Madame A______
Dom.élu: Syndicat S______
Avenue Wendt 10
1203 Genève
Partie appelante et intimée
D’une part
REPUBLIQUE B______
Dom.élu: Me Antoine KOHLER
Rue de la Coulouvrenière 29
Case postale 5710
1211 Genève 11
Partie intimée et appelante
D’autre part
ARRÊT
du 7 juillet 2011
M. Werner GLOOR, président
M. Claude MARTEAU, juge employeur
M. Josiane POITRY-PINOL, juge salariée
M. Didier PERRUCHOUD, greffier d'audience
FAITS:
A. A______, ressortissante de B______, célibataire, née en 1957, a été engagée, par contrat écrit du 1er octobre 2005, par la Mission permanente de B______ auprès de l'Organisation Mondiale du Commerce, à Genève, en qualité de "encargada de la Residencia" de l'Ambassadeur, à temps plein (45 H/sem du lundi au samedi, conformément au Código del Trabajo de B______), et pour une durée indéterminée ("Contrato de trabajo", arts. 1, 2, 4 = pièce 3 dem).
Les parties sont convenues d'un salaire mensuel brut de Fr. 1'900.-, du maintien de son affiliation à la sécurité sociale de B______ et par conséquent du principe que le montant du salaire brut en espèces serait amputé des cotisations sociales, part salariée; il était prévu, en outre, que l'employée serait nourrie et logée à la Résidence de l'Ambassadeur (art. 9).
L'employée devra, "conformément à la législation suisse", conclure une assurance maladie avec couverture suffisante, et démontrer à l'employeur d'avoir déféré à cette obligation (art. 3 in fine).
Le droit aux vacances était fixé à 15 jours ouvrables par an (art. 6). En cas de maladie ou accident, l'employeur payera "la remuneración residual no costeada por el seguro médical" (salaire résiduel non contesté par l'assurance maladie) (art. 7).
Le contrat était stipulé résiliable, de part et d'autre, moyennant préavis écrit de 30 jours (art. 5), et ce pour une des causes prévues par le Código del Trabajo de B______ (art. 4). L'employée aura droit aux "indemnizaciones previstas en las normas legales aplicables" (art. 4).
Les frais de rapatriement (billet d'avion) étaient mis à la charge de l'employée; l'employeur étant autorisé de retenir, à cet effet, ces frais sur le dernier salaire (art. 8).
A teneur de l'art. 9, "se deja constancia que la Sra. A______ tiene residencia temporal en Suiza en virtud de su relación laboral con el empleador, y por ende, los términos del presente contrato se rigen por la legislación laboral de B______ " (trad. fr. : "Il est constant que Mme A______ a une résidence temporaire en Suisse du fait des rapports de travail avec l'employeur, et par conséquent, les termes du présent contrat sont régis par la législation du travail de B______ ").
Enfin, à teneur de l'art. 10, "la empleada se obliga a mantener informado fiel y oportunamente a su empleador sobre su condición migratoria o tipo de residencia en Suiza. Cualquier modificación en este sentido deberá communicarla por escrito al empleador dentro de las 72 horas de ocurido el cambio. El debido cumplimiento de lo señalado anteriormente se entenderá como obligación esencial del presente contrato, considerando que la condición migratoria determina la legislación aplicable a la relación laboral" (trad. fr.: "L'employée s'engage à maintenir informé fidèlement l'employeur de sa condition migratoire ou type de résidence en Suisse. Toute modification dans ce sens devra être communiquée par écrit à l'employeur dans les 72 heures consécutives à la survenance du changement. L'accomplissement de ce qui vient d'être indiqué constitue une obligation essentielle du présent contrat, compte tenu du fait que la condition migratoire détermine la législation applicable aux rapports de travail".
B. Les pourparlers contractuels se sont déroulés à B______, où A______ était domiciliée avant son arrivée en Suisse (PV 16. 6. 2001 p. 2).
Il était prévu qu'elle déploie, à la Résidence privée de l'Ambassadeur auprès de l'OMC à Genève (Monsieur C______) une activité de cuisinière et d'employée de maison (PV 16. 6. 2011, p. 2).
A______ est titulaire d'un "brevet d'aptitude secondaire" (= baccalauréat). Elle travaillait auparavant, à D______, comme employée de maison d'un citoyen de B______ pendant 14 ans (PV 16. 6. 2011, p. 3; liasse II, pièce 27 dem). Elle n'avait jamais travaillé au service de l'Etat B______, que ce soit en qualité de fonctionnaire ou d'agent contractuel (ibid).
En 2005, la sœur de A______ était cuisinière à la Mission permanente de la B______ auprès de l'ONU à Genève (PV 16. 6. 2011 p. 3).
A______ – contrairement à sa sœur (PV 16. 6. 2011, p. 3) - n'a pas été intégrée au personnel de carrière (transférable) du Ministère des affaires étrangères de B______, ni ne s'est vu délivrer un passeport officiel ou de service pour sa mission à Genève (PV 16. 6. 2011, p. 2).
C. Conformément à la Directive du Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) CD 3 du 1er avril 1987 – en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 - relatif au "Recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes", laquelle régissait également le recrutement du personnel attaché aux Chefs de Mission, la Mission permanente de B______ a déposé, le 19 septembre 2005, auprès de la Mission suisse à Genève, trois formules DFAE, en trois exemplaires chacune, dûment remplies et signées, à savoir: une "Demande d'autorisation d'entrée en Suisse", une "Déclaration du domestique privé" ainsi qu'une "Déclaration de garantie de l'employeur", ainsi qu'une copie du passeport ordinaire No. 8.648.248-7 de l'employée (liasse 9, pièces 1 et 2 déf; liasse VIII, pièce 12 déf: liasse 1 pièce 1 dem; PV 16. 6. 2011, p. 2).
La Déclaration de garantie – dans sa version en vigueur jusqu'à fin 2007 – avait la teneur suivante (cf. Annexe 1 à la Directive CD 3 du 1. 4. 1987).
"Département fédéral des affaires étrangères
Par la présente déclaration, l'employeur garantit le paiement des frais médicaux et d'hospitalisation ainsi que les frais de rapatriement de son employé.
L'employeur répondra des frais susmentionnés aussi longtemps que la garantie ne sera pas assumée par un autre employeur ou qu'il n'aura pas été libéré de cette obligation par l'autorité compétente.
L'employeur s'engage à traiter son employé aux conditions de rémunération de travail en usage dans la localité et la profession concernée.
Date et signature de l'employeur."
Sur ce, l'Ambassade suisse à B______ a été instruite de délivrer à A______ un "visa pour prise d'activité lucrative en Suisse" (Directive DFAE CD 3).
A______ est arrivée en Suisse fin septembre 2005. Les parties ont signé leur contrat à Genève, le 1er octobre 2010, date du début de leurs rapports de travail (PV 16. 6. 2011, p. 2).
Après le dépôt, par la Mission permanente de B______, auprès de la Mission suisse, d'une "Demande d'enregistrement" de A______, le DFAE a fait délivrer à celle-ci une carte de légitimation de type "E" (No. 0348235); la carte contient, sous la rubrique "Titre/Fonction", la mention suivante: "Personnel domestique, Mission permanente de B______ auprès de l'OMC" (liasse 1, pièce 2 dem).
Suite à son engagement, dûment annoncé à la Mission permanente de la Suisse, le Département fédéral des affaires étrangères lui a fait délivrer une carte de légitimation DFAE de type E (No.0342549) destinée aux membres du personnel administratif des Missions permanentes à Genève (pièce 1 déf).
D. A______ a travaillé à la Résidence privée de l'Ambassadeur de B______ auprès de l'OMC à Genève du 1er octobre 2005 jusqu'au 28 février 2008 (PV 16. 6. 2011, p. 3). Elle y était nourrie et logée (non-contesté).
Durant son emploi, A______ s'est occupée des tâches ménagères usuelles: cuisiner, service de table, nettoyer, faire la lessive et le repassage. (PV 16. 6. 2011, p. 3). Elle n'a jamais eu à travailler à la Mission permanente (ibid).
Un litige est survenu à l'issue des rapports de travail.
PROCEDURE
a. Par acte déposé au Greffe de la Juridiction des Prud'hommes en date du 22 mai 2008, A______ a assigné B______ en paiement de Fr. 90'057,15, soit de Fr. 42'392.—à titre de "différence de salaire payé/ salaire CTT", de Fr. 41'467.—à titre "d'indemnité heures supplémentaires", de Fr. 1'908,15 à titre "d'indemnités vacances non prises", et de Fr. 4'290.—à titre de "préavis" (salaire afférent au délai de congé)., le tout avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er avril 2008 (liasse 1).
Elle a fait exposer, par la plume de son conseil, n'avoir touché que Fr. 1'500.- net par mois, soit Fr. 1'900.- moins Fr. 400.- cotisations sociales de B______, et ce pour un travail de "cuisinière". Se référant au droit du travail suisse, et en particulier, au Contrat-type de l'économie domestique du Canton de Genève, elle a affirmé avoir droit au salaire impératif y énoncé, et, partant, elle a réclamé la différence entre le salaire de Fr. 1'900.- et celui prescrit par le CTT pour une cuisinière. Elle a affirmé, en outre, avoir effectué, durant le temps de son emploi, un total de 1'595 heures supplémentaires par rapport à l'horaire de base prescrit par le CTT, de n'avoir pu prendre la totalité de ses vacances, et a ajouté, avoir été licenciée sans respect du délai de congé prescrit par le CTT, à savoir d'un mois pour la fin d'un mois (liasse 1, p. 12 – 15).
La demande était accompagnée d'un chargé de 27 pièces (liasse 1).
Cette demande a été notifiée à B______ par la voie diplomatique, accompagnée d'une traduction espagnole (dossier judiciaire). Le même pli contenait une invitation de déposer une écriture-responsive dans un délai de 60 jours, et citation à comparaître à l'audience du Tribunal des Prud'hommes du 16 décembre 2008 (dossier judiciaire). Ces actes ont été reçus de l'Etat destinataire le 2 septembre 2008 (liasse 2).
Sur ce, B______ a élu domicile en l'Etude d'un avocat à Genève.
Par une écriture – réponse, intitulée "Déterminations", du 3 novembre 2008, B______, par la plume de son conseil genevois, a invoqué son "immunité de juridiction et d'exécution", et ce, en faisant valoir trois arguments (liasse 2 p. 2).
la demanderesse n'a pas été recrutée en Suisse, mais à B______;
elle a été affectée à des tâches de la Mission permanente auprès de l'OMC, dans le cadre de ses prérogatives d'Etat souverain et indépendant;
le contrat de travail a été, expressément et par écrit, soumis aux règles du droit de B______.
A titre subsidiaire et éventuel, l'Etat défendeur a conclu au déboutement au fond de la demanderesse, considérant, notamment, lui avoir accordé des conditions de travail conformes au droit de B______.
b. A l'audience d'introduction du Tribunal du 16 décembre 2008, la demanderesse a confirmé ses conclusions. L'Etat défendeur a persisté dans son exception tirée de l'immunité de juridiction et réclamé un jugement sur incident sur cette question (PV 16. 12. 2008, p. 2); il a rappelé sa position par un courrier de son conseil au Tribunal du 30 janvier 2009, exposant qu'il ne saurait être contraint de plaider au fond avant que la question de l'immunité ne soit définitivement jugée (liasse 4).
Par Ordonnance préparatoire datée du 18 décembre 2008, mais expédiée aux parties le 5 février 2009, le Tribunal a implicitement rejeté l'exception d'immunité soulevée par l'Etat défendeur et invité les parties à se déterminer, dans un délai de 30 jours, sur le contenu du droit de B______ "applicable" (liasse 5).
Par une "Détermination" du 6 mars 2009, la demanderesse a fait exposer par son conseil qu'elle ne faisait pas partie du personnel diplomatique de l'Etat défendeur; qu'elle n'était pas fonctionnaire du Ministère des Affaires étrangères de B______, et que le Statut Administratif (Loi No. 18.834 du 23. 9. 1989) régissant les rapports entre B______ et le personnel des ministères et les services publics n'était pas applicable en l'espèce; s'estimant "employée locale de service", ses rapports de travail étaient, à son avis, régi par le droit du travail suisse, et en particulier par le Contrat-type de l'économie domestique du Canton de Genève, et non pas par le Código de trabajo de B______ auquel renvoyait le contrat. Elle a ajouté qu'à supposer que ledit Código fût applicable, elle serait fondée, en vertu de son art. 422, à agir "au for du lieu du travail", soit donc à Genève (liasse 6, passim).
Par pli du 9 mars 2009, l'Etat défendeur a fait déposer un avis de droit de son Ministère des Relations extérieures, rédigé en langue espagnole, portant a) sur la question de son immunité de juridiction, et, à titre éventuel b) sur la question du droit applicable (liasse 7).
Se référant à la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (CVRD, RS 0.191.01), à l'Accord de siège Suisse – OMC du 2 juin 1995 (RS 0.192.122.632), à la loi fédérale sur l'Etat hôte du 27 juin 2007 (RS 192.12), ainsi qu'à son Ordonnance d'exécution (OLEH, RS 192.121), l'Etat défendeur a rappelé que sa Mission permanente auprès de l'OMC à Genève ainsi que son personnel bénéficiaient de l'immunité de juridiction (liasse 7, p. 2 ss).
S'agissant, à titre éventuel, du droit applicable, l'Etat défendeur a considéré, vu la clause d'élection de droit contenue dans son contrat, que les rapports de travail étaient soumis au droit de B______, et plus précisément, au Código de trabajo. Ce choix se justifiait, vu notamment la nationalité de B______ de la demanderesse. Il a affirmé que les conditions de travail accordées étaient conformes audit Código et rappelé que les parties avaient signé un solde de tout compte le 7 mars 2008 (liasse VIII pièce 10 déf). Enfin, se prévalant de l'art. 480 du Código de trabajo, il a encore invoqué la prescription des créances (deux ans depuis leur exigibilité), ainsi que la déchéance du droit d'agir, la loi prescrivant un délai de six mois à compter de la fin des rapports de travail pour ouvrir action – sous-entendue: devant un tribunal de B______ (liasse 7 p. 4 ss).
Le 31 mars 2009, l'Etat défendeur a encore produit une traduction française de son avis de droit (liasse 8), puis, le 6 avril 2009, il a encore déposé un chargé de quatre pièces (liasse 9).
c. A l'audience subséquente du Tribunal du 21 avril 2009, a joint à la présente cause la cause C/, E, chauffeur c/B______ et, instruisant conjointement le fond de ces deux causes, procédé à l'audition de témoins (PV 21. 4. 2009, passim).
L'Etat défendeur a réitéré son exception d'immunité de juridiction, mais autorisé qu'un de ses diplomates à Genève fût entendu en qualité de témoin (PV, 21. 4. 2009 p. 4). Il a encore déposé, lors de cette audience, une liasse – sans bordereau – de 41 pièces, soit des reçus et relevés bancaires (liasse 11).
A l'issue de l'audience, l'Etat défendeur a sollicité le droit de pouvoir encore déposer une écriture après enquêtes. Ceci lui a été refusé et la cause a été retenue à juger (PV 21. 4. 2009, p. 8).
d. Par jugement du 17 juillet 2009, le Tribunal des Prud'hommes, à la forme, a déclaré irrecevable la demande formée le 22 mai 2008 par A______ contre B______, en tant qu'elle tendait à la constatation du caractère lésionnaire, voire usurier de la rémunération payée, et l'a déclarée recevable pour le surplus; statuant ensuite au fond, le Tribunal a condamné B______ à payer à A_____ la somme brute de Fr. 35'601.25, plus intérêts moratoires 5% l'an dès le 1er avril 2008, l'a encore condamnée à payer au Service financier du Pouvoir judiciaire la somme de Fr. 200.- nets, et a débouté les parties de toute autre conclusion (liasse 12, p. 22).
Le Tribunal, motif tiré de l'art. 50 al. 1 aLJP, a considéré qu'il était habilité à trancher l'incident d'immunité de juridiction séance tenante, de renvoyer la motivation dans son jugement au fond, et d'aborder de suite l'instruction au fond du litige.
Abordant ensuite les mérites de l'exception soulevée, le Tribunal a estimé, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment ATF 120 III 400; 110 II 255), que l'Etat défendeur ne saurait se prévaloir, dans le présent litige, de son immunité de juridiction. En effet, la demanderesse assumait un emploi subalterne, non lié étroitement à l'exercice de la puissance publique. L'engagement et l'exécution du contrat de travail constituait un acte iure gestionis. Quant à l'argument tiré de la nationalité identique des parties, le Tribunal l'a écarté motif pris dans un arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 1997 publié in: JAR 1998 p. 298 (A c/ Venezuela).
Enfin, le Tribunal a retenu, sans motivation particulière, sa compétence ratione materiae ainsi que, motif pris à l'art. 115 al. 1 LDIP, sa compétence internationale.
Ensuite, il a abordé le fond du litige en examinant, pour commencer, la question du droit applicable. Il a considéré que les parties avaient valablement choisi le droit de B______ – toutefois, ce choix était limité par l'application immédiate (art. 18 LDIP) des normes impératives du droit du travail suisse (dont celles du CTT); mais il a retenu, en application de l'art. 480 du Código de trabajo, que les créances antérieures au 22 mai 2006 étaient prescrites, et que d'autre part, en saisissant, le 22 mai 2008, le Tribunal des Prud'hommes de Genève – le tribunal du lieu du travail – elle avait agi dans le délai de déchéance d'action prescrit par ledit article. Il a qualifié l'activité de la demanderesse à la Résidence de l'Ambassadeur comme ayant été celle d'une gouvernante.
Ce jugement a été notifié aux parties, en leurs domiciles élus respectifs, en date du 22 juillet 2009 (liasse 12 in fine).
e. Par mémoire de son conseil, déposé à l'Office postal le 21 août 2009, A______ a formé appel contre ce jugement. Elle a conclu à l'annulation du jugement entrepris, et a la condamnation de B______ à lui payer la somme de Fr. 93'170.-, soit Fr. 42'392.- à titre de différences de salaire, de Fr. 5'021.90 à titre d'indemnité vacances, de Fr. 4'290.- à titre de salaire-préavis, et de Fr. 41'467.- à titre d'heures supplémentaires, le tout avec intérêts 5% l'an à compter du 1er avril 2008 (liasse I, p. 29).
L'appelante (ci-après: la demanderesse) n'a pas pris position par rapport à l'immunité de juridiction dont se prévalait sa partie adverse et a consacré ses développements à la question du droit applicable. Ce dernier, à son avis, était le droit suisse lequel eût dû s'appliquer dans son intégralité, y compris pour ce qui était de la prescription. A ce propos, elle a encore relevé l'existence de l'art. 134 al. 4 CO. Enfin, elle a encore fait exposer que son salaire était excessivement bas, et partant, lésionnaire (liasse I, passim).
Enfin, la demanderesse a sollicité la ré-ouverture des enquêtes et déposé le nom de quatre témoins à entendre (sans en indiquer les adresses) (liasse I p. 29). Elle les a fournies par courrier au Greffe du 28 septembre 2009 (liasse VI).
Cette écriture était accompagnée d'un chargé de 27 pièces (II).
f. Par mémoire-appel de son conseil déposé à l'Office postal en date du 24 août 2009, B______ a également formé appel principal contre le jugement du Tribunal. Elle a conclu à l'annulation du jugement entrepris et conclu, à titre principal, à ce que la demande fût déclaré irrecevable en raison de son immunité de juridiction; à titre subsidiaire, elle conclu à ce que la demande fût déclarée irrecevable pour ne pas avoir été déposée à temps devant la juridiction de B______ compétente; enfin, à titre éventuel, mais au fond, elle a conclu au déboutement de l'intimée (liasse III p. 27- 28).
L'appelante 2 (ci-après l'Etat défendeur) a repris les moyens développés en première instance; c'est à tort que le Tribunal lui avait refusé son immunité de juridiction. L'intimée – du fait de son travail à la Résidence de l'Ambassadeur – avait accès "aux discussions concernant directement les affaires de l'Etat"; c'est aussi en raison de cette position à la Résidence de l'Ambassadeur qu'elle s'était vu accorder une carte de légitimation DFAE du type "E" (i. e. personnel de service), par opposition à la carte de légitimation DFAE du type "F", délivrée aux domestiques des autres diplomates.(liasse III, p. 3). L'Etat défendeur a, en particulier, repris les arguments contenus dans son avis de droit déposé devant le Tribunal (p. 11 ss), puis exposé avec force que l'immunité lui devait être reconnue aussi du fait que la demanderesse était a) sa ressortissante et b) avait été engagée non pas à Genève, mais à B______ (p. 16).
Sur le fond, et à titre éventuel, l'Etat défendeur a ré-insisté sur la validité de la clause d'élection de droit (i. e. le droit de B______), et rappelé avoir déféré aux règles du Código de trabajo. Elle a encore formulé des considérants quant à l'exactitude des calculs, dussent-ils être faits, arguendo, en application du CCT genevois (p. 17 ss)..
Cette écriture était accompagnée d'un chargé complémentaire de deux pièces (liasse IV).
g. Par "mémoire de réponse" du 9 octobre 2009, l'Etat défendeur a réagi au mémoire-appel de la demanderesse. Se référant à un arrêt du Tribunal fédéral du 13 mars 1992 publié in: Bulletin ASA 1992 p. 365, il s’est opposé à l'idée – soutenue par la demanderesse – que les règles de prescription suisses fussent "d'application immédiate". Elle a persisté pour le surplus (liasse VII, p. 4).
Cette écriture était également accompagnée d'un chargé (six pièces) (liasse VIII).
Le Greffe a fixé l'émolument d'appel de la demanderesse à Fr. 880.--, et l'émolument d'appel de l'Etat défendeur à Fr. 440.--. Les deux parties ont versé ces sommes dans le délai imparti (dossier judicaire).
h. Par arrêt du 21 mai 2010, le Premier Président de la Juridiction des prud'hommes a prononcé la suspension de la présente procédure – motif pris à un litige en cours quant à l'existence réelle du Syndicat S______,et quant à la légitimité et les compétences, qu'a mandataires professionnels, de ses dirigeants (liasse IX).
Par arrêt du 21 octobre 2010 (4A_268/2010), le Tribunal fédéral a admis l'existence et la légitimité du Syndicat S______, mais confirmé la décision cantonale en tant qu'elle avait dénié à son président la qualité de mandataire professionnellement qualifié.
Sur ce, l'instruction de la présente cause a repris.
i. A l'audience de la Chambre des Prud'hommes du 16 juin 2011, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
La Cour a d'emblée disjoint de la présente cause la cause parallèle C/______ E c/B______, que le Greffe avait convoquée pour la même heure pour instruction conjointe.
Sur ordre du Président, le Greffe avait prévenu les parties que la Cour limiterait l'instruction à la question de sa compétence et de l'exception d'immunité de juridiction soulevée par l'Etat défendeur.
Leurs déclarations respectives n'ont pas dévié des déclarations faites devant le Tribunal et des assertions contenues dans leurs différentes écritures.
A l'issue de l'audience, la Cour a gardé la cause pour juger sur immunité (PV 14. 4. 2011, p. 5).
EN DROIT
1.2. En l'espèce, l'instance d'appel de la Juridiction des prud'hommes (à présent: Chambre des prud'hommes) a été saisie le 24 août 2010. La procédure était donc pendante devant l'instance d'appel à partir de cette date-là. Il s'ensuit que la présente cause reste régie, pour ce qui est de la procédure, et notamment de la forme et du délai d'appel, par la loi cantonale genevoise sur la juridiction des prud'hommes (LJP), et par renvoi de l'art. 11 aLJP, la loi sur la procédure civile genevoise (LPC).
1.3. A teneur de l'art. 59 LJP, l'appel doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification (i. e. la réception) de la décision du Tribunal. Il est formé par une écriture motivée déposée au Greffe, ou adressée à celui-ci par lettre recommandée.
1.4. En l'espèce, les deux parties ont déposé leurs mémoires appel respectifs à l'Office postal, adressés au Greffe, dans le délai légal. Par conséquent, ils sont tous deux recevables.
1.5. Pas de conclusions nouvelles en appel, sauf faits nouveaux; c'est un principe général de la procédure civile (cf. art. 317 CPC).
1.5.1. En l'espèce, la demanderesse a porté les conclusions prises devant la première instance – Fr. 90'057.15 – en appel à Fr. 93'170.-. Le poste qu'elle a augmenté a trait à l'indemnité vacances; elle l'a portée de Fr. 1'908.15 à Fr. 5'012.90. Cette modification de la demande, faite en appel, est irrecevable.
1.5.2. L'Etat défendeur de son côté a conclu (à titre éventuel), à ce que la demande fût déclarée "irrecevable pour ne pas avoir été déposée à temps devant la juridiction de B______ compétente". Il s'agit-là, dans une formulation implicite, d'une exception d'incompétence territoriale (internationale) et qui est formulée, pour la première fois, en appel.
1.5.3. Or, les exceptions de procédure ayant trait à la compétence ratione loci (örtliche/ internationale Zuständigkeit) et/ou au pouvoir juridictionnel (Gerichtsbarkeit/ immunité de juridiction)) du tribunal doivent être soulevées in limine litis, sous peine de déchéance. La partie qui soulève d'autres exceptions, voire procède sans réserve au fond, est censé avoir accepté le for, respectivement le pouvoir juridictionnel du juge saisi par sa partie adverse (Gerichtsstand der Einlassung).
1.5.4. La question de la recevabilité de l'exception d'incompétence ratione loci formulée pour la première fois en appel peut toutefois restée indécise, dès lors que, depuis le 1er janvier 2011, elle semble devoir être examinée d'office par le juge (cf. art. 59 al. 2 let. b et art. 60 CPC).
2.1. Lorsque le juge est appelé à examiner une question de recevabilité ("Prozessvoraussetzung"), il peut trancher le point séparément du fond par un jugement incident ("Zwischenentscheid"). Il s'agit d'un principe général de procédure, codifié à présent à l'art. art. 237 CPC..
2.2. Un jugement incident se justifie en particulier lorsque le point à trancher concerne la compétence territoriale (cf. ATF 102 Ia 188 cons. 3 b), la compétence matérielle du tribunal ou porte sur une exception d'immunité de juridiction (Arrêt du Tribunal fédéral [ATF] 124 III 382 cons.3 b = JdT 2000 I 141; publié sur www.bger.ch).
2.3. Il ne serait en effet guère compatible avec le principe même de l'immunité que de forcer un Etat étranger à procéder sur le fond alors qu'il entend, en invoquant sa souveraineté, se soustraire à toute juridiction de l'Etat du for (cf. ATF 124 III 382 cons. 3 b); telle est aussi la pratique à l'étranger (cf. France, Cour de cassation, 1ère Chambre civile, arrêt No. 249 du 9. 3. 2001 [No. 10-10.044] re Veuve F [du peintre chilien H] c/ République du Chili, publié sur www.courdecassation.fr; Allemagne: LAG München [Landesarbeitsgericht], arrêt du 27. 11. 2009 Az 3Sa 572/09 re X [Kanzleileiterin im Generalkonsulat] vs. Republik Chile).
Enfin, cette façon de faire se justifie également par souci d'économie de procédure.
2.5. En l'occurrence, la Cour examinera d'abord sa compétence internationale (= territoriale), sa compétence matérielle, puis l'exception d'immunité de juridiction. L'immunité de juridiction - une exception de fin de non recevoir dont se prévaut un Etat étranger - suppose la compétence territoriale du for saisi; par ailleurs, cette exception ne saurait être examinée que par le juge qui, normalement, serait matériellement compétent pour connaître du fond du litige.
3.1. La compétence internationale (internationale Zuständigkeit) des autorités judiciaires suisses est régie par la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP, RS 291; publiée aussi sur www.admin.ch/législation). L'art. 1 al. 3 LDIP réserve les traités internationaux, par quoi il faut entendre le droit international, y compris le droit international coutumier.
3.2. Le présent litige concerne un contrat de travail international au sens de l'art. 115 LDIP. En effet, il présente des éléments d'extranéité. Le contrat de la demanderesse la liait à l'Etat défendeur, non pas à son Ambassadeur, et encore moins à sa Mission permanente, laquelle, d'ailleurs, n'aurait pas la personnalité juridique. L'Etat employeur est "domicilié" à l'étranger; il est réputé avoir son "siège social" auprès de son Gouvernement, en sa capitale D______. Le travail de la demanderesse a été accompli à Genève.
3.2.1. A noter que la Cour de cassation française considère qu'un contrat de travail conclu par Etat accréditant avec une personne, fût-elle recrutée dans sa capitale, pour un emploi à son Ambassade en France ne revêt pas un caractère international – dès lors que ce contrat a été entièrement exécuté en France – et que l'intéressée recevait ses instructions de l'Ambassade et non pas de l'étranger (Cass. soc. 29. 9. 2010, pourvoi No. 09-40688, X [secrétaire marocaine vs. Royaume d Maroc] in: www.legifrance.gouv.fr.).
3.3. Le contrat de travail du 1er octobre 2005 ne contient pas de clause d'élection de for en faveur d'une juridiction de B______.
3.4. Partant de là, la juridiction des Prud'hommes de Genève est internationalement compétente pour connaître du présent litige.
3.5. L'on ajoutera encore qu'à teneur de l'art. 423 du Código de trabajo (version consolidée par le Decreto ______) – texte auquel se réfère l'Etat défendeur pour ce qui est du droit applicable – précise: "Será Juez competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o se hayan prestado los serivcios, à elecctión del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales" (trad. fr: Le juge compétent pour connaître des présents litiges est celui du domicile du défendeur ou celui du lieu du travail, au choix du demandeur, sous réserve de ce que prévoient des lois spéciales).
4.1. Le juge examine sa compétence ratione materiae d'office.
4.2. A teneur de l'art. 1 al 1 let. a de la loi sur la Juridiction des prud'hommes (LJP RS/GE/E 3 10), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, la Juridiction des prud'hommes est compétente à raison de la matière pour connaître des contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d'un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO. Elle a la compétence de statuer sur sa compétence (Kompetenz-Kompetenz).
4.2.1. A teneur de l'art. 1 al. al. 2 let. c LJP, "ne sont pas du ressort de la juridiction des prud'hommes les contestations découlant de rapports de travail public". Il s'agit de litiges de service relevant la fonction publique suisse (Confédération, cantons, commune, établissements publics), étrangère (Etat étranger) ou internationale (Organisation Internationale), à moins que, en vertu d'une loi d'habilitation, l'Etat ou la corporation publique ait conclu le contrat de travail more privato, par recours au droit privé du travail.
4.2.2. Dans les litiges prud'homaux genevois (antérieurs ou pendantes au 31. 12. 2010), la qualification des rapports contractuels s'effectue certes à la lumière de l'art. 319 CO – norme de droit fédéral – mais elle s'insère, par conséquent, dans la question d'application d'une norme de droit cantonal (ATF 128 III 76 cons. 1 a p. 80; ATF 4A_ 329/2008 du 11. 11. 2008 cons. 1). Le Tribunal fédéral n'exerce son contrôle dans ce cas que limité à l'arbitraire dans l'application du droit cantonal (art. 9 Cst. féd.).
4.3. Dans l'exécution de ses tâches, l'Etat peut se servir, si la loi l'y autorise, de techniques de droit privé. Il peut, en particulier, lorsque la situation le justifie, recruter du personnel par le biais de contrat de travail (droit privé), c'est-à-dire employer du personnel qui, stricto sensu, ne relève pas de la fonction publique (personnel de carrière), qui n'est pas nommé, ne bénéficie pas d'un statut et d'une protection particulière contre le licenciement (Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zurich, 2008, 2e éd., p. 41 ss; Vischer, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse bie staatlichen Organisationen, Bâle, 1989, p. 9 ss; ATF 128 III 250 cons. 2a; 118 II 213 cons. 3; TF 2A.12/2004 du 22. 4. 2005 cons. 2; TF 2P.18/2006 du 19. 5. 2006 cons.2.3); France: Cabanel/Gourdon: Fonction publique. Les contractuels, Paris, 1991, p. 23 ss; Audit, "Les contrats de travail conclu par l'Administration à l'étranger" in: RCDIP 2002 p. 39 ss).
4.3.1. Ainsi, en Suisse, l'art. 1 al. 2 let. b de l'Ordonnance sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3) exempte de son champ d'application le personnel régi par le code des obligations (CO) et également "le personnel du DFAE employé à l'étranger sur la base d'un contrat de droit privé non transférable". L'allusion vise le personnel local des Représentation diplomatiques et consulaires suisses à l'étranger.
4.3.2. L'Etat défendeur fait partie, à l'instar de la Suisse ou de la France, des pays de droit civil pratiquant la différence entre droit privé/droit administratif. Les ressources humaines de son secteur public sont en principe recrutées et régies en application de son Estatuto Administrativo ______, et, plus particulièrement, les fonctionnaires du Ministère des Relations extérieures par le Estatuto del personal del Ministerio de Relaciones Exteriores (Decreto ______) et les travailleurs du secteur privé par le Código del trabajo (art. 1 al. 1; version consolidée par le Decreto ______).
4.3.3. Le Estatuto del personnel del Ministerio de Relaciones Exteriores ne prévoit que l'emploi de personnel de carrière. En font partie non seulement les Ambassadeurs, les autres diplomates et le personnel administratif et technique, mais également le personnel de service – appelés "auxiliares" – soit: chauffeurs, majordomes, cuisiniers) (art. 63). Le texte renvoie, pour les points non réglés, à l'Estatuto Administrativo (art. 1 al. 1). Le Statut du personnel du MAE de B______ a son équivalent, en Suisse, à l'Ordonnance du DFAE concernant l'ordonnance sur le personnel de la Confédération (O-OPers-DFAE, RS 172.220.111.343.3).
4.3.4. Or, l'Estatuto Administrativo confère explicitement le droit à l'Etat d'engager, dans certains secteurs, et pour une durée "temporaire", du personnel subalterne par contrat de droit privé (cf. art. 3 let. c).
4.4. Dans une situation présentant des éléments d'extranéité comme en l'espèce, la qualification de la nature privée ou publique des rapports de travail s'effectue lege fori, et par le juge saisi.
4.4.1. Elle s'opère, lorsqu'un départage public/privé pose problème, en fonction de la nature et de l'objet direct de l'activité assignée à l'employé (cf. CEDH, 8. 12. 1999, § 64, Pellegrin c/ France, in: Clunet/J.D.I 2000 p. 140) – non tant selon l'intitulé du "contrat", et non pas en fonction du type de mission d'intérêt public assigné à l'Etat ou à son émanation. Des tâches iure imperii (hoheitliches Handeln) confiées à l'employé appellent une qualification d'emploi de droit public; des tâches subalternes, de simple gestion (iure gestionis) justifient en principe une qualification de contrat de droit privé (cf. Cour const. JU, 27. 8. 1999 in: SARB 2001 p. 1285 ss; TA NE RJN 1997 214; ATF BJM 1986 p. 340; VerwGer ZG ZGGVP 1983-84 123)
4.4.2. S'agissant de personnel subalterne d'une Représentation diplomatique, permanente ou consulaire établie en Suisse, respectivement du personnel attaché au Chef de poste, il convient de tenir compte de l'appréciation de la situation faite par le DFAE (à Genève: Mission à Berne: Service du protocole). Cette appréciation se reflète dans le type de carte de légitimation délivrée à ce membre du personnel.
4.4.3. La pratique constante du DFAE depuis 1998 – codifiée à présent dans des textes légaux – en la matière est la suivante; elle distingue a) personnel de service, b) personnel local, et c) personnel domestique: (cf. art. 3 Ordonnance sur les domestiques privés, ODPr; RS 142.20; art. 5 Ordonnance sur l'Etat hôte, OLEH, RS 192.121; cf. Détermination de la Direction du Droit international public du DFAE du 16. 5. 2006 in: SZIER/RSDIE (Swiss Review of International and European Law), 5/2007 p. 794):
Personnel de service: selon l'art. 1 let. g de la Convention de Vienne du 18 avril sur les relations diplomatique (CVRD, RS 0.191.01) et l'art. 1 let. f de la Convention de Vienne sur les relations consulaires (CVRC, RS 0.191.02), l'expression "membre du personnel de service" s'entend des membres du personnel de la Représentation, affectées au service domestique de la Représentation (Chancellerie ou Résidence privé du Chef de Mission ou Chef de poste). Il s'agit donc de personnes qui, bien que s'occupant de tâches domestiques, sont des employés de carrière de l'Etat accréditant ou de l'Etat d'envoi, en principe au bénéfice d'un passeport officiel ou d'un passeport de service et transférables. Ces personnes bénéficient d'une carte de légitimation DFAE "E" (Ambassade ou Mission permanente) et K violette (Consulat). Les relations de travail du personnel transférable de carrière sont réputées régies par le droit public étranger. Les contestations découlant de ces rapports de service ne sont pas du ressort matériel des tribunaux suisses.
Personnel local: selon l'art. 5 de l'Ordonnance sur l'Etat hôte on entend par membres du personnel local les personnes qui sont engagées par un Etat pour accomplir des fonctions officielles au sens de la CVRD et de la CVRC, mais qui ne font pas partie du personnel transférable (i. e. de carrière) de l'Etat accréditant ou de l'Etat d'envoi. Ces personnes peuvent être des ressortissants de l'Etat accréditant ou de l'Etat d'envoi ou des ressortissants d'un autre Etat. Elles accomplissent généralement des fonctions attribuées au personnel de service au sens des conventions précitées (tâches domestiques), mais peuvent également se voir confier d'autres fonctions prévues par lesdites conventions (administratives par exemple). Ces personnes bénéficient également d'une carte de légitimation DFAE "E" (Ambassade et Mission permanente) et K violette (Consulat).
Domestiques privés
Est domestique privé (cf. art. 1 let. h CVRD; art. 1 let. i CVRC) la personne employée au service privé (i. e. au domicile) d'un membre officiel d'une Représentation diplomatique ou consulaire. C'est ce membre de la Représentation qui est employeur du domestique, non pas l'Etat accréditant ou l'Etat d'envoi. Le domestique privé reçoit une carte de légitimation DFAE "F". Toutefois, le domestique privé à la Résidence du Chef de Mission ou du Chef de poste (Ambassadeur, Consul Général) reçoit une carte de légitimation DFAE "E"; en effet, ces personnes sont en règle générale employées par l'Etat accréditant/d'envoi et mises à disposition du Chef de poste; elles font partie, soit du personnel de service, soit du personnel local.
4.4.3.1. A noter que la qualification qui est donnée (par le DFAE/Mission Suisse) au moment de l'engagement de personnel (personnel de service/personnel local/domestique privé) n'a pas d'effet obligatoire pour un tribunal. Même si le DFAE accepte la demande d'un Etat étranger d'engager une personne comme personnel de service, ceci ne constitue aucune garantie, en cas de litige, qu'un tribunal accepterait cette qualification sans examen des circonstances du cas particulier. Au surplus, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, le DFAE n'est pas en mesure d'intervenir auprès d'un tribunal saisi d'une demande d'un domestique privé ou d'un membre du personnel de service, sous réserve de la procédure de levée d'immunité de l'agent diplomatique, le cas échéant, voire de la confirmation du statut d'une personne partie à la procédure. Seule la partie défenderesse (Etat, agent diplomatique ou fonctionnaire consulaire) peut faire valoir auprès du tribunal ses arguments (immunité, incompétence [matérielle] du tribunal ou application d'un droit étranger (cf. Détermination DFAE/DDIP du 16. 5. 2006 in: SZIER/RSDIE, 5/2007 p. 797 sous "Nota bene").
4.5. En l'espèce, la demanderesse, bien que ressortissante de l'Etat défendeur, et bien qu'elle fût recrutée à B______, ne faisait pas partie du personnel de carrière du Ministère des Relations extérieures de l'Etat défendeur. Elle avait été engagée more iure privato, par le biais d'un contrat de travail relevant du droit privé. Par conséquent et vu ce qui précède, elle faisait partie du personnel local au sens des arts. 5 et art. 18 al. 3 OLEH. Il s'ensuit en outre que la Juridiction des prud'hommes de Genève est matériellement compétente pour connaître du présent litige; la contestation écoule d'un contrat de travail privé (art. 319 CO) tel que visé à l'art. 1 al. 1 LJP.
5.1. L'Etat défendeur excipe de son immunité de juridiction.
5.1.1. La question de l'immunité doit être examinée par le juge à titre préjudiciel par rapport au fond du litige; elle donnera lieu à une "jugement sur déclinatoire", qui jouira de l'autorité de la chose jugée, en ce sens qu'il tranchera définitivement, entre les parties à l'instance, la question de la juridiction sur un objet donné. Ce jugement sera final, s'il met fin à l'instance en mettant l'Etat défendeur au bénéfice de l'immunité de juridiction. A défaut, il s'agira d'un jugement sur incident (cf. Candrian, L'immunité des Etats face aux Droits de l'Homme et à la protection des biens culturels, Zurich, 2005, p. 396; cf. également ATF 124 III 382 cons. 3 b).
5.1.2. La matière est à présent régie par la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelle des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004 (CNUIJE; texte français in: Semaine Judiciaire (SJ) 2006, p. 123). La Suisse a ratifié la CNUJE le 16 avril 2010 (cf. ATF 4A_54/2009 cons. 5. 5. du 8. 6. 2010 in: SJ 2010 p. 556); le Conseil fédéral considère que cette convention codifie le droit international coutumier en la matière (cf. Message du Conseil fédéral concernant l'approbation et la mise en œuvre de la CNUJE du 25. 2. 2009 in: Feuille Fédérale [FF] 2009 p. 1443 ss).
5.1.3. A noter qu'il n'y a pas eu d'objections particulières de la part des Etats à élaboration de l'art. 11 ( = contrats de travail) du projet de la Commission du Droit International CDI), en tout cas de la part de l'Etat défendeur (cf. Observations de B______ du _______ in: Annuaire de la Commission du droit international [ACDI] ______).
5.1.4. A ce jour, la CNUJE a été signée par 30 Etats dont la France, le Royaume-Uni, la Russie, l'Inde, l'Iran, l'Arabie Saoudite, le Japon, la Belgique, le Mexique et le Maroc. Le nombre de 30 ratifications requises pour son entrée en vigueur (art. 30) n'a pas encore été atteint (www.treaties.un.org/doc).
5.1.5. Dans une affaire récente, impliquant une secrétaire administrative à l'Ambassade de Pologne à Vilnius, ressortissante lituanienne, recrutée sur place, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), siégeant en Grande Chambre, a estimé, elle-aussi, que la CNJUJE, et en particulier son art. 11, consacré au contrat de travail, codifiait, vu les travaux préparatoires approfondis de la Commission du droit international des Nations Unies (1979 – 2004; cf. le Projet CDI in: ACDI 1991 Volume. II, Deuxième Partie), le droit international public coutumier actuel en la matière (Aff. Cudak [secrétaire d'ambassade, recrutée locale par la Pologne] c/ Lituanie, Requête No. 15869/02, arrêt du 23. 3. 2010, § 66 – 67; version française in: www.cmiskp.echr.coe.int; version anglaise: in 51 European Human Rights Reports [E.H.R.R.] 2010 No. 15, p. 418 ss). La Cour européenne a confirmé cette jurisprudence dans une affaire plus récente encore (cf. Guadagino [employée italienne à l’Ecole française de Rome] c/ Italie et France, Requête No. 2555/03, arrêt du 18. 1. 2011, § 70). Il convient de se rallier à cette opinion qui émane de la juridiction suprême des pays membres du Conseil de l'Europe, dont la Suisse.
5.1.6. De même, le Hoge Raad (Cour suprême) des Pays-Bas a considéré, lui-aussi, dans une cause X [secrétaire administrative, de nationalité marocaine, à l'Ambassade] vs. Koninkrijk Marokko que la CNUJE, et en particulier son art. 11, reflète le droit international coutumier (Arrêt No. 08/02855 du 5. 2. 2010 in: www. rechtspraak.nl/Hoge Rad).
5.2. Le bien-fondé de l'exception d'immunité de juridiction soulevée par l'Etat appelant s'examine donc à la lumière de l'art. 11 CNUIJE, qui – on l'a vu - codifie le droit international public en la matière.
5.2.1. L'art 11 CNUIJE, intitulé "Contrats de travail" a la teneur suivante (cf. SJ 2006 I p. 128):
Al. 1. A moins que les Etats concernés n'en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre Etat, compétent en l'espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l'Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat.
Al. 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas:
Si l'employé a été engagé pour s'acquitter de fonctions particulières dans l'exercice de la puissance publique;
Si l'employé est:
Agent diplomatique, tel que défini dans la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961;
Fonctionnaire consulaire, tel que défini dans la Convention de Vienne sur les relations consulaire des 1963;
Membre du personnel diplomatique d'une Mission permanente auprès d'une Organisation internationale, ou d'une Mission spéciale, ou s'il est engagé pour représenter un Etat lors d'une conférence internationale; ou
S'il s'agit de toute autre personne jouissant de l'immunité diplomatique;
Si l'action a pour objet l'engagement, le renouvellement de l'engagement ou la réintégration d'un candidat;
Si l'action a pour objet le licenciement ou la résiliation du contrat d'un employé et si, de l'avis du Chef de l'Etat, du chef du gouvernement ou du Ministre des affaires étrangères de l'Etat employeur, cette action risque d'interférer avec les intérêts de l'Etat en matière de sécurité;
Si l'employé est ressortissant de l'Etat employeur au moment où l'action est engagée, à moins qu'il n'ait sa résidence permanente dans l'Etat du for; ou
Si l'employé et l'Etat employeur en sont convenus autrement par écrit, sous réserve de considérations d'ordre public conférant aux tribunaux de l'Etat du for juridiction exclusive en raison de l'objet de l'action".
5.2.2. Les travaux de la Commission du droit international étaient largement inspirés par la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, notamment, en matière de contrats de travail.
5.2.2.1. Pour le Tribunal fédéral, dans un jurisprudence constante depuis 1984, le critère déterminant pour la question de l'immunité de l'Etat employeur est celui de la nature de l'activité déployée par l'employé local au sein de la Représentation diplomatique ou du Poste consulaire; est important aussi le fait que l'employé ait été recruté sur place, autrement dit, qu'il ne fasse pas partie du personnel de carrière (ATF 110 255 Calopristi c. Etat indien, reproduit en anglais in: 82 International Law Reports [ILR] 13; 120 II 400 M. c/ Egypte; 120 II 408, R. c/ Irak; ATF 4P.227/2001 du 22. 11. 2001, R. c. Nicaragua). Si l'employé a déployé au sein de la Représentation diplomatique ou du Poste consulaire une activité étroitement liée à l'exercice de la puissance publique de l'Etat employeur, il y a lieu d'accorder à ce dernier l'immunité de juridiction; si l'employé n'a effectué que des tâches subalternes – c'est-à-dire des tâches d'exécution, et non de conception – l'exception tirée de l'immunité de juridiction sera rejetée (cf. ATF 134 III 570 cons. 2.2; Vischer, "Arbeitsverhältnis eines Botschaftsangestellten", ASDI 1986 p. 242; Gloor, Immunité de juridiction et contrat de travail, in: ARV/DTA 2009 p. 24).
5.2.2.2. Peu importe également, en principe du moins, la nationalité de l'employé: celui-ci peut être tiers national ou ressortissant de l'Etat employeur. S'il a été recruté sur place, ou n'a pas été membre du personnel de carrière, et s'il n'a accompli que des tâches subalternes, même l'employé ressortissant de l'Etat défendeur, à tout le moins s'il est résident permanent en Suisse au moment de l'action, pourra, avec succès, saisir les tribunaux de l'Etat du for (ATF 120 II 400 M. c/ Egypte; ATF 4C.73/1996 du 16. 5. 1997, A c. Venezuela = JAR 1998 p. 298; ATF 4C.338/2002 du 17. 1. 2003 X c. Portugal = ARV/DTA 2003 p. 92). Dans certains cas, la nationalité identique entre les plaideurs suffit à elle seule, – l'employé local fût-il domicilié en Suisse – pour justifier le maintien de l'immunité de juridiction (cf. ATF 134 III 570 cons. 2.2 et 3.1, K. ["diplomate de fait"] c. Congo-Brazzaville).
5.2.2.3. Ce n'est pas non plus le but de l'activité qui doit être pris en considération. En effet, toute activité déployée dans le cadre d'une Représentation diplomatique ou consulaire, fût-elle la plus modeste, concourt, en définitive, à l'accomplissement des buts souverains poursuivis par l'Etat accréditant/Etat d'envoi (cf. ATF 124 III 382 cons. 4a).
5.2.2.4. Il convient de même de faire abstraction, dans certains cas, de la nature juridique (droit public/ droit privé) alléguée des rapports de travail (ATF 124 III 382 cons. 4a); en effet, il est fréquent que l'Etat employeur conteste la juridiction de l'Etat du for au motif que le demandeur – bien que recruté sur place, national de l'Etat du for ou tiers national – serait son fonctionnaire, il aurait été, dans l'Etat du for, nommé à son poste en vertu de son droit administratif. Or, ce moyen est sans pertinence. Le ius imperii d'un Etat consistant à nommer, parmi ses sujets, des fonctionnaires, s'arrête à ses frontières. S'il engage de la main-d'œuvre à l'étranger, il le fait par définition iure privato (ATF 124 III 382 cons. 4a; CAPH GE JAR 2003 p. 468, M c/ Koweït; Fox, The Law of State Immunity, Oxford, 2002, p. 306).
5.2.2.5. En outre, ne sont des critères décisifs, ni le titre conféré à l'employé, ni la désignation de la fonction qu'il a exercée (ATF 134 III 570 cons. 2. 2).
5.2.2.6. Enfin, l'absence de statut diplomatique (ou consulaire) de l'employé local, autrement dit, le seul fait que l'intéressé ne fasse pas partie du personnel officiel de la Représentation diplomatique ou consulaire, n'exclut pas qu'il occupe, de facto, des fonctions supérieures (cf. ATF 134 III 570 K c. Congo-Brazzaville).
5.2.3. La qualification iure imperii/ iure gestionis de l'acte ou de l'activité considérés ou la qualification de la nature juridique des rapports de service litigieux intervient lege fori (pro multis: Kren Kostkiewicz, Staatenimmunität im Erkenntnis – und im Vollstrekcungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne, 1998, p. 320; Pingel-Lenuzza, Les immunités des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998 p. 279).
5.2.3.1. D'une façon générale, lorsqu'un membre du personnel local exerce une des fonctions énoncées à l'art. 3 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatique de 1961 (CVRD, RS 0.191.01), respectivement à l'art. 5 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 (CVRC, RS 0.191.02), il accomplit par définition des actes de souveraineté.
5.2.4. Les principes dégagés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'immunité de juridiction et contrat de travail (et que l'on retrouve à l'art. 11 CNUIJE), sont partagés par la pratique de nos Etats voisins: le critère central retenu dans la jurisprudence de leurs Cours suprêmes est également celui de la nature de l'activité déployée par l'employé (Majer, "Staatenimmunität bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten zwischen ausländischen Staaten und deren Mitarbeitern" in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht [NZA] 24/2010 p. 1395; Pavoni, "La jurisprudence italienne sur l'immunité des Etats dans les différends en matière de travail", in: AFDI 2007 p. 211; Bolewski, Diplomatische Vertretungen und Arbeitsrecht, in: Archiv des Völkerrechts, 2005 p. 345; Köhler, "L'immunité des Etats à l'égard des contrats de travail, in: Hafner/Kohen/Breau (éd), State Practice Regarding State Immunities, Leiden/Boston, Nijhoff/ IUHEI Genève/Conseil de l'Europe, 2006, p. 69; Pingel, "Immunité de juridiction et contrat de travail, in: Clunet/JDI 2003 p. 1115; De Gouttes, [Premier avocat général], "L'évolution de l'immunité de juridiction des Etats étrangers" in: Cour de cassation, Rapport annuel 2003/ Etudes diverses, in: www.courdecassation.fr;Garnett, State Immunity in Employment Matters, ICLQ, 1997 p. 81; Fox, Employment Contrats as an Exception to State Immunity" in: BYBIL 1995 p. 97; Seidl-Hohenveldern, Staatenimmunität gegenüber Dienstnehmerklagen von Botschaftspersonal, in: Iprax 1993 p. 190; Sbolci, Controversie di lavoro conStati stranieri et diritto internazionale, Milano, 1987).
5.2.5. L’art. 11 al. 2 CNUJIE a pour effet accessoire de faire défense à l'Etat du for de s'ingérer dans la politique du personnel de l'Etat accréditant/Etat d'envoi dans sa Représentation diplomatique ou consulaire. Du reste, cet impératif d'abstention – connu sous l'adage ne impediatur legatio – est implicitement consacré aux arts. 7 et 22 CVRD, et aux arts. 19 et 28 CVRC.
5.2.6. L'art. 11 al. 2 let. e CNUIJE dispose que l'immunité de juridiction doit être maintenue "si l'employé est ressortissant de l'Etat employeur au moment où l'action est engagée, à moins qu'il n'ait sa résidence permanente dans l'Etat du for".
5.2.6.1. En l'espèce, la demanderesse est certes ressortissante de l'Etat employeur; mais elle ne faisait pas partie du personnel de carrière de son Ministère des Relations Extérieures; elle n'était ni diplomate et ne jouissait pas de l'immunité diplomatique; elle avait été engagé sur la base d'un contrat de travail relevant du droit privé; ce contrat, de surcroît, avait été formalisé à Genève. Enfin, et surtout, la demanderesse ne devait pas s'acquitter de fonctions particulières dans l'exercice de la puissance publique de l'Etat défendeur.
5.2.6.2. La demanderesse déployait, à la Résidence privée de l'Ambassadeur, une activité classique d'employée de maison: tâches ménagères, cuisine, service de table, blanchissage etc. Le fait qu'elle ait pu entendre des conversations sensibles ne lui enlève pas son statut de simple domestique; elle était soumise au secret de fonction et y reste liée; le juge de l'Etat hôte n'a pas compétence pour l'en délier (art. 37 al. 3 CVRD). Enfin, il n'a pas été allégué ni prouvé qu'elle faisait partie du Deuxième Bureau (= Intelligence Service de B______), chargée de surveiller l'Ambassadeur et de rapporter sur ses faits et gestes: si tel avait été le cas, son activité réelle aurait dû être prise en compte.
5.2.7. Reste la question de la "résidence permanente" dans l'Etat du for au moment du dépôt de l'action, exception dans l'exception visée à l'art. 11 al. 2 let. e CNUJE.
5.2.7.1. Dans un arrêt du Tribunal fédéral des assurances (ATFA) du 19 décembre 1994 M. (ex-chauffeur espagnol de la Mission permanente de Côte-d'Ivoire) c/ Caisse cantonale genevoise de compensation (ATF 120 V 405 = SZIER/RSDIE 1996 625) avait écarté une demande d'affiliation rétroactive – en tant qu'employé dont l'employeur est dispensé de payer des cotisations sociales – du chauffeur espagnol au motif qu'au moment des faits il était au bénéfice d'une carte de légitimation DFAE "E", et, n'avait, de ce fait, à la différence des ressortissants suisses ou titulaires d'un permis "B" ou "C" pas de "résidence permanente" en Suisse, et par conséquent, n'était pas assujetti à la sécurité sociale suisse.
5.2.7.2. Or, il n'existe pas de définition, ne droit international public, de la notion "résidence permanente" ou "résidence habituelle". Les critères y afférents divergent d'un pays à l'autre, voire d'une branche du droit à l'autre. La CNUIJE, en particulier, ne définit pas cette notion (cf. Message du Conseil fédéral concernant l'approbation et la mise en œuvre de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, FF 2009 p. 1460; Projet CDI, ACDI, 1991, Volume II, Deuxième Partie, p. 45). Le Tribunal fédéral des assurances admet lui-même que la notion de "résidence permanente" au sens de la CVRD n'est définie nulle part (ATF 120 V 405, 410; cf. aussi, dans le même sens: Denza, Diplomatic Law, Oxford, 2008, 3rd ed, p. 418 ad art. 38 CVRD).
5.2.7.3. L'acception fort restrictive du terme par le Tribunal fédéral des assurances s'explique par les particularités du régime fiscal et de sécurité sociale suisse qui utilisent, comme critères de rattachement, la situation administrative (droit des étrangers, régime des cartes de légitimation DFAE) de la personne considérée.
5.2.7.4. En droit civil – et le droit du travail en fait partie – il convient de s'en tenir à la définition générale qu'en donne l'art. 23 du Code Civil. Le domicile (ou la résidence permanente) d'une personne physique est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. Cette définition comporte deux critères cumulatifs: un critère objectif (résider), et un critère subjectif (la volonté de s'établir).
5.2.7.5. Pour savoir si une personne réside dans un lieu avec l'intention de s'y établir, il convient de s'en tenir aux éléments reconnaissables pour des tiers, éléments qui permettent de déduire qu'elle a cette intention (ATF 97 II 1 = JdT 1972 I 348).
5.2.7.6. Doctrine et jurisprudence suisses admettent, soit explicitement, soit implicitement, qu'un titulaire d'une carte de légitimation DFAE ait – du point de vue du droit civil – son domicile (ou sa résidence permanente) à l'endroit où il réside avec l'intention de s'y établir: il peut s'y marier et fonder une famille, y divorcer, succéder, acheter et vendre, agir et défendre en justice (cf. Dominicé, "La détermination du domicile des fonctionnaires internationaux" in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, 3ème Journée juridique, Genève, 1964, p. 101 ss; CAPH GE JAR 2003 468, M v. Koweït).
5.2.7.7. D'une façon générale, l'agent diplomatique – ainsi que les autres membres de la Mission diplomatique ou permanente – sont, sans préjudice de leurs privilèges et immunités, concernés par les lois et règlements de l'Etat accréditaire/ Etat hôte (cf. art. 41 CVRD). Par conséquent, ils le sont également pour ce qui est de l'art. 23 CC (cf. Dominicé, op. cit., p. 114).
5.2.7.8. L'idée d'inclure à l'art. 11 al. 1 CNUIJE une condition supplémentaire pour la règle de la non-applicabilité de l'immunité, à savoir l'exigence de l'affiliation du demandeur à la sécurité sociale de l'Etat du for, avait été émise, puis – suite aux observations de plusieurs Etats, dont B_____ – abandonné (cf. ACDI, 1999, Volume II, Deuxième Partie, p. 44).
5.2.7.9. Enfin, dans toutes les affaires "immunités de juridiction et contrat de travail" qu'ait connus le Tribunal fédéral à ce jour, et où l'immunité avait été refusée, l'employé, recruté sur place ou réputé membre du personnel local des Missions diplomatiques ou permanentes, ressortissant de l'Etat employeur ou tiers national, était titulaire d'une carte de légitimation "E", et, à ce titre, non affiliable à sécurité sociale suisse (cf. ATF 110 II 255 S (employé de bureau italien) c/ Inde; 120 II 400 M (chauffeur égyptien) c/ Egypte; 120 II 408 R (traducteur marocain) c/ Iraq; ATF 16. 5. 1997, A (domestique à la Résidence) c/ Venezuela, in: JAR 1998 p. 298; ATF 4C.338/2002 du 17. 1. 2003 X (employé de maison portugaise) c. Portugal = ARV/DTA 2003 p. 92).
5.2.7.10. En l'espèce, et vu ce qui précède, la demanderesse avait sa résidence permanente au moment de l'action en Suisse, à tout le moins du point de vue du droit civil suisse (art. 23 CC). Elle remplissait donc l'exception dans l'exception prévue à l'art. 11 al. 2 let. e CNUIJE.
5.2.8. C'est par pure perte que l'Etat défendeur, dans son "avis de droit" produit en procédure, invoque encore, pour fonder son exception d'immunité de juridiction, la CVRD, l'Accord de siège Suisse – OMC– et la loi fédérale sur l'Etat hôte. Or, ces textes ne traitent pas de l'immunité de juridiction de l'Etat, mais des privilèges, immunités et facilités que l'Etat accréditaire/Etat hôte doit accorder aux Missions diplomatiques, à l'OMC, aux Missions permanentes accréditées auprès de l'ONU et des autres Organisations internationales en Suisse, et à leur personnel.
5.3. Par conséquent, l'immunité de juridiction soulevée par l'Etat défendeur sera rejetée et la décision du Tribunal, sur ce point, confirmée.
5.4. La question du droit applicable relève du fond et sera tranchée ultérieurement, une fois le présent arrêt entré en force.
5.5. Pour des raisons de clarté, et sans préjuger, le jugement entrepris sera annulé dans son intégralité.
L'Etat défendeur succombant dans son exception d'immunité de juridiction; l'issue du litige au fond étant encore incertain, il y a lieu de mettre à sa charge la moitié de l'émolument d'appel global versé par la demanderesse, soit Fr. 440.— (Fr. 880.-- : 2) (cf. art. 78 al. 1 LJP).
A teneur de l'art. 92 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence (…) peuvent faire l'objet d'un recours immédiat.
7.1. Ces décision ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. Il s'agit des décisions tranchant une question de la compétence internationale, locale ou matérielle, ainsi qu'une question de l'immunité de juridiction (ATF 124 III 382 cons. 2 a p. 385; Corboz,, in: Corboz/Würzburger/Ferrari/Frésard/Girardin, Commentaire de la LTF, Berne, 2009, N. 10 – 12 ad art. 92 LTF).
7.2. La valeur litigieuse s'élève à Fr. 90'057.--. Elle est donc supérieure à Fr. 15'000.—(art. 74 al. 1 let. a LTF); le présent arrêt est ainsi susceptible d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral (art. 72 al. 1 LTF). Vu la valeur litigieuse, la procédure devant le Tribunal fédéral n'est pas gratuite (frais judiciaires, dépens; cf. arts. 62 – 68 LTF).
PAR CES MOTIFS,
La Chambre des Prud'hommes, groupe 5,
A la forme:
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement TPRH/519/2009, rendu le 17 juillet 2009, par le Tribunal des Prud'hommes, Groupe 5, dans la cause C/11638/2008 - 5;
Déclare recevable l'appel interjeté par B______ contre ce même jugement;
Déclare irrecevable l'augmentation d'une conclusion pécuniaire prise en appel, rubrique "vacances", par A______;
Déclare irrecevable la conclusion éventuelle nouvelle prise en appel par B______ à la page 28 de son mémoire du 24 août 2009 : "Déclarer irrecevable la demande pour ne pas avoir été déposée à temps devant la juridiction de B______ compétente";
Au fond:
Annule ce jugement et statuant à nouveau:
Se déclare matériellement compétente pour connaître du présent litige;
Rejette l'exception d'immunité de juridiction soulevée par B______;
Condamne B______ à rembourser à la demanderesse la somme de Fr. 440.- à titre de participation à son émolument d'appel;
Réserve le sort des émoluments versés par les parties pour le surplus;
Réserve la question du droit applicable au fond;
Charge le greffe de convoquer les parties, une fois le présent arrêt entré en force, à une nouvelle audience qui sera consacrée au fond du litige.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Le président La greffière
Werner GLOOR Véronique BULUNDWE-LEVY