Monsieur T____
Dom. élu : Me Denis MATHEY
Quai Gustave Ador 2
1207 Genève
Partie appelante
D’une part
E1____ SA
Rue ____
12____
Partie intimée
du 23 décembre 2009
M. Daniel DEVAUD, président
Mme Véronique STOFER et M. Pierre REICHENBACH , juges employeurs
MM. Yves DUPRE et Manuel LAVRADOR DE ALMEIDA, juges salariés
Mme Marianne BELOTTE, greffière d’audience
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le, T____ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 13 février 2009 par le Tribunal des Prud’hommes et expédié le 16 février 2009, le déboutant de toutes ses conclusions
B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) E1____ SA est une société anonyme dont le siège est sis ____ à ____ et dont le but social est l’exploitation d’une entreprise de travaux de couverture, ferblanterie, isolation et étanchéité, ainsi que l’entretien des toitures et terrasses ; assainissement de sous-sol ; services d’urgence ; travaux de maintenance et d’expertises.
E2____ SA est une société anonyme dont le siège est également sis ____ à ____ et dont le but social est notamment l’exploitation d’une entreprise de toitures, étanchéité, asphaltage, isolations et revêtements de tous genres.
b) En date du 17 mars 2003, T____ a été engagé en qualité de directeur par A____ SA, société appartenant au groupe E2____ SA.
Entre janvier et mars 2005, des travaux ont été effectués au domicile privé de T____ par B____ SA et C____ SA, deux sociétés du groupe E2____ SA.
c) E2____ SA a réglé le montant des travaux, soit la somme de fr. 70'545.10.
En date du 1er juillet 2005, E2____ SA et T____ ont conclu un contrat de prêt portant sur le montant des travaux avancé par E2____ SA. Il a ainsi été convenu que T____ rembourserait cet emprunt par attribution de ses primes d’intéressement, de ses gratifications salariales, de ses honoraires de fonction ou par tout autre moyen. Le montant des travaux a alors été comptabilisé dans le bilan de E2____ SA sous la rubrique « compte courant T____ ». Le contrat prévoyait en outre l’exigibilité immédiate de la dette dans l’hypothèse où l’emprunteur quitterait son emploi au sein du groupe E2____ SA.
d) Le 6 mars 2006, T____ a quitté A____ SA et a été engagé par E1____ SA, autre société du groupe E2____ SA, aux mêmes conditions salariales.
e) Par courrier du 12 juillet 2006, E1____ SA a résilié le contrat de travail la liant à T____ avec effet au 30 septembre 2006. Elle a motivé sa décision par une réorganisation interne de la société.
Par décompte final du 3 octobre 2006, l’employeur a compensé le treizième salaire et l’indemnité de vacances de T____ avec la créance que détenait E2____ SA envers ce dernier en raison des travaux réalisés dans sa résidence. Ladite compensation s’est effectuée à hauteur de fr. 22'829.25.
f) Par courrier du 1er novembre 2006, T____ a indiqué à E1____ SA qu’il considérait son licenciement abusif et a dès lors réclamé une indemnité fondée sur l’article 336a CO de fr. 67'500.-. Dans son courrier, il explique ce qui suit :
"A la fin du mois de juin vous m'avez averti que le travail produit et que les résultats obtenus n'étaient pas à la hauteur de vos attentes et que nous en reparlerions début juillet, cela seulement 3 mois après le début dans la société E1____ SA. Le 11 juillet 2006 vous m'avez signifié mon licenciement confirmé par votre courrier du 12 juillet 2006.
A ce jour je considère ce licenciement abusif au vu des problèmes rencontrés énoncés ci-avant et compte tenu du délai dans lequel il est intervenu soit 3 mois. Vous m'avez confié cette entreprise pour la remettre en valeur et m'aviez accordé votre confiance (nomination de directeur avec signature individuelle selon FAO. Ce n'est pas possible de remettre sur pied une entreprise avec de belles perspectives en moins de 3 mois surtout dans un environnement tel que je l'ai connu. Je pense que de nouveaux éléments sont intervenus et qui ont modifiés votre analyse et votre vision de la situation".
g) Le 1er février 2007, E2____ SA a fait notifier un commandement de payer à T____, poursuite n° 07 108084 W, pour la somme de fr. 47'715.85, avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 2006. Ladite somme correspond au montant total des travaux, déduction faite de fr. 22'829.25 compensés le 3 octobre 2006.
h) Par demande formée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 21 mai 2008, T____ a assigné E1____ SA en paiement de fr. 90'329.25, plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 1er octobre 2006. Ladite somme se décompose comme suit :
fr. 22'829.25 à titre de remboursement de retenue indue sur salaire ;
fr. 67'500.- à titre d’indemnité selon l’article 336a CO.
A l’appui de ses conclusions, il a produit les écritures relatives à une action en libération de dette et demande en paiement déposée par lui le 7 août 2007 contre la défenderesse, par-devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans ces écritures, le demandeur a en substance indiqué que son licenciement était abusif du fait qu’il n’avait pas pu exercer correctement ses tâches de directeur de E1____ SA, en raison de l’incompétence de sa secrétaire et de problèmes informatiques. Il a en outre contesté le motif de restructuration invoqué par l’employeur à l’appui de son licenciement, affirmant que la société l’avait renvoyé pour le remplacer par une personne moins bien rémunérée. Enfin, s’agissant de l’opposition à son licenciement, T____ a ajouté avoir contesté oralement son congé mais n’avoir eu connaissance des réels motifs de résiliation qu’après le délai de congé.
Lors de la comparution des parties, T____ a indiqué qu’il avait tenté, sans succès, à plusieurs reprises de discuter de son licenciement avec D____, administrateur et président de E1____ SA.
E1____ SA a pour sa part contesté l’intégralité de la demande et a produit un jugement du Tribunal de première instance de Genève du 5 juin 2008 admettant la compensation opérée par E2____ SA entre la créance salariale de T____ contre E1____ SA et le remboursement du montant des travaux que la première société avait avancé au travailleur. E1____ SA a également produit un arrêt de la Cour de justice de Genève déclarant l’appel contre ledit jugement irrecevable pour tardiveté. Pour le surplus, la défenderesse a indiqué que l’opposition au licenciement avait été faite hors délai.
F____, secrétaire et ancienne employée de E1____ SA, a déclaré qu’il n’y avait pas eu de modification dans l’organisation de l’entreprise après le départ de T____. Elle a toutefois relevé que l’entreprise avait ensuite subdivisé le poste du demandeur.
G____, technicien étancheur et employé de E1____ SA, assermenté, a confirmé que le poste de T____ avait été subdivisé et était désormais assumé par deux personnes, dont lui-même. Il a aussi indiqué que c'était T____ qui lui avait établi son contrat de travail. Enfin, il a indiqué qu'il avait 20 ans d'activité au sein de l'entreprise ce qui était aussi le cas de nombre de collaborateurs de celle-ci.
C. L’appelant conclut à l’annulation du jugement et au paiement de :
fr.7'170.- à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;
fr. 22'829.25 à titre de retenue sans droit sur son salaire.
L’appelant soutient d’abord avoir été licencié parce que les dirigeants de l’intimée attendaient de sa part des résultats meilleurs que ceux qu’il était possible d’atteindre ce qui, selon lui, est constitutif d’un licenciement abusif. Il explique s’être opposé verbalement à plusieurs reprises à son licenciement auprès de H____, responsable de E1____ SA, et E1____ SA. L’appelant admet que son opposition n’est pas intervenue dans le délai légal, mais indique qu’il a appris la cause réelle de son licenciement qu’après le délai de congé. Sur un autre plan, l’appelant explique qu’il a fait valoir sa prétention en indemnité dans le délai de 180 jours après l’expiration du délai de congé en formant opposition au commandement de payer, poursuite n° 07 108084 V et en ouvrant action en libération de dettes ce qui rendait selon lui une seconde demande en justice superflue. L’appelant a réduit ses prétention en indemnité pour licenciement abusif à fr. 7'170.- pour maintenir ses conclusions d’appel à une somme inférieure à fr. 30'000.-.
En second lieu, l’appelant conteste la compensation opérée par l’intimée entre sa dette découlant du contrat de prêt du 1er juillet 2005 et la dette que E1____ SA avait envers lui à titre de treizième salaire et d’indemnité de vacances.
D. L’intimée conclut au déboutement de l’appelant et à la confirmation du jugement. Elle conclut également à la condamnation de l'appelant à une amende au sens de l'art. 40 LPC.
Sur le fond, l'intimée indique que l'appelant ne s'est pas opposé par écrit à son licenciement avant la fin du délai de congé et n'a pas été retenu de former opposition écrite par des discussions qui l'auraient maintenu dans l'espoir d'une solution favorable à ses intérêts. Il n'a pas davantage agi devant le Tribunal des prud'hommes dans le délai de 180 jours à compter de la fin du contrat.
S'agissant de la compensation, l'intimée explique que cette question a déjà fait l'objet d'un jugement revêtu de la force de chose jugée.
Pour l'intimée, il se justifie de condamner l'appelant à une amende de procédure en raison du fait que, conseillé par un avocat, il ne pouvait pas ignorer les délais légaux pour former opposition au congé, ignorer l'effet de la chose jugée pour la compensation. L'intimée voit aussi un motif de sanction dans la réduction des prétentions de l'appelant pour éviter les droits de greffe.
E. La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions respectives.
T____ s'est par ailleurs opposé à l'amende de procédure.
E1____ SA a quant à elle indiqué que E2____ SA ne lui avait pas cédé sa créance contre T____.
F. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
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La cognition de la Cour d’appel est complète.
2.1 A teneur de l’article 336 b CO, la partie qui entend demander l’indemnité pour résiliation abusive, doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à de la fin du délai de congé. L’action en justice doit être introduite dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.
La contestation du congé est donc soumise à deux conditions : elle doit être faite en la forme écrite et doit intervenir avant le jour où le congé prend fin. Le non respect de la forme prescrite ou l’écoulement du délai prévu entraîne la préremption du droit de contester le congé (J-L. Duc / O. Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, ad. art. 336 b, chiffre 4). Le travailleur ne pourra faire valoir ses droits devant les Tribunaux que s’il a strictement observé les règles de procédures relatives à la forme et au délai de l’opposition au congé. Une fois l’opposition formée, si les parties n’arrivent pas à une entente, celui qui a reçu le congé doit faire valoir ses droits devant la juridiction compétente dans le délai de 180 jours dès la fin des rapports de travail.
Si le travailleur n’agit pas en justice dans ce délai et se contente par exemple d’une demande auprès de l’employeur, il perd irrévocablement la possibilité de faire valoir ses droits (Brunner/Bühler/Bruchez/Waeber, Commentaire du contrat de travail, ad. art. 336 b; R. Wyler, Droit du travail, p. 411 à 413). L’opposition au congé est une manifestation de volonté soumise à réception. Dans une précédente décision, la Cour d’appel des prud’hommes de Genève avait jugé que la seule demande de motivation était insuffisante. Pour valoir opposition, il faut à tout le moins que le courrier contienne une remarque, même incidente, susceptible de faire comprendre le désaccord avec la résiliation du contrat (CAPH du 14/06/2000 en la cause C/17734/1999-3).
2.2 Dans certaines circonstances, le fait d’invoquer l’absence d’opposition écrite peut constituer un abus de droit. Tel est le cas lorsque l’employeur retient le salarié de formuler une opposition écrite par des discussions qui le maintiennent dans l’espoir d’une solution favorable à ses intérêts (SJ 1996 p. 330).
2.3 S'agissant du motif de licenciement, le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt récent, que s'il admettait que le juge pouvait présumer l'existence d'un congé abusif lorsque le travailleur apporte des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif de résiliation invoqué par l'employeur, il ne fallait pas perdre de vue que la motivation inexacte du congé ne constitue pas en soi un motif de licenciement abusif. Le congé signifié à l'employée ne peut donc être considéré comme abusif sur la seule base du caractère non avéré des griefs invoqués à l'appui de la résiliation (arrêt du Tribunal fédéral du 20 octobre 2009 - 4A_346/2009).
2.4 Les premiers juges ont constaté qu'aucun des deux délais n'avait été respecté par l'appelant. Ils ont également relevé qu'à aucun moment l'appelant n'avait allégué, ni démontré, un quelconque abus de droit de l'intimée quant à une éventuelle opposition écrite au congé.
La Cour fera sienne cette appréciation des faits qui ne souffre d'aucune critique.
Dans son écriture d'appel, l'appelant reprend intégralement les explications développées dans sa demande en libération de dettes à savoir qu'il n'a appris qu'après le délai de congé conventionnel que l'intimée l'avait licencié pour le remplacer par un collègue engagé un mois plutôt pour faire le même travail mais avec une rémunération moindre.
La Cour relèvera d'abord que le collègue en question était déjà en fonction au moment du licenciement de l'appelant et que c'est l'appelant qui avait fait son contrat de travail. Elle relèvera ensuite qu'entendu sous serment, ce collègue a indiqué qu'après le départ de l'appelant le poste de ce dernier avait été réparti entre un collègue et lui et qu'aucun autre collaborateur n'avait été engagé pour le remplacer, ce témoin indiquant en outre avoir, ainsi que nombre de ses collègues, de nombreuses années d'activité au sein de l'entreprise.
En résumé, l'appelant n'a pas établi que les motifs de licenciement indiqué dans la lettre du 12 juillet 2006, à savoir une réorganisation interne de la société était un prétexte pour confier ses responsabilités à un collaborateur moins rémunéré qui lui serait apparu après l'échéance du délai de congé. Il n'a pas non plus établi avoir été d'une quelconque manière retenu de faire opposition dans le délai de congé par des discussions qui l’auraient maintenu dans l’espoir d’une solution favorable à ses intérêts.
Les premiers juges ont considéré que l'intimée avait uniquement compensé sa créance avec l'indemnité de vacances et le treizième salaire, de sorte qu'il n'était pas limité par l'art. 323b CO
3.1 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 CO); le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (art. 120 al. 2 CO); la compensation d'une créance prescrite peut être invoquée, si la créance n'était pas éteinte par la prescription au moment où elle pouvait être compensée (art. 120 al. 3 CO). La compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur fasse connaître au créancier son intention de l'invoquer (art. 124 CO).
Lorsque le compensé, à l'instar de l'appelant, conteste l'existence ou la quotité de la créance opposée en compensation, il incombe en règle générale au compensant d'en prouver la réalité, conformément à l'art. 8 CC (AEPLI, Commentaire zurichois, n. 148 ad art. 120 CO; Jeandin, Commentaire romand, n. 18 ad art. 120 CO).
3.2 L'art. 125 ch. 2 CO exclut, sauf accord du créancier, la compensation des créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que les aliments absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille. La compensation suppose donc l'absence de clause d'exclusion au sens de l'art. 125 CO (cf. ATF 128 V 224 consid. 3b p. 228; 126 III 361 consid. 6b p. 368).
3.3 Dans les limites fixées par l'art. 323b al. 2 CO, l'employeur peut compenser le salaire dû au travailleur avec une créance qu'il a envers celui-ci. Conformément aux règles générales sur la compensation qui s'appliquent à cette hypothèse (Schönenberger/Staehelin, Commentaire zurichois, art. 323b CO no 9 in fine), il faut en tous les cas que la créance de l'employeur soit exigible (cf. art. 120 al. 1 CO; R. Wyler, op. cit., p. 203). Si nécessaire, il convient toutefois d'examiner si l'application éventuelle de l'art. 323b al. 2 CO n'autorisant la compensation que dans la mesure où le salaire est saisissable ne fait pas obstacle à la compensation.
3.4 L'art. 164 al. 1 CO dispose que le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
Aux termes de l'art. 165 al. 1 CO, la cession n'est valable que si elle a été constatée par écrit. La forme écrite doit couvrir tous les points objectivement et subjectivement essentiels de la cession: identité des personnes directement concernées (cédant, cessionnaire et débiteur cédé) et volonté du cédant de céder une créance déterminée ou à tout le moins déterminable (TF 4A_248/2008 du 1er septembre 2008, consid. 3.2; cf. également ATF 105 II 83 consid. 2 p. 84).
3.5 En l'occurrence, le créancier du prêt, E2____ SA et l'intimée forment deux entités juridiques distinctes, bien que la seconde soit propriété de la première, étant précisé, s'agissant de cette dernière, que D____ en est l'ayant droit économique majoritaire.
Lors de l'audience de comparution personnelle devant la Cour, l'intimée a indiqué que E2____ SA ne lui avait pas cédé - même partiellement - sa créance contre l'appelant découlant du contrat de prêt qui les liait. Cette réponse est d'ailleurs corroborée par la procédure qui ne contient aucune cession écrite de créance de E2____ SA à l'intimée.
Dès lors, n'étant pas créancière de l'appelant, l'intimée ne pouvait valablement compenser sa dette envers ce dernier, dette découlant du droit au treizième salaire et aux vacances, avec la créance détenue par E2____ SA envers l'appelant pour le prêt qu’elle lui avait octroyé.
Il en découle que l'intimée reste devoir à l'appelant fr. 22'829.25
4.1 La procédure prud'homale consacre en général le principe de la gratuité, sous réserve de l'émolument de mise au rôle, comme en l'espèce, lorsque le montant litigieux excède 30'000 fr., ainsi que la compensation des dépens et des frais de justice.
Le juge peut toutefois mettre ceux-ci à la charge de la partie qui plaide de manière téméraire (art. 76 al. 1 in medio LJP). La témérité sous-entend que la démarche du plaideur est dénuée de toute chance de succès ou qu’une partie se comporte de manière inadmissible pendant la procédure (cf. également l’art. 40 LPC). Si une demande n’a pratiquement aucune chance d’aboutir, elle n’est pas encore téméraire (Mémorial 1990, p. 2943). En cas de témérité grave, le juge peut en outre infliger une amende de 2'000 fr. au maximum (art. 76 al. 1 in fine LJP).
A l’exception du cas du plaideur téméraire, la procédure prud’homale ne prévoit pas le versement de dépens comprenant une participation aux frais d’avocat d’une des parties.
4.2 En l’espèce, l’appelant n'est débouté que de ses conclusions d’appel concernant le licenciement abusif. Il obtient en revanche la totalité de ses conclusions concernant le paiement de ses vacances et de sa participation au treizième salaire. On ne saurait dès lors qualifier sa démarche de téméraire.
Partant, la conclusion de l'intimée concernant la condamnation à une amende de procédure sera rejetée.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1,
A la forme :
Reçoit l'appel déposé par T____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 13 février 2009 et notifié aux parties le 16 février 2009 en la cause n° C/11232/2008-1.
Au fond :
Annule ce jugement.
Cela fait, et statuant à nouveau :
Condamne E1____ SA à verser à T____ la somme nette de fr. 22'829.25.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
La greffière de juridiction Le président