamait un salaire de fr. 26.30, correspondant au salaire d'un salarié pour lequel des charges sociales étaient prélevées par son employeur. Il rajoutait également un pourcentage de 8.33% pour les vacances et de 3.87% pour les jours fériés. Il produisait une lettre adressée le 23 juin 2009 à l’OCIRT, dans laquelle il était précisé que, en septembre 2007, B______ avait demandé oralement à A______ de régulariser la situation en le déclarant comme salarié auprès des institutions sociales légales et des assurances obligatoires. B______ avait réitéré sa demande à maintes reprises, mais sans succès. Ensuite, à la fin du dernier trimestre 2007, A______ lui avait fermement promis de le déclarer dès le 1er janvier 2008. En janvier 2008, constatant qu’aucune démarche n’avait été entreprise par ce dernier, il lui avait redemandé de faire le nécessaire. A______ lui avait alors proposé de faire les démarches en vue d’obtenir le statut d’indépendant. En septembre 2008, il avait informé A______ qu’il ne pouvait pas obtenir le statut d’indépendant, car il n’en remplissait pas les conditions et lui avait donc redemandé, à plusieurs reprises, de le déclarer comme salarié auprès des institutions sociales et des assurances obligatoires. C’est suite à ces requêtes restées sans effet que B______ avait décidé de contacter l’OCIRT.
B______ a, en outre, produit des tableaux récapitulant les heures travaillées durant les années 2007 à 2009 au sein de l’atelier X______, ainsi que les différentes rémunérations qu'il a perçues, soit fr. 12'200.- (2007), fr. 24'480.- (2008) et fr. 8'880.- (2009).
Par la suite, B______ a amplifié sa demande et réclamé:
fr. 4'463.90 à titre de salaire pour l'année 2007 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 août 2007 ;
fr. 15'649.85 à titre de salaire pour l'année 2008 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 août 2007 ;
fr. 8'628.55 à titre de salaire du 1er janvier 2009 au 31 mai 2009 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 août 2007 ;
fr. 9'834.- représentant le salaire pendant le délai de congé, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 juillet 2009 ;
fr. 19'668.- d’indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 juillet 2009.
k) En réponse, A______ a conclu principalement à l’irrecevabilité de la demande de B______ et, pour le surplus, à son déboutement.
Il a expliqué avoir accueilli B______ au sein de ses locaux en tant que sous-traitant. Il a précisé qu’il n’y avait jamais eu d’horaire convenu, ni rapport de subordination entre lui-même et B______. Le tarif horaire relativement faible de fr. 20.- était dû au fait qu'il mettait ses locaux et équipements ainsi qu’un nombre important de clients potentiels à disposition de B______. A______ a expliqué, en outre, que B______ occupait la plupart du temps les locaux et les équipements pour ses propres besoins et mandats. Néanmoins, A______ avait ponctuellement besoin des services de B______, raison pour laquelle il lui avait payé divers honoraires. En octobre 2008, A______ ayant appris que les démarches entreprises par B______ pour obtenir le statut d’indépendant n’avaient pas abouti, A______ a alors accepté de continuer la collaboration « en l’état ». La situation avait duré ainsi jusqu’en mai 2009. Début juin 2009, ayant été informé d’une visite de l’OCIRT, A______ a demandé à B______ de ne pas venir travailler le 3 juin 2009. Selon lui, cela ne constituait pas un licenciement immédiat. A______ avait simplement des doutes quant au droit d’accueillir B______ dans son atelier en raison de travaux nécessités par une importante inondation.
Il a produit un chargé de pièces comprenant, notamment, un décompte à l'attention de la Caisse cantonale genevoise de compensation des sommes versées par A______ à B______, d'où il ressort un montant total pour 2009 de fr. 8'060.-.
Pour le surplus, A______ a confirmé avoir déposé une demande auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation le 22 juin 2009 pour régulariser la situation de B______, afin qu’il devienne un salarié à partir du mois d’octobre 2008. Il a précisé que, depuis octobre 2008, il considérait que B______ était son employé et non un mandataire, tout en l'estimant accomplir un travail sur appel.
Par ailleurs, A______ a indiqué que B______ recevait des instructions de sa part. De plus, il a admis que B______ travaillait six heures trente par jour, cinq jours par semaine. Il a toutefois précisé que B______ organisait son horaire comme il l’entendait.
En outre, s’agissant des heures travaillées par B______ qui figurent dans le tableau récapitulatif effectué par ce dernier, A______ a aussi admis avoir versé à B______: fr. 12'200.- pour 2007, fr. 24'480.- à titre d’honoraires pour 2008 et fr. 8'090.- à titre de salaire pour 2009, en raison du changement de statut.
l) Les premiers juges ont entendu deux témoins :
H______, monteur en ventilation et ancien employé de A______, a déclaré que, en 2007, celui-ci avait besoin d’une personne supplémentaire pour réaliser des maquettes architecturales. Il lui avait alors présenté B______, ce dernier ayant fait une école d’architecture d’intérieure. Suite à un stage de trois jours de B______ au sein de l’atelier X______, A______ s’était montré totalement satisfait et avait proposé à B______ de travailler sur le projet précité. Environ six mois après la réalisation de ce projet, B______ avait repris ses activités avec A______. Parfois, B______ arrivait avec trente minutes de retard à l’atelier, voire certaines fois jusqu’à trois heures de retard. Lorsqu'il arrivait en retard, il était accueilli par des blagues, mais jamais grondé par A______, parce qu’il compensait le retard du matin en restant plus tard le soir. Une fois, H______ était resté travailler avec B______ à l’atelier jusque vers 23-24 heures.
H______ a indiqué avoir été informé que B______ n’était pas déclaré auprès des institutions sociales légales et des assurances obligatoires. Il a précisé avoir lui-même demandé à A______ de le faire. Ce dernier lui avait promis qu’il le déclarerait pour le début de l’année 2008. H______ a, par ailleurs, confirmé que B______ recevait des consignes de la part de A______ pour réaliser tous les travaux. Il considérait que son propre statut était similaire à celui de B______, soit deux salariés. Par ailleurs, il a précisé avoir été informé que B______ effectuait des démarches pour obtenir un statut d’indépendant, ceci suite à des demandes répétitives en ce sens de la part de A______.
D______, relieur et ancien stagiaire de A______, a déclaré avoir effectué trois stages non rémunérés de courte durée au sein de l’atelier X______. Il a indiqué que, pendant l’un de ses stages, qui avait duré deux semaines, B______ était présent pour les repas de midi, puis les après-midis. Il a précisé que, sur cette période de quinze jours, il était arrivé une ou deux fois que B______ travaille le matin. Quant à son horaire de l’après-midi, il variait souvent. Parfois, il partait tôt, parfois, il partait tard. D______ a enfin indiqué que, vu les horaires de B______ à l’atelier, il lui paraissait que celui-ci était indépendant.
L’appelant conteste avoir eu l'intention de licencier l'intimé. Selon ses dires, il a seulement demandé à B______ le 3 juin 2009 à 11 heures de quitter les lieux pour l'après-midi, il ne lui a pas demandé de pas revenir à l'atelier. Toujours selon ses dires, il a cherché en vain à atteindre téléphoniquement B______.
Selon l'appelant, le courrier de l'intimé du 4 juin 2009 qui se réfère à un licenciement n'est pas conforme au principe de la confiance. Pour l'appelant, l'annonce faite par l'intimé le 7 septembre 2009 de sa démission confirme qu'aucun licenciement n'est intervenu en juin. L'appelant en déduit que le comportement de l'intimé le 3 juin 2009 doit être compris soit comme une résiliation de son contrat avec effet immédiat soit comme un abandon de poste.
L'appelant soutient que l'intimé n'était pas fondé à résilier son contrat avec effet immédiat du seul fait qu'il n'avait pas régularisé sa situation auprès des assurances sociales. Selon lui, l'intimé n'a jamais sollicité ni oralement ni par écrit la régularisation de sa situation de sorte que la résiliation immédiate des rapports de travail est injustifiées et n'ouvre ainsi pas droit à une réparation au sens de l'art. 337b CO.
Subsidiairement, pour le cas où la Cour d'appel retenait, avec les premiers juges, qu'il a résilié sans droit les rapports de travail, l'appelant considère que l'indemnité allouée par le Tribunal des prud'hommes doit être réduite du montant que l'intimé a épargné par la suite de la cessation des rapports de travail et des revenus auquel il a intentionnellement renoncé.
Finalement, l'appelant soutient que l'intimé n'a aucun droit au paiement de jours fériés dès lors que les parties n'avaient pas convenu l'allocation d'une telle indemnité, que l'intimé était rémunéré à l'heure et qu'il était un "travailleur sur appel".
D. B______ conclut au déboutement de l'appelant de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement.
F. La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions respectives.
a) A______ a expliqué que le sous-sol de son atelier, d'une surface d'environ 50 m2, était également utilisé pour travailler. Il a déclaré ignorer comment H______ avait appris que l'OCIRT allait visiter son atelier. H______ a cessé de travailler pour lui de son plein gré le 15 mai 2009. Il se plaignait des odeurs liées à l'inondation.
Il a aussi expliqué qu'il n'avait pas jugé utile d'évoquer dans ses échanges avec B______ l'inondation. Il a également confirmé la teneur de son courrier figurant en pièce n° 20 de son chargé produit au Tribunal de première instance.
b) B______ a indiqué que:
la photographie n° 2a jointe à sa demande représente sa place de travail dans l'atelier de A______; cette place se situait à l'étage au dessus de la partie de l'atelier qui avait été inondée;
la photographie n° 2b a été prise dans le sous-sol de l'atelier;
la photographie n° 2c a été prise dans un local loué par A______ pour la réalisation d'un meuble en bois et en résine à laquelle il a collaboré pendant environ six mois à raison de 6h30 par jour, voire davantage;
les photographies n° 2e et 2f ont été prise à l'extérieur du local loué;
les photographies n° 2g et 2h montrent le meuble réalisé;
les photographies n° 2i et 2j montrent le sous-sol dans une zone qui n'a pas été inondée et une table de deux mètres sur quatre fabriquée pour la réalisation d'une maquette à laquelle il a travaillé un mois et demi;
les photographies n° 2i, 2j et 2m montrent la maquette précitée.
Selon B______, A______ et H______ ont travaillé également sur le meuble et la maquette. Toujours selon lui, l'inondation, qui a eu lieu fin avril 2009, ne l'empêchait pas de travailler au sous-sol de l'atelier. Il n'a pas été témoin de travaux sur l'écoulement durant la première quinzaine de juin 2009.
B______ a encore indiqué que c'était H______, qui est un de ses amis, qui lui avait présenté A______. Il ne travaillait pas avec H______ avant de travailler pour A______, il n'a pas non plus travaillé avec lui depuis qu'il a perdu son emploi chez ce dernier. Aux dires de B______, il n'a jamais exécuté du travail personnel dans les locaux de A______. Il travaillait à la maison sur son propre matériel informatique. Il n'a jamais travaillé comme indépendant. Lorsqu'il a commencé à travailler pour A______, l'atelier de celui-ci était équipé de matériel informatique fonctionnant sous Windows 95. Par la suite, en 2008 ou 2009, A______ s'est équipé d'un ordinateur moderne - fonctionnant sous Windows XP - d'une puissance adéquate. Lorsqu'il a commencé à travailler dans l'atelier de A______, il ne pouvait pas installer ses propres programmes sur l'ordinateur de l'atelier. Il ne les a pas installé par la suite non plus.
En ce qui concerne la facture figurant en pièce n° 9, B______ a indiqué qu'elle concernait un travail réalisé chez lui pour un de ses propres clients. Selon lui, il a eu en tout et pour tout quatre mandats en 2008 et 2009 pour un montant total d'honoraires se situant entre 3'000 et 4'000 fr. Sur ces quatre mandats, un lui a été confié avant qu'il ne travaille pour A______, les trois autres en parallèle à son activité au service de ce dernier. Entre le 3 juin et octobre 2009, il n'a pas travaillé et n'a pas perçu d'indemnité de chômage, son activité au service de A______ n'ayant pas été déclarée aux assurances sociales.
B______ travaille désormais à 80% pour une agence de communication depuis octobre 2009 pour un salaire net mensuel de 3'200 fr. Son travail consiste à réaliser de l'imagerie de synthèse. Il ne réalise plus de maquettes. Il avait appris à faire des maquettes dans le cadre de sa formation.
G. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
.
L’appel a été interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite. Il est dès lors recevable.
Les parties ne remettent à bon droit pas en cause la compétence des juridictions des prud'hommes ni le droit appliqués par les premiers juges.
La cognition de la Cour d’appel est complète.
2.1 Dès lors, il convient de rechercher d’abord, en fait, si le congé a été signifié unilatéralement par l’appelante puis, dans la négative, procéder à une interprétation des déclarations de volonté des parties selon les principes posés par l’art. 18 CO, en particulier en recherchant de qui venait l’initiative du congé.
Selon cette disposition, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge recherche ce qui s'est passé, quelles ont été les déclarations et les comportements afin de se convaincre de l'existence d'une manifestation de volonté, s'il y a par exemple eu un début d'exécution ou une attitude significative dont il peut déduire quelle était l'intention réelle d'une partie au moment de la conclusion du contrat, respectivement de l'acceptation d'une clause contractuelle (CORBOZ in : Le contrat dans tous ses états, p. 269 ss., 271 et 273, Stämpfli, Berne, 2004).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit ainsi rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 129 III 122 consid. 2.5 ; 128 III 265 consid. 3a). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 129 III 122, consid. 5.2 ; 127 III 444 consid. 1b ; KRAMER, Berner Kommentar, 1986, n° 47 ad art. 18 CO; JAEGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, 1980, n° 368 ad art. 18 CO ; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Band 1, 1996, n° 568/9, p. 131). Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (SJ 2001 I 541, consid. 2c ; CORBOZ, op. cit., p. 272).
Dans cette démarche, aussi appelée interprétation objective, le juge doit prendre en compte toutes les circonstances qui étaient connues du destinataire au moment où il a reçu la manifestation de volonté et qui pouvaient affecter le sens qu'il devait raisonnablement lui donner (CORBOZ, op. cit., p. 275).
2.2 Les premiers juges ont considéré que les allégations de l'appelant s’agissant des motifs qui l’ont amené à demander à l'intimé de quitter l’atelier le 3 juin 2009 ne sont pas crédibles. Pour le Tribunal des prud'hommes, si l'appelant avait effectivement eu des doutes quant au droit d’accueillir B______ pendant les travaux nécessités par l’inondation, les mêmes doutes auraient dû surgir s’agissant des autres personnes travaillant au sein de son atelier. Or, selon eux, les enquêtes n'ont pas établi que l'appelant ait également demandé à H______ de ne pas venir travailler ce jour-là. Pour les premiers juges, c’est à juste titre que l'intimé a interprété les propos de l'appelant comme un licenciement avec effet immédiat.
2.3 En absence d'un congé écrit de l'appelant, il convient d'examiner l'ensemble des déclarations, témoignages et comportements des parties.
Avec les premiers juges, et pour les mêmes motifs, la Cour relèvera que l'intimé a correctement interprété les propos de l'appelant le 3 juin 2009 en comprenant qu'il était licencié avec effet immédiat. Il l'a d'ailleurs immédiatement écrit le 4 juin à l'appelant.
En revanche, et comme l'ont aussi relevé les premiers juges, l'appelant n'est pas crédible lorsqu'il soutient qu'il a demandé à l'intimé de partir le 3 juin parce qu'il aurait eu des doutes sur son droit d'accueillir l'intimé dans ces locaux pendant les travaux nécessités par les inondations.
Le comportement de l'appelant dans la période qui a suivi le 3 juin n'a pu que conforter l'intimé dans sa compréhension de la décision de l'appelant du 3 juin. Certes par courriel du 8 juin 2009, l'appelant indique à l'intimé "être désolé pour le malentendu de l'autre jour" (reconnaissant par là que ces propos pouvaient être compris comme les a compris l'intimé) et qu'il n'a « jamais été question de licenciement, juste de se mettre en "sûreté" face à une "visite" surprise ». L'appelant ne se détermine toutefois pas clairement par écrit sur les autres demandes précises contenues dans le courrier de l'intimé du 4 juin 2009.
En outre, l'appelant a annoncé le 22 juin 2009 à la Caisse cantonale genevoise de compensation, Service des cotisations, que: "suite à un litige, l'assuré ne collabore plus avec moi depuis le 3 juin 2009 et je n'ai plus de contact avec lui". Dans ce même courrier, l'appelant demandait de régulariser la situation de l'intimé "à partir du mois d’octobre 2008 jusqu’au mois de juin 2009", ce qui confirme que, pour l'appelant, la relation de travail avait bien cessé avec effet immédiat le 3 juin 2009.
Enfin en ce qui concerne la lettre de démission du 7 septembre 2009, l'intimé a expliqué qu'il l'avait envoyée à l'appelant pour que son inscription au chômage soit acceptée. En dépit de cette lettre, l'intimé n'a perçu aucune indemnité de chômage, la caisse restant dans l'attente d'une clarification concernant sa situation.
Au vu de ce qui précède, la Cour retient que l'intimé a licencié l'intimé le 3 juin 2009 avec effet immédiat. Le jugement sera ainsi confirmé sur le premier point.
3.1 Lorsque la résiliation immédiate du contrat est injustifiée, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'expiration du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (art. 337c al. 1er CO).
L'art. 337c al. 1er CO fait naître une créance en dommages-intérêts : le contrat de travail prend fin en fait et en droit et le travailleur a en conséquence droit à son salaire, aux vacances, remplacées par des prestations en argent, et à la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou autres indemnités de départ (ATF 120 II 245 ; ATF 117 II 272, et les références citées).
On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu'il a tiré d'un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (art. 337c al. 2 CO).
Lorsqu'il n'est pas possible de fixer de manière exacte le montant des dommages-intérêts à allouer pour la période qui reste à courir, puisque la question de l'imputation au sens de l'art. 337c al. 2 CO demeure indécise, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.100/2001 du 12 juin 2001 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.321/2005 du 27 février 2006 ; art. 42 al. 2 CO applicable par analogie).
3.2 Il ne ressort pas de la procédure que l'intimé ait exercé entre le 3 juin 2009 et octobre 2009 une activité rémunérée. Il ne ressort pas davantage qu'il aurait intentionnellement renoncé pendant cette période à percevoir des revenus de son travail de sorte qu'aucune réduction de l'indemnité au sens de l'art. 337c al. 2 CO ne se justifie.
L'indemnité pour licenciement injustifié au sens de l'art. 337c CO n'étant pour le surplus pas contestée quant à sa quotité par l'appelant, le chiffre 4 du jugement du Tribunal des prud'hommes sera ainsi confirmé sur ce premier point.
4.1 Le Tribunal des Prud'hommes a admis la demande du paiement des jours fériés en se fondant d'une part sur l'art. 110 al. 3 Cst et l'art. 20a al. 1 LTr. pour le 1er août et sur sur l'art. 7 let. d du Pacte ONU-I pour les autres jours fériés. Il s'est référé à un précédent arrêt de la Cour de justice qui avait considéré comme cette disposition conventionnelle comme "self-executing" (CAPH/55/2002 précité, publié in JAR 2003, p. 185).
Dans cet arrêt, ainsi que dans d'autres (dont les arrêts CAPH/56/2008; CAPH/170 et 171/2009), la Cour de Céans s'était fondée sur les avis de BYRNE-SUTTON; op.cit. p.145, BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ BRUCHEZ, (Comm. du contrat de travail, 3ème éd., n. 2 ad art. 329 CO) et KÄLIN/ MALINVERNI/NOWAK (Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2ème éd., p.119-120), et ce alors que d'autres auteurs maintenaient majoritairement l'avis que le droit positif suisse n'impose pas à l'employeur de rémunérer les jours fériés non travaillés, en cas de travail partiel, payé à l'heure ou à la tâche, à l'exception du 1er août (cf. notamment WYLER, Droit du travail, 1ème éd., 2008, chap. i, § 5 let. b, p. 50; AUBERT, Commentaire romand, 2003, no 8 ad art 329a CO; REHBINDER/PORTMANN, Comm. bâlois, 3ème éd., no 20 ad art. 322 CO).
Depuis lors, le caractère "self executing" de l'art. 7 let. d du Pacte ONU-I a été remis en question, notamment par un arrêt du Tribunal fédéral (4_A.478/2009 du 16 décembre 2009, consid. 5) et, plus récemment encore, par un arrêt de la Cour d'appel des prud'hommes du 19 juillet 2010 (CAPH/129/2010).
4.2 Dans ce dernier arrêt, la Cour a procédé à une nouvelle analyse approfondie de cette question.
Elle a ainsi considéré que la question de la rémunération des jours fériés non travaillés pour les travailleurs payés au mois ne pose pas problème, dans la mesure où la rémunération perçue inclut celle des jours fériés non travaillés. La question se pose en revanche, s'agissant des employés rémunérés à l'heure ou à la tâche, ou encore travaillant sur appel.
Ni le Code des Obligations, ni la Loi sur le travail ne contiennent de dispositions imposant à l'employeur le versement d'une rémunération pour les jours fériés non travaillés, ceci à l'exception du 1er août, qui constitue un jour férié rémunéré (art. 110 al. 3 Cst. Féd.). Il en résulte qu'en principe, une telle obligation à la charge de l'employeur doit résulter d'un accord exprès ou tacite entre les parties, d'une convention collective ou encore d'un contrat collectif de travail applicable au rapport de travail.
4.3 Pour avoir un effet "self-executing", une norme conventionnelle doit avoir un contenu suffisamment clair et déterminé, de telle sorte qu'elle puisse servir de base à une décision, ce qui se détermine par la voie de l'interprétation (ATF 119 V consid. 4b; SJ 1992 p. 147, consid. 3a).
Il faut en particulier que cette norme se distingue de pures dispositions programmatiques. Une règle n'est pas non plus suffisamment précise, lorsqu'elle ne traite une matière que dans ses grandes lignes, en laissant à l'Etat partie une grande marge d'appréciation pour son application, ou lorsqu'elle prévoit des lignes directrices destinées non pas aux autorités administratives ou judiciaires, mais au législateur national (ATF 121 V 246, consid. 2a; ATF 119 V 178 consid. 4b et réf. citées; ATF 118 Ia 112, JdT 1994 I 445; ATF 106 Ib 182 consid. c).
Dans son Message relatif à l'adhésion de la Suisse aux Pactes ONU-I (relatif aux droits économiques, sociaux et culturels) et ONU-II (relatifs aux droits civils et politiques) du 30 janvier 1991, le Conseil fédéral a exposé que le Pacte ONU-I contenait un catalogue de droits économiques, sociaux et culturels que chaque Etat s'engageait à instituer progressivement et par tous les moyens appropriés, soit en particulier par des mesures législatives (art. 2 al. 1 du Pacte) ou d'assistance et de coopération (art 23 du Pacte), ce qui démontrait le caractère de programme de l'ensemble de ces droits (FF 1991 I no 22 p. 1133). Il découlait du texte clair du Pacte ONU-I que celui-ci avait été conçu comme un instrument fixant des objectifs de politique des droits de l'homme dans le domaine social, qui imposait aux Etats des obligations de droit international à caractère programmatoire, que ceux-ci s'engageaient à réaliser progressivement, en particulier par l'adoption de mesures législatives, ce dont il résultait sans équivoque que les dispositions du Pacte ONU-I ne s'adressaient en principe pas aux particuliers, mais aux législateurs des parties contractantes, lesquelles devaient les considérer comme des lignes directrices. En conséquence, elles ne créaient pas de droits subjectifs pour les justiciables (sauf d'éventuelles exceptions, tel l'art. 8 par. 1, let a, relatif au droit de former un syndicat) et ne pouvaient dès lors pas être invoquées directement par les particuliers devant les autorités administratives ou judiciaires suisses; tout au plus le juge suisse pourrait-il s'inspirer, le cas échéant, de l'une ou de l'autre de ces dispositions pour interpréter une loi (Message cité, no 431 p. 1141).
Dans son arrêt ATF 120 Ia 1 consid. 5b et réf. citées (trad. JdT 1996 I 627), le Tribunal fédéral a déjà retenu qu'à la différence des garanties découlant du Pacte ONU-II, dont l'applicabilité directe est généralement reconnue, les art. 6 à 15 du Pacte ONU-I se bornent à prescrire aux Etats, sous la forme d'idées directrices, des objectifs à atteindre dans les divers domaines considérés, en leur laissant la plus grande latitude quant aux moyens à mettre en oeuvre pour réaliser ceux-ci. Ces directives ne revêtent dès lors pas, sous réserve peut-être de quelques exceptions, le caractère de normes directement applicables. Cette différence fondamentale de nature entre les deux Pactes se traduit d'ailleurs sur le plan des mécanismes de contrôle instaurés, le Pacte ONU-I ne prévoyant à la charge des Etats parties qu'une obligation de présenter des rapports sur les mesures adoptées et sur les progrès accomplis en vue d'assurer le respect des droits reconnus, alors que le Pacte ONU-II institue une procédure permettant au Comité des droits de l'homme de recevoir et d'examiner des communications émanant d'Etats au sujet de la violation du Pacte par un autre Etat et le Protocole facultatif (instrument adopté sous forme de traité séparé, non ratifié par la Suisse) prévoyant même la possibilité d'une saisine directe du Comité par les particuliers. Cette différence s'exprime aussi à propos de la mise en oeuvre des droits reconnus, les Etats signataires du Pacte ONU-II s'engageant à respecter sans délai les droits reconnus par cet instrument, ce qui n'est pas le cas pour les droits proclamés dans le Pacte ONU-II, lequel prévoyant seulement une mise en oeuvre progressive.
Cette jurisprudence a été confirmée dans plusieurs arrêts subséquents (ATF 120 Ia 1 consid. 5c; 121 V 246 consid. 2a, 2c et 2e et réf. citées; 122 I 101 consid. 2a, résumé sur un autre point in SJ 1996 p. 562; 123 II 472 consid. 4d; 125 III 277 consid. 2 e; 126 I 240 consid. 2c; 130 I 113 consid. 3.3; 135 I 161 consid. 2.2).
Plus particulièrement, dans lesdits arrêts, il a été retenu que, s'il n'était pas exclu que l'art. 8 al. 1 let. a et d du PACTE ONU-I (relatif au droit de former des syndicats et de s'affilier au syndicat de son choix et de faire grève) puisse avoir un caractère self-executing, tel n'était le cas ni des art. 9, 11 al. 1, 13 al. 1 let. c et al. 2, ni des art. 2 et 3, ces derniers n'ayant pas de portée propre.
Sur le sujet spécifique de la rémunération des jours fériés non travaillés, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt récent et sans examiner la question sous l'angle de l'art. 7 let. d du Pacte ONU-I., dit que devait être rejetée l'action en paiement d'une rémunération pour jours fériés non travaillés, aux motifs que les parties n'avaient rien convenu à ce sujet et que le droit suisse ne prévoyait aucune prestation de ce genre en faveur du travailleur payé à l'heure, aux pièces ou à la tâche, à l'exception du 1er août, (arrêt 4A_478/2009 16 décembre 2009, in Revue de droit du travail et d'assurance-chômage, DTA, 1/2010 p. 2).
Plus récemment encore, statuant sur les recours formés contre les arrêts de la Cour de céans CAPH/170/2009 et 171/2009 cités supra, qui concernaient le même employeur et le même complexe de faits que celui de la présente espèce (arrêts 4A_54/2010 du 4 mai 2010, destiné à la publication et 4A-56/2010), le Tribunal fédéral a clairement retenu que l'art. 7 let. d du Pacte ONU-I n'avait, contrairement à l'avis de la Cour de céans, aucun caractère self-executing et que l'opinion émise dans l'arrêt 4A_478/2009 16 décembre 2009, au sujet de l'absence dans l'ordre juridique suisse d'une obligation légale de rémunérer les jours fériés, devait être maintenue.
Dans lesdits arrêts, le Tribunal fédéral a rappelé (cons. 2.1 et 2.2) qu'à l'exception du 1er août (jour de la fête nationale assimilé au dimanche et rémunéré, pour autant qu'il tombe sur un jour normalement travaillé, art. 110 Cst. Féd.; art. 19 et 27 LTr., art. 2 al. 2 de l'Ordonnance du 30 mai 1994 sur la fête nationale, RS 116) la législation fédérale (soit les art. 20 LTr. et 329 al. 3 CO) ne disait mot d'une rémunération pour les 8 autres jours au plus, assimilables au dimanche par les cantons, et qu'il n'y avait pas place, sur le sujet, à une législation cantonale, compte tenu de la force dérogatoire du droit fédéral. Ainsi, en définitive, la question était le cas échéant réglée par les conventions collectives ou les contrats-cadres de travail, voire contractuellement dans chaque cas particulier, ou encore par un usage en la matière (art. 322d al. 1 CO).
4.4 Dès lors, et compte tenu des développements qui précèdent, l'opinion de la Cour de céans, sur laquelle se sont fondés les premiers juges ne peut être maintenue.
5.. En l'espèce, il est constant que le contrat liant les parties ne prévoit pas l'obligation pour l'appelant de rémunérer les jours fériés officiels non travaillés. Il est également constant qu'aucun contrat collectif ou convention collective prévoyant une telle obligation n'est applicable aux rapports entre les parties et l'existence d'aucun usage en la matière n'a été ni évoquée, ni établie. Enfin, il est établi que la rémunération de l'intimé était fixée à l'heure.
Il en découle que seule la rémunération du 1er août, jour de la Fête Nationale, qui doit être rémunéré en vertu du droit fédéral pour autant qu'il tombe sur un jour où l'intimée devait normalement travailler, entre en considération pour les années 2008 et 2009.
Le 1er août tombait un vendredi en 2008 et un samedi en 2009. Ainsi, seul le vendredi 1er août 2008 donne lieu à rémunération. L'intimé aura droit à une rémunération de 130 fr. à ce titre (6h30 à 20fr.).
Ce qui précède conduit à annuler la condamnation de l'appelant à verser à l'intimée la somme de fr. 1'732.60 brut avec intérêts à 5% l'an dès le 3 juin 2009 et à ramener le montant dû à fr. 120.-
L'indemnité due pour les vacances n'étant pour le surplus pas contestées par l'appelant, la somme brute due par celui-ci au titre des vacances et jours fériés se monte à fr. 3'849.35 (fr. 3'729.35 + fr. 120.-) avec intérêts moratoires de 5% l'an dès le 3 juin 2009.
PAR CES MOTIFS
La Cour de justice, Chambre des prud’hommes,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par A______ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 27 avril 2010 et notifié aux parties le 28 avril 2010 en la cause n° C/143222009-1
Au fond
Annule le chiffre 3 de ce jugement.
Statuant à nouveau sur ce point:
Condamne A______ à payer à B______ la somme brute de fr. 3'849.35, avec intérêts à 5% l’an dès le 3 juin 2009 ;
Confirme le jugement attaqué pour le surplus.
Dit que la procédure reste gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Le greffier de juridiction Le président