E___ SA
Dom.élu: Me Lorenzo PARUZZOLO
Rue des Eaux-Vives 49
Case postale 6213
1211 Genève 6
Partie appelante
D’une part
Madame T___
Dom.élu: Me Alexandra CLIVAZ-BUTTLER
Quai Gustave Ador 2
1207 Genève
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 21 avril 2010
Mme Sylvie DROIN, présidente
MM. Jacques ELMER et Pierre-Jean BOSSON, juges employeurs
MM Victor TODESCHI et Jean-Pierre SEYDOUX, juges salariés
Mme Michèle TIEGERMANN, greffière d'audience
EN FAIT
A. E___ SA est une société anonyme dont le but est l'importation, l'exportation, le commerce, la représentation et la fabrication de tous produits d'hygiène, cosmétiques, de parfumerie et pharmaceutiques, constituée en mai 2005. Son siège est à Carouge.
Elle distribue les produits cosmétiques du groupe français A___, auquel elle appartient.
B. Le 1er août 2005, elle a engagé T___ en qualité de vendeuse, aux conditions dont celle-ci bénéficiait précédemment au service de B___ SA, soit notamment avec une date d'embauche au 1er janvier 2004.
T___ était chargée de la vente et de la promotion des produits A___ et devait dans ce but visiter des salons de beauté en Suisse allemande.
Le contrat de travail stipulait notamment un horaire de 80% "sous condition de maintenir le programme convenu dans le contrat"; le salaire mensuel était composé d'un fixe de CHF 1'000.- et de commissions (6% en cas de chiffre d'affaires jusqu'à CHF 19'999.-, 7% en cas de chiffre d'affaires jusqu'à CHF°27'999.-, 9% au-delà); en cas de maladie, l'indemnité pour perte de gain relative aux commissions était calculée sur la base des commissions moyennes versées au vendeur durant les 12 derniers mois; les frais de déplacement étaient composés d'une indemnité voiture de CHF 2'000.- par mois et de CHF 35.- par jour; l'arrêt de travail pour cause de maladie n'était pas considéré comme cause de rupture s'il n'était pas supérieur à trois mois et si le vendeur produisait un certificat de travail dans les 48 heures (traduction libre de l'allemand).
C. E___ SA a terminé l'année 2007 par une perte commerciale de près de CHF 100'000.-. Le groupe A___ lui a demandé de prendre des mesures aux fins de réduire ses coûts, notamment par la réduction de personnel et l'engagement de voyageurs de commerce à des conditions inférieures.
Fin décembre 2007, une vendeuse pour la Suisse allemande a été engagée, avec début d'emploi en février 2008, vraisemblablement le 1er du mois (témoin B___, procès-verbal du 20 novembre 2008, p. 3s).
D. Six à sept fois par année, des réunions de travail étaient agendées dans les locaux de la société.
Une telle réunion a été fixée au lundi 18 février 2008; quelques jours auparavant, E___ SA l'a rappelée à son employée par mail, lui précisant de ne pas oublier d'apporter l'ordinateur portable mis à sa disposition.
E. T___ affirme avoir, le samedi 16 février 2008, glissé sur une plaque de verglas, ce qui lui a occasionné des blessures au genou droit et à l'épaule droite.
Elle n'a pas consulté de médecin dans les heures suivant sa chute. Le soir du 16 février 2008, elle a reçu à son domicile sa collègue C___et l'ami de celle-ci. Elle avait le genou enflé, la jambe surélevée, et il lui a été conseillé de consulter un médecin (déclaration C___, procès-verbal du 20 novembre 2008 p. 2; témoin J___, ibidem, p.3).
F. Le 18 février 2008, dans la matinée, le directeur d'E___ SA a annoncé à T___, ainsi qu'à ses collègues D___ et C___, leur licenciement moyennant un préavis, durant lequel les employées étaient libérées de l'obligation de travailler. Il leur a retiré les ordinateurs portables mis à leur disposition.
Il a remis à chacune d'entre elles une lettre datée du même jour par laquelle E___ SA résiliait le contrat de travail. Le courrier adressé à T___ précise que la date d'échéance du contrat était le 30 avril 2008, et que le motif du licenciement tenait à ce que le conseil d'administration avait pris la décision de restructurer le service commercial, faute de résultats de l'entreprise.
E___ SA affirme que T___ ne présentait ce jour-là aucun signe de gêne dans ses déplacements et n'a pas fait état de son accident. Celle-ci en convient, précisant qu'elle se trouvait sous le choc de la décision de licenciement et que l'entretien ayant été bref, sa douleur et sa marche ralentie n'avaient pas été perceptibles.
Les personnes présentes dans l'entreprise n'ont pas constaté non plus de gêne dans la démarche de T___ (témoins F___, procès-verbal du 25 septembre 2008, p. 3; G___, ibidem, p. 5s; H___ p. 6).
Dans l'après-midi, le directeur d'E___ SA a téléphoné à T___ pour lui demander la restitution d'un câble de l'ordinateur portable. A cette occasion, celle-ci a fait part à son employeur de son accident.
G. Le mardi 19 février 2008, T___ a consulté son médecin-traitant, le Dr G___.
Celui-ci a délivré un certificat d'incapacité de travail à 100% à compter de la date de l'accident que lui avait rapportée sa patiente, soit le 16 février 2008, jusqu'au 27 février 2008. Il a précisé qu'il avait constaté lors de sa consultation que le genou droit était légèrement enflé, qu'il y avait un peu de liquide à l'intérieur du genou qui était douloureux à la hauteur des ligaments, le collatéral médial étant légèrement déchiré, tandis que l'épaule droite était douloureuse et la mobilité restreinte, ce qu'il pouvait déterminer par examen clinique et sans IRM. Il avait antidaté le certificat médical dans la mesure où les causes de l'accident entraînaient une incapacité de travail et où le délai entre le jour de la consultation et l'accident lui paraissait raisonnable, ce qui était une pratique médicale courante. Les lésions constatées correspondaient à la description de l'accident. Il ne se souvenait pas avoir interdit à sa patiente de conduire, et il lui semblait possible qu'elle le fît pendant un certain temps, après avoir pris des calmants (témoin G___, procès-verbaux des 25 septembre 2008 p. 4s et 4 mars 2010 p. 1s).
H. Le 26 avril 2008, T___ s'est rendue au volant de sa voiture, automatique et munie d'un dispositif tip tronic, dans les locaux de l'entreprise pour restituer du matériel, en compagnie de ses collègues licenciées.
Elle a elle-même porté des classeurs et des pots (témoin H___, procès-verbal du 25 septembre 2008 p. 5).
Par courrier du même jour à son employeur, elle a transmis son certificat d'incapacité de travail et fait valoir la nullité du congé reçu le 18 février précédent.
I. Le 27 février, le Dr G___ a prolongé l'incapacité de travail de T___ jusqu'au 5 mars 2008. Ce certificat a été transmis à l'employeur par courrier du 1er mars 2008.
Par télécopie du 29 février 2008. E___ SA a communiqué à son employée: "Votre certificat accident s'étant terminé le 27 février, à ce jour, le 29 février et étant sans nouvelles de votre part, nous considérons que vous avez repris hier votre activité. Nous vous confirmons votre licenciement pour le 30 avril 2008 sous réserve que notre licenciement du 18 février soit invalide".
Le 5 mars 2008, l'incapacité totale de travail de T___ a été prolongée jusqu'au 12 mars 2008. A compter du 13 mars 2008, celle-ci a été capable de travailler à 50%, jusqu'au 25 mars 2008. Elle a transmis le certificat médical l'attestant par courrier du 14 mars 2008; elle n'a pas offert ses services.
Par certificat du 26 mars 2008, le Dr G___ a prolongé l'incapacité de travail à 50% pour une durée de trois semaines
Par lettre du 28 mars 2008, E___ SA a signifié à T___ son licenciement pour le 31 mai 2008.
Par courrier du 13 avril 2008, T___ a communiqué à son employeur qu'il était "absolument inutile (et du reste exclus!) qu'[elle] offre [s]es services".
T___ a recouvré sa pleine capacité de travail le 21 avril 2008, selon certificat du Dr G___.
Par courrier du 25 avril 2008, E___ SA a confirmé à T___ son licenciement pour le 30 juin 2008, "sous réserve que les congés [donnés] précédemment soient nuls".
J. E___ SA a annoncé l'accident d'T___ à son assureur LAA, ZURICH ASSURANCES. Par courrier du 4 mars 2008, elle l'a priée d'enquêter sur les causes du cas d'assurance.
Le 7 avril, un inspecteur sinistre de ZURICH ASSURANCES a rencontré T___, et a établi un rapport (témoin I___, procès-verbal du 20 novembre 2006 p. 4s).
ZURICH ASSURANCES a versé à E___ SA CHF 8'968.- et CHF 2'242.- à titre d'indemnités journalières accident, à 100% du 19 février au 11 mars 2008 et à 50% du 12 mars au 20 avril 2008. E___ SA a restitué ces montants à ZURICH ASSURANCES.
K. E___ SA a versé à T___ CHF 7'882,55 pour le mois de mars 2008, et CHF 7'365,80 pour le mois d'avril 2008. Ce dernier montant était composé du salaire fixe de CHF 1'000.- et de CHF 6'365,80, déterminé sur la base du chiffre d'affaires réalisé en moyenne par mois sur la période de février 2007 à janvier 2008.
L. Par demande du 4 juillet 2008, T___ a conclu à ce qu'E___ SA soit condamnée à lui verser CHF 30'000.- avec intérêts à 5% dès le 23 juin 2008, soit CHF 598,85 à titre de différence de salaire de février 2008, CHF 1'251,15 à titre de différence de salaire de mars 2008, CHF 752,05 à titre de différence de salaire d'avril 2008, CHF 8'117,85 à titre de salaire de mai 2008, CHF 8'117,85 à titre de salaire de juin 2008, CHF 2'800.- à titre de frais de voiture de mars à juin 2008, CHF 3'746,70 à titre de jours fériés non pris, CHF 4'615,55 à titre d'indemnité pour licenciement abusif et immédiat injustifié, ainsi qu'à lui remettre un certificat de travail corrigé et individualisé.
Par mémoire-réponse du 1er septembre 2008, E___ SA a conclu au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions.
A l'audience du Tribunal des prud'hommes du 25 septembre 2008, la défenderesse a conclu, à titre reconventionnel, à la condamnation de T___ à lui verser CHF 520,20 [recte CHF 529,20], représentant une facture demeurée impayée. T___ n'a pas contesté la réalité de sa dette, déclarant vouloir compenser celle-ci avec les créances faisant l'objet de sa demande.
Par courrier du 10 octobre 2008, E___ SA a relevé qu'en raison d'une erreur de calcul dans les chiffres d'affaires, elle restait devoir un montant brut de CHF 37,10, soit CHF 34,25 nets, à titre de commissions pour les mois de janvier à avril 2008, et qu'elle réduisait d'autant sa demande reconventionnelle, qui s'élevait désormais à CHF 494,25.
M. Par jugement du 11 mai 2009, le Tribunal des prud'hommes a condamné E___ SA à verser à T___ le montant brut de CHF 15'789.- avec intérêts à 5% dès le 23 juin 2008 (ch. 3), ainsi qu'à lui remettre un certificat de travail conforme aux considérants (ch. 5), et condamné T___ à verser à E___ SA le montant net de CHF 529,20 avec intérêts moratoires à 5% dès le 25 septembre 2008 (ch. 4), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles et débouté les parties de toute autre ou contraire conclusion.
En substance, les premiers juges ont retenu que l'employée avait droit à un complément de salaire, représentant la différence entre ce qui avait été versé et les indemnités LAA, pour les mois de février à avril 2008, ainsi qu'à son salaire pour les mois de mai et juin 2008, qu'elle avait pu bénéficier de son droit aux vacances durant son délai de congé, qu'elle n'avait encouru aucun frais de voiture de mars à juin 2008, qu'elle n'avait droit à aucune indemnité, son licenciement n'étant ni abusif ni immédiat injustifié, qu'elle pouvait prétendre à la remise d'un certificat de travail mentionnant comme fin des rapports de travail la date du 30 juin 2008, qu'elle devait prendre à sa charge une facture restée impayée.
N. Par acte du 15 juin 2009, E___ SA a formé appel du jugement précité. Elle a conclu "à ce qu'il plaise à la Cour d'appel des prud'hommes, à la forme, déclarer recevable le présent appel, au fond, préalablement ordonner la réaudition du docteur G___, principalement annuler les chiffres 3 et 5 du dispositif du jugement attaqué, cela fait, statuant à nouveau constater que le mémoire de réponse déposé par E___ SA le 1er septembre 2008 au greffe de la Juridiction des prud'hommes était recevable, donner acte à E___ SA de ce qu'elle doit payer à T___ la somme brute de CHF 37,10 avec intérêts à 5% dès le 1er mai 2008, condamner T___ à payer la somme nette de CHF 529,20 à E___ SA avec intérêts à 5% dès le 25 septembre 2008, autoriser la compensation des montants […] après déduction et paiement des charges sociales sur le montant brut de CHF 37,10, débouter T___ de toutes autres ou contraires conclusions".
Par mémoire-réponse du 21 août 2009, T___ a conclu à la confirmation du jugement entrepris et au déboutement d'E___ SA de toutes ses conclusions, avec suite de dépens.
EN DROIT
Déposé dans la forme et les délais légaux (art. 59 LJP), l'appel est recevable. La valeur litigieuse étant supérieure à CHF 1'000.-, la cause peut être portée devant la Cour d'appel (art. 56 al. 1 LJP).
L'appelante conclut tout d'abord à la recevabilité de son mémoire-réponse déposé au Tribunal des prud'hommes.
Il ne résulte pas du dispositif du jugement attaqué que les premiers juges auraient déclaré ce mémoire irrecevable, même si une telle opinion a été plus ou moins clairement exposée dans le corps de la décision, pour des motifs au demeurant inexacts. En effet, l'écriture de l'appelante, déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le lundi 1er septembre 2008, respectait les délais légaux (art. 30, 11 LJP; art. 29 LPC). Celle-ci a toutefois été prise en compte par le Tribunal, qui l'a admise sous l'angle de la maxime inquisitoire.
Faute de s'en prendre à un point sur lequel les premiers juges ont statué, la conclusion en appel de E___ est dépourvue d'objet, et devra partant être déclarée irrecevable.
a) C’est au salarié qu’il incombe d’apporter la preuve d’un empêchement de travailler au sens de l’article 324a CO (art. 8 CC). En cas de maladie, d’accident ou de grossesse, celui-ci aura le plus souvent recours à un certificat médical.
Un tel document ne constitue pas un moyen de preuve absolu ; l’employeur peut mettre en cause sa validité en invoquant d’autres moyens de preuve ; inversement, le salarié a la faculté d’apporter la démonstration de son incapacité par d’autres biais. Pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du salarié et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d’accorder des vacances au moment désiré par le salarié ; absences répétées ; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance, présentation d’attestations contradictoires, etc.).
La mise en doute de la véracité du certificat médical suppose néanmoins des raisons sérieuses. L’employeur est cependant en droit de faire vérifier, à ses propres frais, l’existence et le degré de l’empêchement par un médecin conseil. On exigera de lui qu’il requière cet examen sans délai. Sauf exception, le refus du salarié de se soumettre à un tel examen de contrôle pourra être interprété comme l’aveu du caractère non sérieux du certificat produit (ATF du 21 avril 1997 en la cause 4P.112/1996 ; ATF du 12 décembre 1995 en la cause 4P.102/1995, p. 6 ss ; Wyler, Droit du travail, 2002, pp. 162 s. ; Aubert, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, §§ 16 et 17 ad art. 324a CO, p. 1708 ; Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 9 et 10 ad art. 324a CO ; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 12 ad art. 324a/b CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 18 et 19 ad art. 324a CO ; Berthoud, Le droit du travailleur au salaire en cas d’empêchement de travailler, p. 111 ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n. 3 ad art. 324a CO).
En vertu de l’article 336c alinéa 2 CO, le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent, soit notamment durant une incapacité de travail non fautive du travailleur, est nul (art. 336c al. 2 CO). La résiliation étant nulle, elle ne peut pas être convertie en un congé valable pour un prochain terme. L’employeur doit renouveler la résiliation après l’expiration du délai de protection (Wyler, Droit du travail, 2ème éd., p. 575).
L’existence de l’incapacité de travail constatée et attestée par un médecin fonde l’existence d’une période de protection (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n°5 ad art. 336c).
En cas de nullité de la résiliation, le droit au salaire est subordonné au fait que le travailleur ait fourni sa prestation de travail ou qu’il l'ait valablement offerte ses services. Toutefois, lorsque le travailleur est libéré de l’obligation de travailler, il n’est plus tenu d’offrir ses services (Wyler, op. cit., p. 578).
L’article 335c alinéa 1er CO dispose que le contrat peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service.
b) En l'espèce, les certificats médicaux successifs établis par le Dr G___ n'ont rien d'insolite en eux-mêmes. Ce praticien en a, par deux fois, confirmé la teneur et la conformité à la réalité, en qualité de témoin assermenté, tant devant le Tribunal des Prud'hommes que la Cour d'appel. Ses déclarations n'ont comporté aucune contradiction ni incohérence qui commanderaient d'en relativiser la portée.
Les constatations rapportées par le médecin ne sont, en outre, pas incompatibles avec les autres témoignages recueillis, notamment les déclarations F___, G___ et H___. Ces observateurs ont parfaitement pu voir l'intimée marcher plus ou moins normalement, ou conduire son véhicule automatique doté d'un dispositif tip tronic, sans que cela ne remette en cause l'appréciation médicale d'un praticien chevronné, obtenue au terme d'un examen clinique. Quant à l'absence d'un IRM, aucune conclusion particulière ne peut en être déduite.
Il y a lieu, par ailleurs, d'observer que l'appelante n'a effectué aucune démarche sérieuse visant à mettre en œuvre un expert chargé d'examiner l'intimée; à cet égard, l'enquête menée par l'assureur-accidents, même si elle n'a apparemment pas compris d'examen médical, tend plutôt à confirmer la réalité de l'accident et des séquelles subis par l'intimée.
L'appelante n'a pas non plus entamé de procédure pénale laissant entendre que le Dr G___ aurait établi de faux certificats médicaux ou aurait violé l'art. 307 CP.
La Cour d'appel tient dès lors pour établie - et non comme maladroitement exprimé par les premiers juges pour vraisemblable - l'incapacité de travail de l'intimée, du 16 février au 21 avril 2008.
Par conséquent, seul le licenciement signifié le 25 avril 2008 pour le 30 juin 2008 est valable, les précédents se révélant nuls pour avoir été émis durant une période d'incapacité de travail non fautive de l'employée.
c) Pour bénéficier de son salaire, le travailleur doit encore avoir offert ses services. En l'occurrence, le 18 février 2008, l'appelante a manifesté sa volonté de libérer son employée de l'obligation de travailler, lui a demandé de restituer son ordinateur portable, et a, en date du 26 février 2008, accepté la restitution de divers objets. Elle a, par ailleurs engagé une remplaçante de l'intimée vraisemblablement déjà pour le 1er février 2008, laquelle a dès le 18 février 2008 sollicité les clients. Ce faisant, elle a clairement manifesté qu'elle n'avait plus de tâches à confier à l'intimée.
Celle-ci a, le 13 avril 2008, alors qu'elle était encore en incapacité de travail, fait savoir qu'elle ne travaillerait plus pour son employeur, notamment en raison de la présence de sa remplaçante.
Lorsqu'elle a recouvré sa pleine capacité de travailler, elle n'a pas réagi et l'appelante non plus, malgré l'incertitude créée du fait des divers échanges de courriers.
Dans ces conditions, il convient d'admettre que l'employée était fondée à se considérer libérée de l'obligation de travailler. Elle peut dès lors prétendre au versement de son salaire jusqu'au terme des relations de travail, soit le 30 juin 2008. Cette date devra être mentionnée dans le certificat de travail à établir par l'appelante.
d) Il résulte des pièces produites que l'intimée a perçu CHF 7'882,55 en mars 2008, et CHF 7'365,80 en avril 2008. Le salaire de ce dernier mois a été calculé, pour la part variable, sur la moyenne des commissions réalisées de février 2007 à janvier 2008. Ce mode de faire correspond aux conditions contractuelles, de sorte que l'intimée a été correctement payée pour les mois de mars et d'avril 2008.
Elle n'a donc plus de prétentions à faire valoir à ce titre. Dès lors, les calculs opérés par les premiers juges, qui ont ajouté une différence résultant apparemment des indemnités perte de gain versées par ZURICH ASSURANCES (mais ultérieurement retournées à celle-ci), sont erronés et génèrent un versement indu, faute de base contractuelle. Le jugement entrepris sera donc annulé, en ce qu'il a accordé à l'intimée le versement de CHF 1'057,40.
Pour chacun des mois de mai et juin 2008, l'intimée a droit au versement d'un salaire identique à celui versé en avril 2008, conformément au contrat de travail, soit CHF 14'731,60, comme l'ont déterminé justement les premiers juges. Ce point du jugement sera ainsi confirmé, à l'exception des intérêts moratoires dont la date sera arrêtée au 1er juin 2008 (date moyenne).
Elle s'est en effet déclarée débitrice envers l'intimée de CHF 37,10, ce dont il lui sera donné acte.
Par ailleurs, l'intimée, qui n'a pas remis en cause le jugement déféré, a été condamnée à verser à l'appelante CHF 529,20
Selon l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
In casu, les parties sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent, que celles-ci soient ou non sujettes à déductions sociales, elles ont manifesté leur volonté de compenser leurs dettes et celles-ci sont exigibles.
Les conditions légales à l'exercice de la compensation sont donc réunies, de sorte que celle-ci pourra être prononcée.
L'appelante supportera l'indemnisation du témoin G___ entendu par la Cour d'appel (art. 78 al. 1 LJP).
Par ces motifs
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3
A la forme :
Au fond :
Et statuant à nouveau:
Condamne E___ SA à verser à T___ le montant brut de CHF 14'731,60 plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er juin 2008.
Donne acte à E___ SA de ce qu'elle reconnaît devoir à T___ le montant brut de CHF 37,10 plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er mai 2008.
L'y condamne en tant que de besoin.
Condamne T___ à verser à E___ SA le montant net de CHF 529,20 plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 25 septembre 2008.
Dit que les montant précités seront compensés à due concurrence.
Condamne E___ SA à remettre à T___ un certificat de travail mentionnant que les rapports de travail ont pris fin le 30 juin 2008.
Invite la partie qui en a la charge à effectuer les déductions sociales et légales.
Met à la charge d'E___ SA l'indemnité en CHF 100.- versée au témoin G___.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
La greffière de juridiction La présidente