E_____ SA
Dom. élu : Me Alain GROS
Rue Charles-Bonnet 4
Case postale 399
1211 Genève 12
Partie appelante
CAISSE DE CHOMAGE A_____
Partie intervenante
D’une part
Madame T_____
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 6 décembre 2010
Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente
Mme Ruth SCHMID et M. Franco MAURI, juges employeurs
MM. Raymond FONTAINE et Patrice MARRO, juges salariés
M. Willy PERRET, greffier d’audience
EN FAIT
I. La Cour est saisie d'appels de E_____ SA, formés en temps opportun à l'encontre de neuf jugements rendus contre elle entre novembre 2009 et janvier 2010. A teneur de ces jugements, le Tribunal des prud'hommes, groupe 4, la condamne en substance à verser à neuf de ses employés diverses créances salariales.
Ces affaires, inscrites au rôle du Tribunal des prud'hommes, groupe 4, sous les numéros de procédure C/25653/2008, C/25655/2008, C/25658/2008, C/25659/2008, C/25661/2008, C/25664/2008, C/25847/2008, C/26083/2008 et C/26792/2008, ont partiellement fait l'objet d'une instruction conjointe et l'ensemble des parties concernées se sont déclarées d'accord qu'elles soient à titre préalable réciproquement apportées entre elles, sans toutefois être jointes.
Lesdites procédures concernent les employés suivants:
A_____ (C/25655/2008), Head of development; B_____ (C/25653/2008), responsable de la partie légale du développement; C_____ (C/5664/2008), responsable administrative ("Office Management") des sociétés du groupe E_____; T_____ (C/26083/2008), assistante de la précédente; D_____ (C/25847/2008), assistante administrative; F_____ (C/25658/2008), responsable financière; G_____ (C/26792/2008), comptable; H_____ (C/25661/2008), nettoyeuse et I_____ (C/25659/2008), assistante administrative qui devait commencer son travail le 5 octobre 2008
Etaient également employés de la société J_____, K_____, L_____, M_____ et N_____ (partie à une procédure C/16504/2008, instruite de manière indépendante des présentes).
II. Ainsi, par jugement TRPH/743/2009, rendu dans la cause C/26083/2008-4, le Tribunal des prud'hommes, groupe 4, a condamné l'appelante à verser à T_____ fr. 37'276.15 brut avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 9 janvier 2009, sous déduction de fr. 8'569.60 nets et fr. 8'569.60 nets à la Caisse de Chômage A_____, intervenante, a invité la partie qui en la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles, enfin a condamné l'appelante à remettre à T_____ un certificat de travail exact, complet et bienveillant.
L'appelante conclut, ce jugement étant mis à néant, au rejet de la demande; subsidiairement, elle sollicite un délai pour chiffrer sa créance compensante et autoriser la compensation de celle-ci avec les créances salariales de l'intimée. Ultérieurement, elle a encore conclu à la suspension de la présente procédure comme dépendant de la procédure P/2880/2010.
L'intimée conclut à la confirmation du jugement attaqué.
La caisse de chômage, partie intervenante, persiste dans ses conclusions, confirmant avoir versé à l'intimée fr. 8'569.60 du 2 février au 31 mars 2009.
Les faits pertinents suivants résultent des neuf procédures susmentionnées:
A. E_____ SA est une société avec siège à X_____, filiale de E_____ SWISS HOLDING NEDERLAND B.V., ayant pour but de fournir des conseils et des services dans les domaines immobilier, financier et technique et dans le domaine de l'achat, de la vente et de la gestion de biens immobiliers à l'exclusion de toutes transactions soumises à la LFAIE.
A l'époque des faits, en étaient administrateurs avec signature individuelle O_____ et P_____, lesquels détenaient leurs actions à titre fiduciaire pour le compte de Q_____ HOLDING NEDERLAND B.V. (ci-après Q_____ HOLDING), dont l'actionnaire majoritaire et l'administrateur est Q_____.
Q_____ HOLDING contrôle également directement ou indirectement E_____ SWISS HOLDING I BV et les autres filiales de celles-ci, toutes créées dans le but d'effectuer des investissements immobiliers en Suisse, que O_____ était chargé de réaliser et de gérer par le biais de E_____ SA. Ainsi, concrètement, l'activité de E_____ SA consiste à fournir des services aux autres sociétés du groupe E_____.
O_____ est par ailleurs actionnaire unique ou majoritaire d'une société luxembourgeoise R_____ et de sociétés du groupe S_____, (également actif dans le secteur des investissements immobiliers), dont S_____ MANAGEMENT CONCEPT Sàrl (ci-après S_____ Sàrl) et S_____ MANAGEMENT Sàrl, ayant leur siège respectivement à X_____ et à Y_____.
Les employés occupés au développement des projets immobiliers ou non considéraient E_____ SA et S_____ comme deux "véhicules" liés entre eux, permettant de réaliser lesdits projets et appartenant au même groupe de sociétés; ils travaillaient indifféremment sur l'ensemble des projets, sur instruction du "management" de la société (décl. B_____).
Les comptes de E_____ SA et de S_____ étaient pareillement imbriqués: par exemple, O_____ facturait ses honoraires à E_____ SA par le biais de S_____; S_____ avait pris à bail des logements des "expatriés" néerlandais (selon F_____ parce que E_____ n'avait pas une surface financière suffisante pour être acceptée par les régies), s'acquittait des loyers et les refacturait ensuite à E_____ SA; la comptabilité des deux sociétés était tenue par F_____ et les comptes des deux sociétés servaient indifféremment au paiement des factures dues, en fonction des liquidités disponibles, ainsi qu'au paiement de frais privés de O_____.
B. T_____ a travaillé pour E_____ SA depuis le 1er janvier 2008 comme réceptionniste-téléphoniste.
A teneur du contrat de travail du 19 décembre 2007, le salaire mensuel convenu est de fr. 5'800.- douze fois l'an, le droit aux vacances annuel est de 26 jours ouvrables et le délai de résiliation, après le temps d'essai, est d'un mois pour la fin d'un mois la première année, 2 mois à partir de la deuxième année de service et 3 mois dès la dixième année de service.
Sa supérieure hiérarchique était C_____.
C. Le 3 octobre 2008, soupçonnant depuis l'été 2008 O_____ de détournements de fonds au détriment du groupe Q_____, Q_____ HOLDING a résilié les contrats de fiducie la liant aux deux administrateurs de E_____ SA.
Le même jour s'est tenue à X_____ une assemblée générale extraordinaire de E_____ SA, lors de laquelle Q_____ HOLDING était représentée par U_____, mandatée par elle à cette fin. Les administrateurs P_____ et O_____ ont alors été révoqués de leurs fonctions et remplacés par U_____ et V_____.
Les pouvoirs de O_____ ont été radiés au registre du commerce le 25 novembre 2008, après rejet d'une opposition formée par lui en application des art. 162 et ss ORC.
En raison des malversations qu'il aurait commises, plainte pénale a ensuite été déposée à l'encontre de O_____, laquelle est toujours en cours d'instruction (P/2880/2010).
D. Ce même 3 octobre 2008, Q_____, accompagné de deux avocats, de U_____, de quatre comptables et de deux gardes du corps, s'est rendu dans les locaux genevois de E_____ SA.
Q_____ a alors informé O_____ qu'il était renvoyé avec effet immédiat et l'a prié de quitter les locaux immédiatement. J_____ a été licencié avec effet immédiat à cette même occasion. Les deux gardes du corps ont "physiquement" fait sortir O_____ des bureaux; celui-ci, après avoir été déposer plainte pénale, est toutefois revenu sur les lieux en début d'après-midi, accompagné de policiers. Ces derniers, constatant la situation qui régnait dans les locaux, ont prié toutes les personnes présentes de quitter les lieux: ils ont ensuite emporté la clef des locaux après avoir procédé à la fermeture de ceux-ci.
Par la suite, les nouveaux administrateurs de E_____ SA ont pu accéder aux comptes de la société le 22 décembre 2008 et ont obtenu la restitution effective des clefs des locaux le 3 mars 2009.
E. Q_____ a dit aux employés présents le 3 octobre 2008 de "rester à disposition".
C_____ et F_____ ont dans les semaines suivantes eu plusieurs contacts avec U_____, sans toutefois obtenir d'informations précises sur la date probable de la reprise du travail. Une séance devait réunir les employés, U_____ et Q_____ le 15 octobre 2008, mais aucun des dirigeants de E_____ SA ne s'y est présenté.
T_____ n'a, à dater du 3 octobre 2008, plus eu aucune nouvelle des organes de E_____ SA et a tenté sans succès de se renseigner auprès de collègues. Elle s'est rendue à la réunion du 15 octobre 2008, à laquelle aucun responsable de E_____ SA n'est venu.
F. Le 16 octobre 2008, huit employés de E_____ SA, dont T_____, par courrier d'un avocat commun adressé à O_____, Jan P_____, V_____ et Q_____, ont rappelé qu'ils se trouvaient objectivement dans l'impossibilité de reprendre leur travail, qu'ils étaient sans nouvelles ni instructions, que leurs salaires demeuraient impayés, enfin que E_____ SA paraissait être en état de surendettement; ils ont réclamé la confirmation que Q_____ et Q_____ HOLDING prendraient à leur charge les salaires impayés, réclamé des sûretés pour les salaires à venir et déclaré se tenir à disposition pour accomplir leurs prestations de travail.
Le 17 octobre 2008, E_____ SA a répondu qu’en raison du litige opposant ses administrateurs et son actionnaire, elle ne pouvait ni procéder à la reprise du travail, ni payer les salaires. Le 12 décembre 2008, elle a confirmé que les employés n'avaient plus accès aux locaux depuis le 3 octobre 2008 et qu'ils ne pouvaient donc exécuter leurs tâches, et que ses dirigeants étaient dans l'impossibilité de gérer la société, n'ayant accès ni aux locaux, ni aux comptes bancaires. La société ne pouvait dès lors "fonctionner normalement".
Le 20 octobre 2008, onze des quatorze employés de E_____ SA ont requis la faillite de E_____ SA sans poursuite préalable. La requête a finalement été rejetée par arrêt de la Cour de justice du 1er avril 2009, cette autorité retenant que le blocage de la société paraissait temporaire.
T_____ n'a pas participé à cette dernière démarche.
G. A la suite de ce qui précède, sept employés ont donné leur démission avec effet immédiat entre le 24 novembre et le 5 décembre 2008, au motif que les salaires demeuraient impayés depuis fin août 2008, qu'aucune sûreté n'avait été fournie pour les salaires à venir, que la situation financière de la société (objet de poursuites) se péjorait et que les scellés apposés par la police empêchaient toute activité; la société paraissait ainsi insolvable au sens de l'art. 337a CO.
T_____ a résilié son contrat de travail le 9 janvier 2009 avec effet immédiat vu "l'insolvabilité de la société". Ce courrier a été réceptionné le 31 janvier 2009, après réexpédition par la Poste à une nouvelle adresse. E_____ SA SA prétend ne pas l'avoir reçu.
Ultérieurement, soit par courrier du 31 janvier 2009, envoyé par pli recommandé et par pli simple, E_____ SA a à son tour déclaré mettre fin à la relation de travail pour l'échéance du 31 mars 2009, exposant que sa "situation de blocage temporaire" la contraignait à mettre un terme au contrat de travail.
H. Dans l'intervalle, soit le 18 novembre 2008, T_____ a déposé la présente action en paiement, réclamant, à teneur de ses dernières conclusions de première instance, la condamnation de E_____ SA à lui verser fr. 37'275.15 en totalité, soit fr. 23'200.- à titre de salaire jusqu'à fin janvier 2009, fr. 11'600.- pour le délai de congé, soit février et mars 2009, ainsi que fr. 2'476.15 à titre d'indemnité pour trois jours de vacances non pris en 2008 et pour le premier trimestre 2009 au prorata temporis. Elle a également réclamé un certificat de salaire.
La Caisse de chômage A_____ est intervenue à la procédure, se déclarant subrogée aux droits de T_____ à hauteur de fr. 8'569.60 versés jusqu'à fin mars 2009.
E_____ SA a conclu au rejet de la demande; subsidiairement, elle a demandé l'autorisation de chiffrer le montant de son dommage et de compenser celui-ci avec les prétentions salariales élevées contre elle.
En substance, elle a dit soupçonner ses employés d’avoir travaillé pour les sociétés concurrentes du Groupe S_____, appartenant à O_____, alors qu’ils étaient encore ses salariés (ce qui devrait être prouvé en procédure), de sorte qu'ils ne pouvaient lui réclamer de salaire. Elle disposait dès lors d'une créance en restitution du trop-perçu de salaire (laquelle devait encore être chiffrée), qu'elle entendait compenser avec les prétentions salariales élevées contre elle. Elle a ajouté que ses employés s'étaient ligués contre elle, avec O_____ et ses sociétés, en particulier en déposant contre elle une requête de faillite sans poursuite préalable, alors qu'elle n'était ni insolvable, ni en cessation de paiement.
I. Le jugement attaqué retient en substance ce qui suit:
A la date de l'introduction de la demande en paiement, T_____ se trouvait confrontée à un retard dans le paiement de son salaire et dans une grande incertitude quant à la reprise de son travail et au paiement des salaires à venir; aucune sûreté ne lui avait fournie et la situation de blocage de la société (due à des conflits entre actionnaires) ne lui était pas imputable; elle avait en outre réclamé ses salaires, ainsi que des sûretés (lesquelles ne lui avaient pas été fournies) et avait offert ses services. Dans ces conditions, elle était fondée à démissionner avec effet immédiat le 24 novembre 2008 en application de l'art. 337 CO.
Le dernier salaire reçu étant celui de septembre 2008, T_____ pouvait prétendre, pour la période courant du 1er octobre 2008 au 10 janvier 2009 à fr. 19'271.- brut à titre de salaire et à fr. 986.70 à titre d'indemnité pour vacances non prises. Pour la période courant du 10 janvier et 31 mars 2009, correspondant à la durée du délai de congé, elle pouvait prétendre à fr. 15'529.- brut à titre de salaire et à fr. 392.- brut à titre d'indemnité vacances, d'où un total de fr. 37'334.30. Ce montant devait toutefois être réduit, en application de l'interdiction de statuer ultra petita, à la somme réclamée, soit fr. 37'272.15 avec intérêts à 5% l'an dès le 9 janvier 2009.
La subrogation de la Caisse de chômage intervenante devait être admise à concurrence des prétentions de cette dernière.
E_____ SA n'ayant pas chiffré la créance qu'elle entendait opposer en compensation, bien qu'elle en ait eu le temps depuis qu'elle avait récupéré l'accès aux comptes en décembre 2008 et que l'occasion de le faire lui avait été donnée en cours de procédure. Au demeurant, elle n'établissait pas que la travailleuse aurait travaillé pour le compte d'un tiers pendant la période concernée.
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
La cognition de la Cour d'appel est complète.
Les parties étaient liées par un contrat de travail à dater du 1er avril 2008, conclu pour une durée indéterminée. Ledit contrat était donc susceptible d'une résiliation ordinaire moyennant observation du délai de congé légal d'un mois durant la première année de service, ou d'une résiliation immédiate pour de justes motifs, selon les art. 337 et 337a CO.
2.1 L'art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier sans délai pour de justes motifs. D'après l'art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382).
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la gravité de la violation commise.
En cas d'insolvabilité de l'employeur, le travailleur peut résilier immédiatement le contrat si des sûretés ne lui sont pas fournies, dans un délai convenable, afin de garantir ses prétentions contractuelles (art. 337a CO). En principe, les sûretés portent sur des sommes non encore exigibles et sont destinées à permettre au travailleur de poursuivre son activité sans craindre de n'être pas payé; si l'employeur se trouve en demeure de verser le salaire échu, le travailleur peut recourir à l'exécution forcée et, de plus, refuser sa propre prestation jusqu'au paiement de ce qui est dû; dans ce laps de temps, le droit au salaire subsiste alors même que le travail n'est pas fourni (ATF 120 II 209 consid. 6a p. 211 et 9 p. 212; arrêt du Tribunal fédéral 4A_199/2008, consid. 2); enfin, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat en cas de retard répété et prolongé dans le paiement du salaire échu, qui persiste en dépit d'une sommation du travailleur; la résiliation est alors fondée sur l'art. 337 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4A_199/2008, consid. 2).
2.2 Par ailleurs, si l’employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il est tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail (art. 324 al. 1 CO). Le travailleur doit toutefois imputer sur le salaire dû ce qu'il a pu épargner du fait de l'empêchement de travailler, ou ce qu'il a gagné en travaillant ailleurs, ou encore le gain auquel il a volontairement renoncé (art. 324 al. 2 CO).
Cette demeure de l’employeur suppose, en principe, que le travailleur ait clairement offert ses services; cette offre de travaille peut être orale ou écrite, ou encore réelle, lorsque le travailleur se présente à son poste, mais il ne suffit pas que l'employeur puisse inférer des circonstances que le travailleur est disposé à fournir sa prestation (ATF 115 V 444, consid. 5 et 6; arrêt du Tribunal fédéral 4C.259/2003 consid. 2.1 et réf. citées; arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 1992, paru in SJ 1993 p. 365). Comme toutes les manifestations de volonté, cette offre du travailleur s’interprète conformément au principe de la confiance, de sorte que c’est selon les règles de la bonne foi que l’on examinera si l’intention du travailleur d’occuper son emploi était reconnaissable pour l’employeur (CAPH du 27 février 1997 en la cause IX/650/96).
Toutefois, lorsque l’employeur a renoncé expressément à la prestation de travail, par exemple en libérant le travailleur de son obligation, ce dernier n’est pas tenu d’offrir ses services; En effet, la demeure du débiteur suppose que le créancier soit, notamment, prêt à accepter la prestation (art. 119, al. 1 CO; ATF 118 II 139 consid. 1a).
2.3 En l'espèce, il est constant que l'intimée n'a plus pu effectuer son travail à dater du 3 octobre 2008, les locaux de l'appelante étant inaccessibles. Cette circonstance, consécutive à des désaccords entre les administrateurs de l'appelante et ceux de sa Holding néerlandaise, ne lui est en aucun cas imputable et l'appelante - qui ne se prévaut pas d'une force majeure - doit dès lors répondre des conséquences en découlant.
L'intimée, qui était sur les lieux lors de la fermeture des locaux le 3 octobre 2008, a été priée de rester à disposition et il lui a été dit qu'elle serait recontactée, ce qui n'a pas été le cas; elle s'est toutefois rendue à la réunion du 15 octobre 2008, à laquelle aucun des responsables de E_____ SA n'est toutefois venu. A l'instar de plusieurs autres collègues, elle a le 16 octobre 2008 offert sa prestation de travail et exigé la fourniture de sûretés devant garantir le paiement des salaires futurs, courrier qui est toutefois demeuré sans suite.
Le jour où elle a donné sa démission avec effet immédiat, soit le 9 janvier 2009, ses salaires étaient impayés depuis fin septembre 2008 et aucune sûreté n'avait été fournie ni pour celui qui venait à échéance quelques jours plus tard, ni pour les salaires des mois à venir. Une incertitude totale régnait au sujet de la date future et des modalités d'une reprise du travail, ce d'autant plus que les responsables de la société n'étaient pas venus à la réunion prévue le 15 octobre 2008 et lors de laquelle ces différentes questions devaient être discutées et ne l'avaient pas contactée depuis.
Dans ces circonstances, que l'appelante ait été ou non techniquement dans une situation de surendettement au sens de l'art. 190 LP, la résiliation immédiate du contrat de travail en date du 9 janvier 2009 était justifiée.
C'est le lieu de préciser que la relation de travail ayant pris fin à la suite de la démission avec effet immédiat du 9 janvier 2009, le licenciement ultérieurement notifié le 31 janvier 2009 pour le 31 mars 2009 est dépourvu d'effet. Il permet toutefois de constater qu'à cette date, l'appelante admettait expressément être en demeure d'accepter la prestation de travail de l'intimée, puisqu'elle se disait ne pas être en mesure de maintenir le rapport de travail en raison du "blocage" dont elle faisait l'objet.
Le montant alloué par les premiers juges ne fait pour le surplus pas l'objet de critiques. Celui-ci sera dès lors confirmé.
2.4 L'appelante soutient détenir envers l'intimée une créance qu'elle demande à pouvoir chiffrer et qu'elle déclare opposer en compensation, laquelle résulterait du fait que l'intimée aurait, tant avant le 3 octobre 2008 qu'ultérieurement, travaillé pour l'un des administrateurs de l'appelante, révoqué ce jour-là.
Aucune activité de cette nature n'a toutefois été alléguée de manière précise, ni établie ou même rendue simplement vraisemblable, que ce soit pour la période antérieure ou postérieure au 3 octobre 2008.
A cela s'ajoute que l'appelante, qui a recouvré l'accès à ses comptes en décembre 2008 et à l'ensemble de ses dossiers début mars 2009, pouvait chiffrer sa créance compensante déjà avant la clôture des débats devant les premiers juges.
Il n'a pour le surplus été ni allégué, ni établi, que l'intimé aurait épargné quelque chose en étant empêchée d'exécuter son travail, qu'elle aurait obtenu une rémunération en travaillant ailleurs ou qu'elle aurait volontairement renoncé à des gains.
Il ne sera pas davantage donné suite à la conclusion de l'appelante tendant à la suspension de la présente procédure civile comme dépendant de la procédure pénale instruite à l'encontre de l'ancien administrateur de l'appelante. Le rôle qu'aurait pu jouer l'intimée dans les malversations reprochées à ce dernier n'est en effet pas allégué, même dans les grandes lignes; ce rôle apparaît au demeurant, par appréciation anticipée des preuves, très improbable vu le travail effectué par l'intimée; la mesure requise revêt ainsi un caractère purement dilatoire.
Vu l'issue du litige, l'émolument d'appel (fr. 490.-) versé par l'appelante est acquis à l'Etat.
Compte tenu de la valeur litigieuse, la procédure reste gratuite.
PAR CES MOTIFS,
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par E_____ SA contre le jugement TRPH/743/2008-4, rendu le 17 novembre 2008 par le Tribunal des prud'hommes, groupe 4, dans la cause C/26083/2008-4.
Préalablement:
Ordonne l'apport, à la présente procédure, des causes C/25653/2008, C/25655/2008, C/25658/2008, C/25659/2008, C/25664/2008, C/25847/2008 et C/26792/2008.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Dit que l'émolument d'appel (fr. 440.-) versé par E_____ SA est acquis à l'Etat.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
.
Le greffier de juridiction La présidente