C/14287/2008Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes27 nov. 2009
Les premiers juges ont considéré que les griefs évoqués par T, à savoir qu'il avait été licencié parce qu'il avait demandé à pouvoir consulter les comptes de la société afin d'établir sa participation au bénéfice sur laquelle les parties s'étaient mises d'accord oralement, faisant ainsi valoir de bonne foi des prétentions découlant dudit contrat - ne résistaient pas à l'examen. La Cour confirme cette analyse. En effet, d'une part, les comptes de la société n'étaient pas encore établis à cette époque. D'autre part, compte tenu de ses fonctions actuelles et passées au sein de la société, T ne pouvait pas affirmer, de bonne foi, de manière compatible avec l'attention que l'on pouvait exiger de lui que la société avait réalisé un bénéfice en 2007 et, partant, avoir droit à une partie de celui-ci, l'exercice comptable de la société en 2007 s'étant effectivement soldé par une perte. La Cour relève en outre qu'au moment où le congé a été notifié à T, celui-ci se trouvait en incapacité totale de travail. Le contrat de travail liant les parties ne pouvait donc pas être résilié avant la fin de la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO, de sorte que même s'il s'agissait d'un congé-modification, le congé était nul et de nul effet. Du reste, lorsque T ne se trouvait plus en incapacité de travail, à juste titre, E a renouvelé le congé pour fin mai 2008. Toutefois, T a sollicité et obtenu, de son employeur que leurs relations contractuelles cessent à fin mars 2008. Dans ce contexte, la Cour laisse la question ouverte de savoir si les parties ne se seraient en définitive pas mises d'accord sur la fin de leurs rapports de travail - tant sur le principe que la date -, de sorte que T ne serait de toute manière pas fondé à réclamer une indemnité sur la base de l'art. 336a CO pour un licenciement auquel il aurait adhéré, voire donné son accord à tout le moins tacitement. La décision entreprise est ainsi intégralement confirmée.
Monsieur T___
Dom. élu : Me Peter PIRKL
Rue de Rive 6
1204 Genève
Partie appelante et intimée incidente
D’une part
E___
Dom. élu : Me Charles de BAVIER
Rue Bellot 6
1206 Genève
Partie intimée et appelante incidente
D’autre part
ARRÊT
du 27 novembre 2009
M. Christian MURBACH, président
Mme Jocelyne TAUXE et M. René JEMMELY , juges employeurs
MM. Riccardo RIZZO et Luis Carlos SOTTO MAYOR, juges salariés
M. Thierry GAGLIARDI, greffier d'audience
EN FAIT
A. a) E___, dont le siège se trouve à Genève, est principalement active dans les secteurs de la maintenance et de la dépollution, notamment industrielle (amiante), urbaine (tags, graffitis, façades) et intérieure (gaines techniques et dégâts après incendie).
Fondée en février 2005, la société est née de l'association de deux amis de longue date, T___ et A___, le premier ayant amené les fonds nécessaires à la création de ladite société, dont le second avait l'entière responsabilité du développement, de l'organisation et de la gestion.
b) Par contrat écrit du 1er mars 2005, T___, né le 16 janvier 1948, a été engagé par E___ en qualité de directeur, avec signature individuelle. Ce contrat prévoyait le versement d'un salaire annuel brut de 96'000 fr., soit 8'000 fr. par mois, ainsi que l'intégration de la "Convention collective de travail du GESP", qui y était annexée.
c) Un mois après la création de la société, A___ a acquis un véhicule AUDI RS 6 QUATTRO, au nom de la société, pour un montant de 132'300 fr., mais destiné à son seul usage personnel, l'ensemble des frais afférents à la voiture, tels que les primes d'assurance et essence, étant acquittés par ladite société. A l'issue de la première année de l'activité de cette dernière, compte tenu d'un déficit d'environ 90'000 fr., la voiture susmentionnée a fait l'objet d'une postposition dans les comptes de la société, sur recommandation du reviseur de cette dernière, B___.
Après avoir revendu l'AUDI RS 6 QUATTRO, A___ a décidé de faire acquérir par la société, dans le courant de l'année 2007, par le biais de leasings, deux voiture, une MERCEDEZ-BENZ GL 420 CDI et une BMW 335 i CABRIO, destinées essentiellement à son usage personnel, et dont les frais ont été intégralement payés par E___.
d) Au début de l'année de 2007, un entretien a eu lieu entre A___, C___, responsable administratif de la société, et T___, au cours duquel les intéressés ont convenu que le second nommé aurait droit à une participation aux bénéfices de la société dès l'année 2007.
Les parties divergent au sujet des modalités de cette participation, T___ affirmant qu'il devait toucher 5% du bénéfice réalisé en 2007 et 10% de toute part du bénéfice supérieur à 400'000 fr., E___, quant à elle, soutenant que l'intéressé avait droit à 5% d'un bénéfice net minimal de 400 000 fr. et à 10% pour tout bénéfice excédant ledit montant.
e) Au mois de mai 2007, T___ a présenté un "rapport d'activité 2006" portant sur la période allant de mars 2005 à mai de 2007. Il ressort notamment dudit rapport que le marché de la dépollution industrielle (amiante) allait s'accroître, compte tenu des normes adoptées en matière de désamiantage, et que les problèmes financiers rencontrés par E___ étaient principalement dus à la gestion des liquidités. Il était également précisé que " plusieurs sauvetages" avaient pu être réalisés, notamment grâce au réseau de T___ et à la disponibilité des cadres à différer leur salaire pour satisfaire aux engagements contractuels légaux de la société. Ledit rapport indiquait également que l'objectif était de " faire du chiffre " et de "satisfaire aux exigences des actionnaires en leur offrant une marge de 400'000 fr. à fin 2007", ainsi que d'améliorer le statut des collaborateurs de terrain en leur offrant une formation adaptée aux exigences de l'amiante et d'engager un spécialiste agréé par l'autorité compétente pour se retrouver sur la liste de référence d'organe de contrôle.
f) En date du 2 juillet 2007, T___ est intervenu auprès de A___ afin que les "employés de terrain" de la société voient leurs salaires "alignés" sur ceux prévus par la Convention collective de travail du second œuvre.
Le même jour, A___ s'est rendu auprès du Registre du commerce où il s'est inscrit en qualité de directeur de E___ en lieu et place de T___, dont la signature individuelle a été radiée. C___ a, par ailleurs, été nommé administrateur unique de la société.
g) Le 2 juillet 2007 également, T___ a signé un nouveau contrat de travail avec E___, aux termes duquel il était engagé en qualité de "commercial", moyennant un salaire mensuel brut de 8'000 fr.; il était également prévu que la Convention collective de travail du second œuvre élargie faisait partie intégrante du contrat, dont elle constituait une des annexes.
h) En date du 11 janvier 2008, T___ a adressé à E___, à l'intention de C___ et de A___, une lettre, à la teneur suivante :
" Concerne : Ma participation
Messieurs,
J'ai me réfère aux dernières discussions relatives à l'objet susmentionné.
Conformément à nos accords de janvier 2007, pour me récompenser des efforts des années passées pour «monter » et développer l'entreprise et plus particulièrement l'unité de désamiantage, vous m'avez promis une participation de 5% du bénéfice jusqu'à 400 000 fr. de bénéfice et 10% au-delà de ce seuil.
Je ne suis toujours pas en possession des états financiers qui doivent permettre de calculer le montant qui m'est dû, calcul que vous avez refusé de faire, indiquant que le seuil de 400'000 fr. ne serait pas atteint à fin 2007.
Au vu de l'excellente année passée, je pense que le montant de bénéfice de 400'000 fr. devrait être atteint, si l'on veut bien rajouter aux chiffres de référence les dépenses de l'actionnaire majoritaire, qui n'ont en effet pas à affecter le résultat (soit notamment, « salaires » et dépenses pour véhicules, etc.).
De toute manière, vous m'avez promis 5 % jusqu'à un bénéfice de 400'000 fr..
Je vous prie donc de me donner accès aux pièces utiles, tout comme je vous prie d'autoriser M. D___ à faire de même pour les pièces en sa possession, respectivement, l'instruire de me transmettre une copie des comptes révisés et de répondre à toute question que je pourrais avoir en relation avec ce qui précède.
Par ailleurs, je vous rappelle que suite à mon changement d'affectation que vous m'avez imposé en juillet 2007, vous n'avez, sauf erreur ou omission de ma part, pas fait radier mon obligation de caution/débiteur solidaire pour les cartes de crédit dont dispose la société et que l'actionnaire de référence utilise pour ses dépenses.
Je vous remercie de me relever de toute obligation à cet égard à votre plus proche convenance.
J'ai enfin le plaisir de vous confirmer mes intuitions et constatations passées : l'année 2008 s'annonce excellente et le CA prévisible pour le seul département amiante, que j'ai développé avec le succès que vous connaissez, devrait se monter à 3'500'000 fr.
Vous pouvez, comme vous le savez, compter sur mon énergie et mon savoir-faire et me réjouis de l'excellent crû 2008 qui sera le nôtre !".
i) Par courrier du 14 janvier 2008, E___ a résilié le contrat de travail de T___, avec effet au 31 mars 2008, sans indication de motifs.
Toutefois, la société proposait à son employé la conclusion d'un nouveau contrat de travail, annexé à la lettre de résiliation susmentionnée, aux termes duquel l'intéressé était engagé en qualité de "commercial", pour un salaire mensuel brut de 6'000 fr., versé 13 fois l'an. Il était précisé, en tête dudit contrat, que ce dernier était conclu conformément à la Convention collective de travail du second œuvre élargie pour le canton de Genève, qui en faisait partie intégrante.
T___ avait un délai à la fin du mois de janvier 2008 pour donner sa réponse.
j) Le 14 janvier 2008 également, T___ a présenté à son employeur un certificat médical, établi par le Dr F___, attestant de son incapacité de travail à 100% du 14 janvier au 14 février 2008, document que E___ a refusé de recevoir.
Un second certificat a été établi le 25 janvier 2008, par ce même médecin, attestant d'une incapacité de travail de T___ à raison de 50% du 14 janvier au 27 janvier 2008, puis de 100% du 28 janvier au 10 février 2008.
k) Par courrier de son conseil du 31 janvier 2008, adressé à l'avocat de E___, T___ a contesté son congé invoquant, d'une part, sa nullité, car donné en temps inopportun, compte tenu de son incapacité de travail, et, d'autre part, son caractère de représailles, car notifié après qu'il ait demandé à pouvoir accéder aux états financiers de la société afin d'établir le montant de sa participation au bénéfice 2007. Par ailleurs, T___ affirmait avoir été également licencié afin de l'empêcher de toucher une participation au bénéfice pour l'année 2008, alors que, dans sa lettre du 11 janvier 2008, il avait indiqué que les perspectives s'annonçaient excellentes dans le domaine du désamiantage, avec un chiffre d'affaires prévisible de 3'500'000 fr. Enfin, T___ indiquait que son licenciement exposait son employeur à des dommages et intérêts pouvant aller jusqu'à six mois de salaire, soit 58'000 fr., et demandait, en outre, que la société provisionne un montant de 106'164 fr. 36 à titre des diverses créances découlant de la Convention collective de travail applicable en l'occurrence, notamment en ce qui concernait des vacances non prises.
l) E___ a répondu à la lettre susmentionnée par courrier de son avocat du 7 février 2008, contestant tout d'abord l'incapacité de travail invoquée par T___ qui, d'une part, avait continué à travailler et à sortir avec son épouse, et, d'autre part, avait présenté successivement deux certificats médicaux contradictoires. E___ indiquait que, "pour lever tout doute au sujet de la prétendue maladie de T___", elle avait sollicité l'intervention du médecin des Associations patronales genevoises, qui contacterait sans délai l'intéressé "afin de vérifier son état de santé".
E___ a également contesté avoir licencié T___ pour l'empêcher de percevoir une participation au bénéfice, relevant que l'intéressé n'avait aucun droit à consulter les états financiers de la société et que, par ailleurs, dans la mesure où l'accord des parties portait sur une participation de 5% sur un bénéfice net minimal de 400'000 fr. et de 10% sur toute tranche de bénéfice dépassant ce montant, lequel n'avait pas été atteint pour l'année 2007, l'intéressé n'avait droit à aucune participation au bénéfice. E___ a également soutenu que son employé avait intégralement pris les vacances auxquelles il avait droit et a, par ailleurs, nié que la Convention collectives de travail du second œuvre soit applicables aux relations contractuelles entre les parties.
S'agissant des raisons du licenciement de T___, E___ a affirmé que ledit congé s'inscrivait dans un climat de travail « gangrené et méthodiquement sapé par le comportement à tous égards inadmissibles » de l'intéressé. A titre d'exemple, elle mentionnait le style managérial népotique de son employé (conclusions de contrats à des prix dépassant largement ceux du marché avec ses amis) ainsi que sa gestion outrancière des biens sociaux (achats de machines inutiles, engagement de deux employés pour pallier aux manquements de sa propre productivité, factures de restaurant avoisinant les 30'205 fr., etc.). Par ailleurs, l'intéressé avait fréquenté, "de manière avérée", et pendant une durée indéterminée, des sites Internet à caractère pornographique, passant outre les diverses interdictions qui lui avaient été faites à cet égard, comportement qui avait causé des inconvénients majeurs à la société, soit pour elle à C___, lequel avait passé d'innombrables heures à éradiquer les virus informatiques ainsi contractés en vue de limiter les risques de pertes irrémédiables de données. Enfin, T___ s'était comporté comme un "parfait indépendant" vis-à-vis de la société, cette attitude allant s'aggravant au fur et à mesure des mois qui passaient, les revendications que l'intéressé élevait aujourd'hui ne venant que couronner un comportement qui n'avait que trop longtemps été supporté par la société. Cette dernière n'avait pas licencié T___ uniquement en raison de son âge ainsi que des liens d'amitié qui l'avaient uni autrefois à A___ et à C___, liens qui avaient également conduit de lui proposer un nouveau contrat plutôt que de le licencier purement et simplement.
Enfin, E___ indiquait qu'elle cesserait de payer le salaire de son employé à partir du 30 mars 2008, dans la mesure où elle interprétait le courrier que celui-ci lui avait adressé le 31 janvier 2008 comme un refus des nouvelles conditions de travail proposées, proposition qui n'était, par ailleurs, plus maintenue.
m) En date du 12 février 2008, le Dr G___, médecin-conseil des Associations patronales genevoises, a examiné T___ et notamment constaté que ce dernier souffrait d'une "affection médicale connue et traitée de longue date et qui s'était exacerbée suite à son licenciement du début janvier 2008", affection "qui était toujours insuffisamment contrôlée", avec la précision qu'un rendez-vous du patient chez son médecin traitant était prévu prochainement.
n) En réponse au pli que lui avait adressé le 25 février 2008 le conseil de T___, l'avocat d'E___ a répondu, par lettre du 3 mars 2008, notamment, que le lien de confiance entre les parties était effectivement rompu, mais que la responsabilité n'en incombait pas à sa mandante.
o) Par courrier recommandé de son conseil du 11 mars 2008, E___ a résilié le contrat de travail de T___, avec effet au 31 mai 2008, sans autres précisions.
p) Par lettre de son conseil du 14 mars 2008, T___, "sans préjudice de la nullité du congé" qui lui avait été "signifié", a "contesté également les motifs" de ce second congé. Il a toutefois informé E___ qu'en raison de la rupture du lien de confiance intervenue entre les parties et du fait qu'aucune solution constructive ne lui était proposée, il n'avait d'autre choix que de commencer, dès le 1er avril 2008, un emploi auprès d'un nouvel employeur, pour autant que son médecin ne s'y oppose pas. Par ailleurs, il réclamait le versement de son salaire du mois de mars 2008.
q) Par pli de son avocat du 26 mars 2008, E___ a notamment pris acte de "l'offre de résiliation anticipée du contrat de travail" de l'intéressé, laquelle était acceptée. Elle a ainsi indiqué cesser de verser le salaire de T___ dès le 1er avril 2008 et, en contrepartie, libérer l'intéressé de son devoir de fidélité dès la même date.
r) Par courrier de son conseil du 7 avril 2008, T___ a réclamé à E___ le remboursement du prêt qu'il lui avait accordé ainsi que le versement de son salaire du mois de mars 2008.
s) Le 10 avril 2008, E___ a payé à T___ son salaire du mois de mars 2008 ainsi qu'une somme de 8'087 fr. 64 due à titre de remboursement du prêt que lui avait octroyé l'intéressé.
B. a) Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 26 juin 2008, T___ a assigné E___ en paiement de 48'086 fr. 10, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er avril 2008, et de 52'000 fr., plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er février 2008, soit :
2'000 fr. à titre de treizième salaire pour l’année 2008 ;
28'348 fr. 60 à titre d’indemnité pour vacances non prises ;
11'237 fr. 50 à titre d’indemnité forfaitaire (déplacement et repas) ;
6'500 fr. à titre de remboursement des frais de véhicule;
52'000 fr. à titre d’indemnité pour résiliation abusive, représentant six mois de salaire.
T___ a également conclu à ce que E___ le libère immédiatement de toute obligation de débiteur solidaire de cette dernière et à ce que celle-ci informe tous les tiers concernés de ladite libération. A cet égard, il a produit plusieurs formulaires d’ouverture de comptes au nom de E___ auprès de divers fournisseurs de la société.
T___ a tout d'abord expliqué que la Convention collective de travail du second œuvre s’appliquait à la relation contractuelle des parties, dans la mesure où celles-ci avaient expressément convenu que ladite convention faisait partie intégrante du contrat de travail.
Il a ensuite indiqué les raisons pour lesquelles le congé donné par la défenderesse devait être considéré comme abusif. Selon lui, le congé donné le 14 janvier 2008, accompagné de la proposition d’un nouveau contrat prévoyant une diminution de salaire de 25%, était abusif en lui-même.
En outre, ce congé avait été donné afin de le priver de sa participation au bénéfice de la société, au moment même où il réclamait les états financiers de celle-ci afin d’établir ladite participation, à laquelle il prétendait de bonne foi et à juste titre. Il s’agissait ainsi d’un congé-représailles.
Par ailleurs, le licenciement s’était inscrit dans un processus tendant à réduire progressivement au silence un employé faisant preuve d’une trop grande ingérence dans les décisions de la société, empêchant notamment l’actionnaire principal de prélever des fonds à des fins personnelles; preuve en était sa rétrogradation du poste de directeur à celui de simple commercial, le privant ainsi de tout pouvoir décisionnel, puis le licenciement litigieux.
Finalement, T___ a réclamé diverses indemnités basées sur la Convention collective de travail du second œuvre, à savoir :
un 13ème salaire pour les mois de janvier à mars 2008 ;
une indemnité pour 64.5 jours de vacances non pris (soit 15 jours en 2005, 18 jours en 2006, 24 jours en 2007 et 7,5 jours en 2008), l'intéressé affirmant avoir pris 32 jours de vacances sur toute la durée des rapports de service (soit 14 jours en 2005, 12 jours en 2006, 6 jours en 2007 et aucun en 2008) ;
une indemnité forfaitaire pour les transports et les repas (soit 15 fr. 50 x 725 jours de travail) ;
un montant à titre de remboursement des frais de véhicule (soit 10'000 km x 0.65 fr.).
b) Dans son mémoire de réponse du 20 août 2008, E___ a conclu au déboutement de son ancien employé.
En premier lieu, E___ a indiqué que bien que le contrat mentionnait l’application de la Convention collective de travail du second œuvre, celle-ci ne pouvait s’appliquer à la relation entre les parties, car, d’une part, elle en excluait les personnes travaillant dans la partie commerciale de l’entreprise et, d’autre part, le contrat signé était un contrat standard, les parties n’ayant pas manifesté une réelle volonté d’inclure cette convention au contrat.
E___ a également nié avoir résilié le contrat de son employé parce que celui-ci faisait valoir des prétentions liées à son contrat de travail. Elle a soutenu également que la participation au chiffre d’affaires de T___ n’était pas due en raison des résultats de l’entreprise qui n’atteignaient pas le montant permettant de verser ladite participation. Par ailleurs, elle a précisé que T___ devait parfaitement savoir qu’au mois de janvier 2008, les comptes de la société ne seraient pas encore établis, sa demande étant alors prématurée.
E___ a encore expliqué que les relations avec T___ s’étaient dégradées au fil du temps et que le travail de ce dernier devenait insatisfaisant. Il lui a été reproché l’acquisition de matériel inutile et des frais de représentation trop importants (restaurants). Par ailleurs, elle a reproché à son employé de se comporter de plus en plus « comme un parfait indépendant » et non comme un employé, ceci en négociant et en concluant des contrats sans en référer à quiconque.
Finalement, E___ a émis des griefs au sujet de la manière dont T___ occupait son temps de travail; celui-ci avait pris du temps libre sur ses heures de travail et fréquenté à plusieurs reprises des sites internet à des fins privées, engendrant des problèmes informatiques pour la société.
C’était pour ces raisons que T___ avait été démis de ses fonctions de directeur en juillet 2007, tout en conservant son poste, aux mêmes conditions pour le surplus, en raison de l’amitié de longue date le liant à A___. Toutefois, les reproches liés au comportement de T___ subsistant, ajoutés aux difficultés financières de la société et à son besoin d’engager une personne bénéficiant de certificats dont l'intéressé n’était pas titulaire, avaient conduit à la résiliation du contrat de son employé en lui proposant un nouveau contrat de travail, au terme du délai de congé, moyennant une diminution de salaire de fr. 2'000.- par mois; cette manière de procéder ne constituait pas une résiliation abusive des relations contractuelles entre les parties.
E___ a conclu au déboutement des diverses autres prétentions de T___, principalement en raison de la "non-application" de la Convention collective à la relation contractuelle des parties. Aucun 13ème salaire n’avait été prévu contractuellement et T___ avait pris la totalité des jours de vacances auxquels il avait droit, dans la mesure où il avait utilisé son temps de travail à des fins privées.
c) A l'audience du 22 septembre 2008, E___ a notamment admis que A___ avait acheté trois automobiles au nom de la société pour son usage privé.
Lors de ladite audience, T___ a affirmé avoir été licencié parce qu' il avait un droit de regard sur la gestion de la société et n'avait pas hésité à critiquer les prélèvements d'argent effectués à titre privé par A___. Ce dernier, lassé de son comportement, avait fini par le licencier, afin qu'il n'ait plus son mot à dire au sujet de l'administration de la société ni même un quelconque droit de regard à son propos. Par ailleurs, A___ n'était pas d'accord avec ses options stratégiques.
E___ a, quant à elle, maintenu que l'attitude de T___ était devenue insupportable, dans la mesure où celui-ci agissait comme s'il était propriétaire de la société et ne souhaitait pas discuter de la stratégie d'entreprise avec l'actionnaire C___, leur répétant que "tant qu'il avait la signature, c'est lui qui prenait les décisions".
Par ailleurs, sans avoir été démenti par T___ sur ce point, C___, pour le compte de E___, a indiqué que lorsqu'un nouveau contrat de travail avait été proposé à l'intéressé, au mois de juillet 2007, le montant de salaire mensuel avait été "laissé en blanc", dans l'espoir qu'il propose spontanément de réduire sa rémunération, compte tenu des difficultés financières de l'époque, ce qu'il n'avait pas fait. A ce propos, T___ a précisé qu'il n'y avait aucune raison qu'il réduise son salaire alors que A___ prélevait régulièrement de l'argent pour ses dépenses personnelles.
d) Lors de cette même audience du 22 septembre 2008, le Tribunal a procédé à l'audition de témoins.
D___, expert-comptable, qui a effectué la révision des comptes de la société pour l'exercice 2007, a indiqué que le bénéfice net de cet exercice s'était élevé à 217'552 fr. 43, mais que, après avoir reporté la perte de l'exercice précédent, il subsistait une perte de 37'934 fr. 18. Le témoin a également indiqué qu'en 2005 l'exercice s'était soldé par une perte de 292'482 fr. 72 et, en 2006, par un bénéfice de 36'996 fr. 11. Il n'avait pas été informé d'un quelconque accord concernant le versement à T___ d'une participation au bénéfice de la société, alors qu'il aurait dû être "au courant d'un tel accord s'il avait fallu provisionner le montant d'une éventuelle participation ainsi que les charges sociales y relatives".
H___ a expliqué avoir, à la fin 2006, prêté de l'argent à E___ à la demande de T___, qui était un ami, soit une fois 3'000 fr. ou 4'000 fr. et une fois 5'000 fr., montants qui lui avaient été remboursés. Le témoin a indiqué avoir "imaginé" que T___ était actionnaire d'E___ et avoir su que l'intéressé était tombé malade à la suite de son licenciement, comme cela avait été le cas quelques années auparavant lors d'un précédent licenciement.
I___, informaticien, a indiqué avoir dû intervenir à plusieurs reprises chez E___ pour des problèmes informatiques découlant de la consultation par T___ de sites pour adultes, et ce durant les heures de travail. Le témoin a également indiqué avoir assisté à l'entretien au cours duquel C___ avait demandé à T___ de cesser de surfer sur de tels sites. A deux reprises en tout cas, il avait dû "complètement réinstaller le PC de T___".
S'exprimant au sujet de ce témoignage, T___ s'est déclaré trahi par ce témoin et considérer que l'intéressé avait agi "comme un fouille merde", ce qui le "froissait venant d'un ami".
I___, employé par E___ depuis le début de l'année 2007, désamianteur, a notamment déclaré que même après avoir été démis de ses fonctions de directeur, T___ continuait à se comporter comme tel sur certains chantiers alors qu'en tant que simple "commercial" de la société, il n'avait pas à se rendre sur lesdits chantiers et à donner des ordres à la place du responsable. Le témoin a également précisé que T___ lui avait demandé de "passer par lui avant de s'adresser à quiconque d'autre s'il avait un problème".
e) Par jugement du 27 janvier 2009, notifié le même jour, le Tribunal des prud'hommes, préalablement, a renoncé à l'audition de A___ et du témoin J___. Sur le fond, il a condamné E___ à payer à T___ la somme de 17'136 fr. 20 brut (soit 1'999 fr. 20 brut à titre de 13ème salaire et 15'137 fr. 40 à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature) ainsi que le montant de 2'604 fr. net (à titre d'indemnité de repas), déboutant les parties de toutes autres conclusions.
C. a) Par acte mis à la poste le 2 mars 2009, T___ a appelé de ce jugement en tant qu'il l'avait débouté de ses conclusions relatives au caractère abusif de son licenciement ainsi que de ses prétentions en remboursement de frais de véhicule, concluant à ce que son ex-employeur soit condamné à lui verser à ces titres, respectivement les sommes de 52'000 fr. et de 6'500 fr., le jugement entrepris devant être confirmé pour le surplus. Préalablement, l'appelant a sollicité l'audition de A___ et de J___.
b) Dans ses écritures responsives du 28 avril 2009, E___ a conclu au déboutement de T___ de toutes ses conclusions d'appel.
Formant appel incident, E___ a conclu à l'annulation du jugement entrepris en tant qu'elle avait été condamnée à payer à son ex-employé les sommes de 52'000 fr. et de 6'500 fr., le jugement querellé devant être confirmé pour le surplus.
c) Dans ses écritures responsives du 28 mai 2009, T___ a conclu au déboutement d'E___ de toutes ses conclusions sur appel incident.
d) Lors de l'audience du 24 juin 2009, la Cour de céans a procédé à l'audition de J___, un ami de l'appelant, qui a notamment déclaré avoir pensé que T___ était le directeur de E___, sans connaître exactement son titre et qu'en "tout cas, pour lui, il gérait complètement la société". Aux alentours de 2006 , T___ lui avait parlé des problèmes financiers que rencontrait la société, notamment pour payer les salaires à la fin du mois, et lui avait demandé s'il pouvait l'aider financièrement. Il lui avait alors prêté 30'000 fr., qui lui avaient été remboursés en deux fois.
Convoqué pour être entendu à titre de renseignement lors de l'audience susmentionnée, A___ s'est excusé de ne pouvoir y assister.
Au cours de cette même audience, l'intimée a notamment indiqué que c'était T___ qui avait eu l'idée de la création de la société et que, dans les faits, c'était également lui qui l'avait dirigée en ayant exigé, avant même la création de celle-ci, un salaire de 8'000 fr., ce qui lui avait été accordé. La fonction de l'appelant impliquait que les différents frais annexes de T___ n'étaient pas contrôlés, ce qui n'avait plus été le cas lorsque E___ avait commencé à rencontrer quelques difficultés financières; c'est lorsque la société était devenue plus stricte à propos des frais de repas que les problèmes avaient commencé à ce propos, frais qui, pour la première année, avaient atteint la somme de 30'000 fr.
S'agissant de la somme précitée, T___ a affirmé que dans ce montant étaient compris plusieurs autres frais que ceux des repas que E___ avait contestés.
Par ailleurs, l'intimée a affirmé que la décision de licencier T___ en lui proposant un salaire inférieur avait été prise parce que A___ et C___ s'étaient rendu compte que la société "tournait mal" et que les promesses de succès commerciaux de l'appelant ne se réalisaient pas. Par ailleurs, comme l'activité la plus lucrative de la société consistait dans le déflocage d'amiante et que personne au sein de E___ ne possédait de diplôme à ce sujet, il avait fallu engager une personne titulaire d'un tel diplôme. A partir de ce moment-là, la société n'avait plus vraiment eu besoin de l'appelant, qui avait toutefois été gardé en raison des liens d'amitié qui le liaient à ses dirigeants. Depuis le départ de T___, le poste de ce dernier n'avait pas été remplacé au sein de la société.
L'appelant a encore indiqué que s'il avait effectivement refusé que son salaire de 8'000 fr. par mois soit diminué de 2'000 fr. mensuellement, c'était parce qu'était versé à l'actionnaire principal de la société un salaire de complaisance de 4'000 fr. par mois.
e) La motivation des premiers juges ainsi que les arguments des parties et les pièces qu'elles ont produites seront examinées, dans la mesure utile, ci-dessous.
EN DROIT
Interjetés dans les délais et la forme prescrits aux art. 59 et 62 de la loi sur la Juridiction des prud'hommes (LJP), les appels tant principal qu'incident sont recevables.
2.1. Les premiers juges ont considéré que les griefs énoncés par l'appelant, dans ses écritures du 26 juin 2008 - à savoir qu'il avait été licencié parce qu'il avait demandé à pouvoir consulter les comptes de la société afin d'établir sa participation au bénéfice sur laquelle les parties s'étaient mises d'accord oralement, faisant ainsi valoir de bonne foi des prétentions découlant dudit contrat - ne résistaient pas à l'examen.
Ainsi, les comptes 2007 de la société ne pouvaient pas être déjà bouclés lorsque l'appelant avait sollicité leur consultation, le 11 janvier 2008, de sorte qu'aucune des parties ne pouvait savoir, de façon certaine, si l'intéressé avait ou non droit à une participation au bénéfice de la société. Par ailleurs, à l'examen des comptes de la société, qui, pour l'exercice 2007, comptabilisaient une perte de 37'934 fr. 18, l'intimée était fondée à affirmer que les résultats ne permettaient pas le versement d'une participation au bénéfice. L'absence de conclusions de T___ quant au versement d'une telle participation "renforçait le fait que la résiliation n'avait pas eu lieu parce que l'employé avait fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat". Enfin, lors de l'audience du 2 septembre 2008, l'appelant avait uniquement déclaré penser avoir été congédié afin qu'il n'ait "plus son mot à dire" au sujet de la gestion de la société et des prélèvements effectués à titre privé par K___.
Dès lors, selon le Tribunal, il n'y avait "pas d'indices suffisants plaidant en faveur d'un licenciement de représailles de l'appelant qui feraient apparaître comme fictifs les motifs avancés par l'intimée", à savoir la volonté de l'appelant d'imposer sa manière de gérer la société aux autres fondateurs, ses prises de décision unilatérales et l'utilisation de son temps de travail à des fins privées; ces motifs semblaient, au contraire, avoir réellement été à l'origine de son licenciement.
"En définitive", selon les premiers juges, le congé-modification notifié par l'intimée le 14 février 2009 ne pouvait pas être tenu pour abusif, la modification de salaire proposée ne devant entrer en vigueur qu'à l'échéance du délai de congé et non pas immédiatement. Par ailleurs, le congé litigieux n'apparaissait pas avoir été donné afin de susciter un comportement particulier de la part de l'appelant, ni d'imposer à ce dernier des changements inéquitables de ses conditions de travail, la diminution de son salaire pouvant être justifiée par le passage de sa fonction de directeur à celle de "commercial" et l'engagement d'une personne disposant de diplômes en matière de désamiantage, lesquels lui faisaient défaut, l'intéressé conservant la rémunération la plus élevée dans la société.
2.2. L'appelant se plaint tout d'abord de la violation de son droit d'être entendu et de son droit à la preuve, faisant grief au Tribunal d'avoir renoncé, sans avoir énoncé de motifs précis, à l'audition de K___ et de J___. Il reproche ensuite aux premiers juges d'avoir violé l'art. 336 CO par une appréciation arbitraire des preuves. A cet égard, l'appelant fait valoir qu'en date du 11 janvier 2008, si les comptes de la société ne pouvaient pas être bouclés, il était objectivement fondé à penser que, sur la base des chantiers exécutés en 2007, dont il était "l'unique apporteur, lui permettrait d'atteindre les objectifs qui lui avaient été fixés en janvier 2007 pour lui donner droit à une participation au bénéfice de l'entreprise", comme cela résultait de la pièce 18 de son chargé, soit une lettre dont il résultait de sa la lecture "le constat réjouissant" de la réalisation d'un chiffres d'affaires estimé pour 2008, à 3,5 millions de francs. L'appelant soutient également que les reproches de népotisme, de gestion unilatérale des chantiers et des affaires, prétendument à la base de son licenciement, étaient tout aussi arbitraires, dans la mesure où il était le seul au sein de l'entreprise à avoir des compétences techniques en matière de désamiantage et de dépollution urbaine. Les reproches qui lui étaient fait de "surfer" sur des sites Internet pour adultes et d'avoir ainsi provoqué de graves désagréments à la société n'avaient pas "reçu le début d'une démonstration". A ce sujet, l'argumentation de l'intimée était contradictoire, puisqu'elle soutenait que ce comportement était à lui seul susceptible de justifier son licenciement, et, dans le même temps, lui avait proposé, à des conditions salariales moindres, un nouveau contrat de travail. Au demeurant, le témoin entendu sur de point, I___, était domicilié à la même adresse genevoise que K___ et L___.
L'appelant affirme encore que le Tribunal n'avait pas tenu suffisamment compte des évènements survenus en juillet 2007 au sein de l'entreprise, à savoir son "débarquement" de son poste d'administrateur, parce qu'il tentait d'imposer l'application d'une convention collective de travail à tous les employés de la société.
2.3. Contestant point par point les arguments de sa partie adverse, l'intimé fait siens la motivation des premiers juges.
2.4. A teneur de l'art. 336c al. lit. b CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'un accident ou d'une maladie non imputable à faute du travailleur, et cela pendant, notamment, 90 jours durant la deuxième année de service.
En l'occurrence, au moment où le congé du 14 janvier 2008 a été notifié à l'appelant, celui-ci se trouvait, dès ce jour-là, en incapacité totale de travail, laquelle s'est révélée réelle selon les constatations mêmes du médecin-conseil des Associations patronales genevoises qui a examiné l'intéressé, le 12 février 2008, à la demande de l'intimée. Cette dernière ne remet du reste plus en cause cette incapacité de travail.
Le contrat de travail liant les parties ne pouvait donc pas être résilié avant la fin de la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO, de sorte que le congé notifié à l'appelant le 14 janvier 2008, même s'il s'agissait d'un congé-modification, était nul et de nul effet. Il appartenait ainsi à l'intimée de renouveler le congé lorsque la période de protection prendrait fin ou après la reprise du travail par l'appelant.
C'est du reste ce qu'a fait l'intimée, en notifiant, le 11 mars 2008, pour le 21 mai suivant, un nouveau congé à l'appelant, soit lorsque ce dernier ne se trouvait plus en incapacité de travail, congé qui, toutefois, contrairement au premier congé, n'était plus sous réserve de modification. Notifié par ailleurs dans le respect du délai de congé de deux mois, ce second licenciement a été valablement donné.
Il résulte de la correspondance échangée entre les parties postérieurement au 11 mars 2008 que l'appelant a demandé à être libéré de son contrat de travail avant la fin du délai de résiliation du 31 mai 2008 et n'a réclamé que le seul versement de son salaire du mois de mars 2008, à l'exclusion de toute autres prétentions, se bornant sans autres développements, à invoquer la nullité de ce congé et à en contester ses motifs.
En revanche, a sollicité, le 14 mars 2008 - et obtenu, de son employeur 12 jours plus tard - que leurs relations contractuelles cessent à fin mars 2008.
On peut ainsi se demander si les parties ne se sont en définitive pas mises d'accord au sujet de la fin de leurs rapports de travail - tant sur le principe que la date -, de sorte que l'appelant ne serait pas fondé à réclamer une indemnité sur la base de l'art. 336a CO pour un licenciement auquel il aurai adhéré, voire donné son accord à tout le moins tacitement.
Cette question peut toutefois rester indécise, dans la mesure où, même si l'on admet qu'il a été valablement fait opposition à ce second congé, ce dernier n'est pas abusif, comme cela résulte des considérants ci-dessous.
2.5.
2.5.1. Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 132 III 115 consid. 2.1 p. 116; 131 III 535 consid. 4.1 p. 537 s.).
A teneur de l’art. 336 al. 1er lit. d CO, l’employeur ou le travailleur ne doit pas donner congé à l’autre partie parce qu’elle formule de bonne foi une prétention découlant du contrat de travail, d’une convention collective ou de la loi. Cette disposition vise les congés-représailles.
La bonne foi doit être comprise comme une condition de restriction à l’invocation de l’art. 336 al. 1 lit. d CO. Elle comporte un double aspect, protégeant à la fois l’employeur et le travailleur. D’une part, la réclamation ne doit être ni chicanière ni téméraire, car la protection ne doit pas s’étendre au travailleur qui cherche à bloquer un congé en soi admissible ou qui fait valoir des prétentions totalement injustifiées ; d’autre part, la prétention exercée ne doit pas nécessairement être fondée en droit puisqu’il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle l’est (ATF du 6.04.1994 en la cause 4C.247/1993, et les références citées ; ATF du 13.10.1993, publié in SJ 1995, p. 797 et les auteurs cités).
L'art. 336 al. 1 lit. d CO vise des prétentions existantes, alors que l'art. 336 al. 1 lit. c CO se rapporte à des prétentions futures. Le travailleur n'est protégé contre le congé abusif que s'il peut supposer, de bonne foi, que les droits dont il prétend être le titulaire lui sont acquis. Il n'est pas nécessaire que ces prétentions soient fondées; il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu'elles le sont (ATF du 13.10.293, SJ 295 p.797; Wyler, Droit du travail, 2008, p. 547; ATF du 17.12.1996, in SARB 1997 p. 236).
A teneur de l'art. 3 CC, la bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit (al. 1). Nul ne peut évoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (al. 2).
Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en ligne de compte et que l'un d'entre eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié; si tel est le cas, le congé n'est pas abusif (ATF du 11.11. 1993, SJ 1995 798; CAPH du 18.04.2002, JAR 2003 281).
En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246). A ce sujet, la jurisprudence a cependant tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices». De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 703).
Il n'y a pas de présomption légale du caractère abusif d'un congé lorsque la motivation invoquée est fausse. La violation de l'obligation de motiver (art. 335 al. 2 CO) ne peut entraîner que des sanctions indirectes dans le procès opposant employeur et travailleur, que ce soit au niveau de la répartition des frais et dépens ou de l'appréciation des preuves (ATF 121 III 60 consid. 3b p. 62). Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a admis précisément que le juge pouvait présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvenait à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Cet allègement de la preuve permet de tenir compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve du motif réel du licenciement (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 703 et les arrêts cités).
2.5.2. Si l'on admet que les raisons ayant provoqué la décision de licencier l'appelant, ont été, comme celui-ci le soutient, ses demandes d'obtention de documents comptables de la société pour l'année 2007 afin d'être en mesure de calculer sa participation au bénéfice auquel il considérait avoir droit cette année-là, force est de constater que l'intéressé ne pouvait pas supposer de bonne foi avoir un tel droit lorsqu'il a adressé à son employeur sa lettre du 11 janvier 2008.
En effet, à cette date-là, les comptes 2007 de la société n'étaient pas encore établis. Certes, comme le relève l'appelant, il connaissait l'intégralité des chantiers exécutés au cours de l'année 2007. Toutefois, pas plus dans son courrier du 11 janvier 2008 que dans le cadre de la procédure, il n'existe d'élément(s) concret(s) permettant d'établir qu'à ce moment-là la société avait réalisé un bénéfice donnant droit à l'intéressé à une participation audit bénéfice. Et, de fait, les affirmations de l'appelant à cet égard ont été démenties par les comptes de l'année 2007, qui se sont soldés par une perte après report des pertes de l'exercice précédent, perte dont l'appelant ne pouvait ignorer l'existence lorsqu'il a réclamé les comptes de 2007, ce qu'il ne soutient du reste pas. Dès lors, on ne discerne pas comment l'appelant aurait pu affirmer, de bonne foi, en janvier 2008, de manière compatible avec l'attention que l'on pouvait exiger de lui, compte tenu de ses fonctions actuelles et passées au sein de la société, que cette dernière avait réalisé un bénéfice en 2007 et, partant, avoir droit à une partie de celui-ci.
Par ailleurs et surtout, si, comme l'allègue l'appelant, c'était sa réclamation des comptes de la société et sa participation au bénéfice qui avaient motivé son licenciement en janvier 2008 déjà - voire même, comme il l'a aussi parfois allégué, ses critiques au sujet de la gestion de la société et des prélèvements effectuée à titre privé par K___ -, on comprend mal pourquoi l'intimée lui a notifié é ce moment-là un congé sous réserve de modification - modification consistant en une diminution de son salaire, laquelle pouvait se justifier notamment par l'engagement d'un employé disposant de diplômes adéquats en matière de déflocage d'amiante et par le fait que l'appelant bénéficiait de la rémunération la plus élevée de tous les employés de la société - au lieu de le licencier purement et simplement. Quant au second licenciement, s'il n'a pas été donné sous la forme d'un congé-modification, c'est manifestement parce que depuis ce premier congé la relation de confiance entre les parties n'avait cessé de se dégrader, au point que la poursuite de leur collaboration n'était plus envisageable, ce que lesdites parties, tout en se rejetant mutuellement la responsabilité de cette situation, ont du reste fini par convenir dans le cadre de l'échange de correspondance de leurs conseils préalable au dépôt de la demande en justice de l'appelant.
Le jugement querellé sera ainsi confirmé et, partant, l'appel rejeté sur ce point.
3.1. L'appelant réclame également le paiement de la somme de 6'500 fr. à titre de remboursement des frais d'utilisation professionnelle de son véhicule privé.
Dans la partie "En droit" sa demande en paiement du 26 juin 2008 (page 19, ch. 4), l'appelant a affirmé à cet égard, sans autres précisions, avoir acquis un véhicule au début de l'année 2005 et avoir parcouru environ 40'000 kilomètres avec celui-ci, dont un quart pour les besoins de l'entreprise, notamment pour se rendre sur les différents chantiers de la société.
3.2. Les premiers juges ont considéré à cet égard que l'intéressé n'avait pas apporté la moindre preuve de ses allégations et avait pu avancer "n'importe quel chiffre à la base de sa demande".
3.3. A l'appui de son appel sur ce point, l'appelant se prévaut des art. 3 et 8 CC, aux motifs qu'aucun élément du dossier ne permettait de considérer qu'il avait "inventé" le nombre de kilomètres effectués pour le compte de l'intimée et que le Tribunal n'avait tenu aucun compte du fait que l'intimée - à qui incombait la charge de la preuve contraire -, n'avait pas contesté le nombre de kilomètres qu'il alléguait, sa réponse à ce propos se limitant à contester l'application de la Convention collective prévoyant le remboursement des kilomètres parcourus, mais pas l'existence même de ces kilomètres.
3.4. L'intimée fait valoir que c'est à sa partie adverse qu'incombait le fardeau de la preuve à ses égards et qu'aucun élément du dossier ne permettait de corroborer l'accomplissement de nombre de kilomètres invoqué. L'intimée relève également que pour qu'elle ait été en mesure de contester ce fait, encore aurait-il fallu que l'appelant l'ait allégué dans la partie "En fait" de sa demande en paiement, ce qui n'était pas le cas, de sorte qu'elle n'avait pas à contester l'existence de cet élément.
3.5. Il est vrai que dans la partie "En fait" de sa demande en paiement, l'appelant n'a pas allégué de faits précis à l'appui de sa prétention en paiement de 6'500 fr. à titre de remboursement de frais de véhicule, et ce contrairement aux exigences des art. 126 ("Dans les écritures, les faits sont posés en tête, succinctement et sans mélange de moyens, avec l'indication des preuves offertes [al.1]; la partie qui se prévaut desdits faits est tenue de les articuler avec précision et celle à laquelle ils sont opposés de reconnaître ou de dénier chacun des faits catégoriquement [al.2] ) et 186 al. 1 LPC ("La partie qui allègue un fait, que ce soit pour en déduire son droit ou sa libération, doit le prouver, à moins que l'autre partie ne déclare l'admettre ou que la loi permette de le tenir pour avéré""), applicables par renvoi de l'art. 11 LJP, dans la mesure où ces deux dispositions ne sont pas incompatibles avec les exigences de simplicité et de rapidité propres à la procédure prud'homale, a fortiori lorsque, comme en l'espèce, les parties sont assistées d'un conseil. L'appelant ne saurait ainsi reprocher à sa partie adverse de n'avoir pas formellement contesté un tel fait dans ses écritures responsives à la demande en justice du 26 juin 2008.
Par ailleurs, l'absence de prise de position de l'intimée à cet égard ne pouvant être prise comme un aveu judiciaire au sens de l'art. 126 al. 3 LPC ("Le silence et toute réponse évasive peuvent être pris pour un aveu desdits faits"), il appartenait à l'appelant, eu égard aux art. 8 CC et 186 LPC relatifs au fardeau de la preuve, d'établir, par le biais des moyens de preuve prévus par la LPC, avoir parcouru quelque 10'000 kilomètres avec sa voiture personnelle pour le compte de l'intimée. Tel n'a cependant pas été le cas, et l'affirmation péremptoire de T___ à cet égard ne pouvant suppléer l'absence de tout mesure probatoire pour établir ses allégués, il ne peut être que débouté de ses prétentions en remboursement de ses frais de voiture, comme l'ont justement retenu les premiers juges.
Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé également sur ce point.
4.1. S'agissant de son appel incident, E___ conteste devoir s'acquitter des divers montants qu'elle a été condamnée à payer à son ex-employé, au motif que la décision du Tribunal sur ce point était fondée, à tort, sur l'application aux relations contractuelles entre les parties de la Convention collective de travail du secteur du nettoyage pour la période du 1er mars 2005 au 1er juillet 2007 et de la Convention collective de travail du second œuvre pour celle du 2 juillet 2007 au 31 mars 2008.
L'appelante incidente fait valoir à cet égard que les parties n'avaient à aucun moment voulu, ni même envisagé, que de telles conventions soient applicables à leurs relations contractuelles, aucune des deux conventions ne s'appliquant aux domaines dans lesquels avait œuvré l'intimé sur incident, lesquelles avaient pour objet de protéger les ouvriers sur les chantiers et non les travailleurs, tel que T___, occupant des fonctions de natures commerciale ou administrative.
4.2. A cet égard, le Tribunal a retenu que les parties n'étaient pas liées par les deux conventions collectives susmentionnées en vertu des art. 356ss CO, mais par leurs manifestations concordantes de volonté, expresses ou tacites, d'incorporer à leur contrat de travail le contenu desdites conventions.
4.3 En l'occurrence, le premier contrat de travail signé par les parties le 1er mars 2005 prévoyait notamment que la Convention collective de travail du secteur du nettoyage en faisait partie intégrante. Quant au second contrat de travail conclu par les parties le 2 juillet 2007, c'est la Convention collective de travail du second œuvre qu'il déclarait intégrer.
Les conventions correspondantes des deux conventions collectives étaient par ailleurs annexées à chacun des contrats concernés.
C'est à juste titre que les premiers juges ont relevé que les parties n'étaient pas liées par les deux conventions collectives susmentionnées sur la base des art. 356ss CO, dès lors que les conditions d'application des ces dispositions n'étaient pas réalisées dans le cas d'espèce, mais parce qu'elles l'avaient voulu.
En effet, les parties ont expressément incorporé aux deux contrats individuels de travail de T___ de 2005 et 2007 lesdites conventions, qu'ils ont même annexées auxdits contrats, manifestant ainsi de manière expresse et concordante leur volonté de se soumettre auxdites conventions.
Certes, ces deux conventions indiquent ne pas s'appliquer au personnel administratif et d'encadrement (art. 2 de la Convention collective de travail du secteur du nettoyage) ainsi qu'aux employés travaillant de manière exclusive dans les parties technique et commerciale de l'entreprise (art. 3 al. 2 de la Convention collective de travail du second œuvre), excluant ainsi de leur champ d'application le domaine d'activité de l'appelant.
Cela ne constitue toutefois pas un obstacle à l'incorporation desdites conventions dans les contrats de travail ayant lié les parties, puisqu'une clause normative d'une convention collective de travail peut être incluse dans le contrat individuel de travail d'un travailleur auquel elle ne n'appliquerait pas, pour autant que les parties aient manifesté, fût-ce tacitement, leur volonté réciproque et concordante de le faire (ATF 123 III 129 consid. 3c).
Dans la mesure où les deux contrat de travail ayant lié successivement les parties prévoyaient expressément l'incorporation intégrale de chacune des deux conventions précitées et que les autres dispositions figurant dans lesdits contrats n'ont pas fait l'objet de contestations de la part de l'appelante incidente, on ne discerne pas pourquoi seule l'intégration de ces deux conventions ne serait pas le reflet de la volonté de celle-ci. A cet égard, l'appelante incidente n'établit pas ne pas avoir eu la volonté, à la signature des deux contrats, d'incorporer l'une et l'autre conventions collectives concernées. Elle ne soutient pas non plus que cette incorporation résulterait d'une erreur de sa part, ni ne prouve, en contradiction avec ses affirmations péremptoires à ce sujet, que son employé savait "parfaitement" que lesdites conventions ne s'appliquaient pas à leurs relations contractuelles.
4.4. Dès lors, les dispositions desdites conventions relatives au 13ème salaire, aux jours de vacances et aux indemnités pour déplacement et repas sont applicables à l'appelant.
L'intimée ne remettant pas, à juste titre, en cause les calculs effectués par les premiers juges à ces égards (soit 1'929 fr. 20 à titre de 13ème salaire pour l'année 2008; 15'137 fr. 40 à titre d'indemnité pour 27 jours de vacances non pris en nature aux années 2005 à 2008; 11'237 fr. 50 à titre d'indemnité pour déplacement et repas en 2007 et 2008), il y a lieu de confirmer le jugement querellé sur tous ces points.
Il n'y a pas lieu de procéder à l'audition de A___ - qui, en tant qu'organe de l'intimée, n'aurait de toute façon pu être entendu qu'à titre de renseignements et non pas de témoin - à propos duquel T___ n'indique pas dans ses écritures d'appel sur quels faits pertinents l'intéressé aurait pu déposer utilement pour la solution du litige ou en quoi il aurait pu apporter un élément de preuve susceptible de modifier en sa faveur le jugement querellé.
. Compte tenu notamment des intérêts en jeu et du volume du travail que la procédure a impliqué, la perception d'un émolument complémentaire d'un montant de fr. 2'000.- se justifie (article 42A du règlement genevois fixant le tarif des greffes en matière civile).
A teneur de l'art. 78 al. 1 LJP, l'émolument de mise au rôle en cas d'appel est mis à la charge de la partie qui succombe, soit, en l'occurrence, l'appelant. Ce dernier sera ainsi condamné aux frais de la procédure d'appel, comprenant l'émolument de mise au rôle, dont il s'est déjà acquitté, ainsi qu'à l'émolument complémentaire susmentionné.
L'appel incident, qui porte sur un montant inférieur à 30'000 fr., n'est pas soumis à l'émolument d'appel (art. 60 al. 1 LJP, a contrario).
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes,
A la forme :
Déclare recevables les appels tant principal qu'incident interjetés respectivement par T___ et E___ contre le jugement du Tribunal des prud’hommes TRPH/48/2009 du 27 janvier 2009, rendu dans la cause C/14287/2008-1.
Au fond :
Déboute T___ de toutes ses conclusions.
Laisse à sa charge l'émolument de mise au rôle qu'il a payé.
Le condamne à payer aux Services financiers du Pouvoir judiciaire la somme de fr. 2'000 à titre d'émolument complémentaire.
Sur appel incident:
Déboute E___ de toutes ses conclusions.
Variante 1
La greffière de juridiction Le président