C/5844/2008Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes7 avr. 2009
La Cour retient que le licenciement (collectif) de T. ne lui a été valablement notifié que début novembre 2007. Dans ces circonstances, le délai normal de congé, dont il est admis qu'il était de deux mois pour la fin d'un mois, venait à expiration au 31 janvier 2008 et a été prorogé, en raison de l'incapacité de travail de T. survenue en décembre 2007, au 29 février 2008. L'annonce des licenciements à l'Office cantonal de l'emploi par E. étant intervenue le 21 janvier 2008, les rapports de travail pouvaient prendre fin au plus tôt, selon l'article 335g al. 4 CO, le 20 février 2008. Toutefois, l'échéance contractuelle étant ultérieure, soit au 29 février 2008, c'est à cette dernière date que les rapports de travail ont pris fin et non le 20 février 2008 comme l'ont retenu à tort les premiers juges. Partant, il convient d'allouer à T., appelant incident, un salaire mensuel complet pour le mois de février. Le jugement de première instance est corrigé en conséquence. Par ailleurs, la Cour confirme les constatations des premiers juges qui ont estimé que T. avait droit à une indemnité au sens de l'article 336a al. 3 CO devant être fixée à deux mois de salaire, l'appelante ne l'ayant notamment ni aidé, ni soutenu de quelconque manière pour retrouver un emploi. Par ailleurs en omettant de suivre la procédure prévue pour les licenciements collectifs, l'appelante a privé T., tant de son droit à la consultation que de l'aide qu'il aurait été en droit de recevoir par le biais de l'Office compétente. Enfin en tardant à lui remettre un certificat de travail,fût-il provisoire, elle l'a entravé dans ses recherches d'emploi. Le fait que l'appelante ait été condamnée à une amende administrative est sans incidence. La Cour pour éviter de statuer ultra petita ramène toutefois l'indemnité accordée aux conclusions formulées par T. à ce titre. Le jugement de première instance est modifié dans ce sens.
T___
Chemin de ____
12____
Partie appelante
La Caisse A___
Rue___
Case postale___
12___
Partie intervenante
D’une part
E___
Dom. élu : Me Yael HAYAT
Rue de la Fontaine 2
1204 Genève
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 7 avril 2009
Mme JACOT-DES-COMBES, présidente
MM. Olivier GROMETTO et Franco MAURI, juges employeurs
Mme Paola ANDREETTA et M. Patrice MARRO, juges salariés
Mme Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière d’audience
EN FAIT
La Cour est saisie d'un appel et d'un appel incident à l'encontre d'un jugement 666/2008-4, rendu le 28 octobre 2008 et notifié par plis du même jour, à teneur duquel le Tribunal des Prud'hommes, groupe 4:
fr. 3'504.60 brut avec int. à 5% l’an dès le 1er mars 2008, sous déduction de fr. 1'434.05 net (salaire du 1er janvier au 20 février 2008);
fr. 10'051.85 net avec int. à 5% l’an dès le 1er mars 2008 (indemnité pour licenciement abusif);
invite à opérer les déductions sociales et légales usuelles;
la condamne à verser à la Caisse A___la somme suivante:
la condamne à remettre à T___ un certificat de travail
déboute les parties de toute autre conclusion.
Par acte d'appel du 1er décembre 2008, E___ appelle du susdit jugement. Faisant valoir que les rapports de travail ont pris fin le 31 décembre 2007, elle sollicite la mise à néant de cette décision, en tant qu'elle la condamne au paiement tant d'un salaire pour le mois de février 2008 (les rapports de travail ayant, selon elle, pris fin le 31 janvier 2008) qu'une indemnité pour licenciement abusif. Partant, la subrogation de la Caisse intervenante aurait également dû être rejetée.
Par la voie de l'appel incident, formé dans sa réponse à l'appel en date du 5 janvier 2009, T___ conteste le jugement uniquement en tant qu'il statue sur le salaire de février 2009 et conclut à sa confirmation pour le surplus; faisant valoir que les rapports de travail ont pris fin le 29 février 2008 (et non le 20 février 2008 comme retenu par les premiers juges), il réclame à ce titre 4'956.50 brut, auxquels s'ajoute une indemnité vacances de 8,33% ou fr. 412.90 brut.
Chacune des parties conclut au rejet de l'appel de sa partie adverse.
Les éléments suivants résultent du dossier:
A. La société anonyme E___, avec siège à Z___, a pour but social, notamment, une activité dans le domaine de la protection des personnes et des biens, notamment l’exploitation d'une agence de sécurité privée.
Elle emploie entre 100 et 199 travailleurs.
B. T___ a été engagé par E___, selon lettre d'engagement du 7 octobre 2003, en qualité d'agent de sécurité auxiliaire, pour un salaire horaire brut de fr. 20.- les trois premiers mois, porté à fr. 23.- dès le 4ème mois et à fr. 24.- dès le 7ème mois, majoré d'une indemnité-vacances de 8,33%, le temps de travail, non garanti, dépendant des capacités et de la disponibilité du travailleur, ainsi que des besoins de l'entreprise.
Le 7 février 2007, T___ a été informé par E___ que son nouveau statut au sein de l'entreprise, dès le 1er janvier 2007, était agent de sécurité fixe, moyennant un salaire annuel brut de fr. 59'417.44 pour 2'184 heures de travail annuelles, soit fr. 4'951.45 mensuellement.
Des fiches de salaire produites, il résulte que le salaire effectivement versé s'est élevé mensuellement, en 2007, à fr. 4'943.10, auquel s'ajoutait une prime professionnelle de 100 fr. brut, soit fr. 5'053.10. Dans la présente procédure l'employé fonde ses prétentions sur un salaire mensuel brut de fr. 4'956.50 brut, auquel s'ajoute une indemnité vacances de 8,33%, en se fondant sur la CCT qu'il estime applicable in casu. Ce dernier montant n'est en tant que tel pas contesté.
Plus spécifiquement, T___ était affecté au service de sécurité du site genevois de B___.
C. Le 29 octobre 2007, B___ a renoncé à renouveler le contrat qui la liait à E___, avec effet au 31 décembre 2005.
C'est le lieu de préciser que le contrat avec B___ représentait un tiers du chiffre d’affaires de E___.
Le 30 octobre 2007, E___ a procédé à 29 licenciements selon une procédure dont il sera question ci-dessous, lettre E.
Il est admis que préalablement à ces licenciements, aucune information ou demande de consultation n'a été faite ni à la représentation des travailleurs dans l'entreprise, constituée par une Commission de quatre personnes, ni aux travailleurs eux-mêmes. E___ n'a en outre procédé à aucune notification des licenciements projetés auprès de l'Office cantonal de l'emploi. Elle affirme avoir alors ignoré l'existence d'une procédure spécifique en cas de licenciement collectif.
Un petit nombre d'entre eux a pu être reclassé dans l'entreprise et un petit nombre a été engagé par la société ayant succédé à E___ sur le site de B___. Entendu sous serment pas la Cour, le représentant de cette dernière société a indiqué qu'une vingtaine de travailleurs licenciés par E___ avaient pris contact avec lui, en vue d'un engagement. La société avait écarté les 2/3 des candidatures soit sur dossier, soit sur le résultat de tests; elle avait finalement engagé moins de 10 personnes licenciées par E___. Elle aurait été disposée à les engager au 1er janvier 2008, mais n'avait pu le faire car B___ exigeait une formation spécifique préalable, que les travailleurs licenciés n'avaient précédemment pas accomplie en totalité, et n'avait pu trouver aucun accord avec E___ pour que les personnes concernées disposent du temps nécessaire, avant le 31 décembre 2007, en vue de l'accomplissement de cette formation. Les engagements n'avaient ainsi pu prendre effet qu'à une date ultérieure. T___ n'était pas concerné, sa candidature ayant été écartée préalablement, au vu du résultat des tests accomplis.
Aucune proposition n'a été faite par E___ à T___ au sujet de son avenir professionnel; en particulier, E___ ne lui a proposé ni indemnité, ni service d'outplacement, ni formation. De plus, T___ a effectué son service normalement jusqu'à fin décembre 2007 et n'a disposé d'aucun temps libre pour la recherche d'emploi.
E. Selon E___, deux de ses responsables sont allés sur le site de B___, le 30 octobre 2007, pour informer personnellement les employés concernés de leur licenciement; tel a certainement été le cas de T___. Les lettres de licenciement avaient été remises en mains propres et signées pour valoir accusé de réception. Le licenciement avait ensuite été confirmé par courrier LSI et pli simple en courrier A expédié le jour-même.
Après avoir affirmé dans son écriture de demande avoir été informé de son licenciement le 30 octobre 2007, T___ est revenu sur cette déclaration, alléguant n'avoir vu aucun responsable de la société ce jour-là et affirmant avoir appris son licenciement à la réception du pli recommandé, intervenue "début novembre 2007".
Aucun exemplaire de la lettre de licenciement contresigné pour valoir accusé de réception par le travailleur n'a été produit. E___ n'a pas davantage produit d'attestation de La Poste permettant de vérifier la date de réception du courrier recommandé.
T___ a été en incapacité totale de travail dès le 3 décembre 2007, pour une durée de deux semaines. Il affirme avoir repris son travail normalement dès le 15 décembre 2007, jusqu'au 25 décembre 2007, puis avoir bénéficié de quelques jours de vacances. Par courrier du 21 décembre 2007, la Caisse A___, pour le compte de T___, a informé E___ qu'en raison de l'incapacité de travail subie du 3 au 15 décembre 2007, la fin des rapports de travail était reportée au 31 janvier 2007 et que T___ se tenait à disposition pour travailler jusqu'à cette date.
F. A mi-décembre 2007, la Caisse A___ a été informé que quarante (recte : 29) licenciements avaient été prononcés à la suite de la perte du contrat B___ par E___. Ayant reçu quelques jours plus tard une confirmation verbale que l’Office cantonal de l’emploi n’avait pas été informé d’un projet de licenciement collectif par E___, il a conséquent informé les agents de sécurité présents sur le site de B___ de leurs droits par rapport à un licenciement abusif.
Par un second courrier du 21 décembre 2007, T___ a fait opposition à son licenciement, d'autre part a fait valoir que le licenciement était abusif, et a réclamé une indemnité pour licenciement abusif.
Le 15 janvier 2008, la Caisse A___ a informé E___ que le délai de congé ne prendrait fin que trente jours après l'annonce des licenciements collectifs à l'OCE et que les agents licenciés se tenaient à disposition pour travailler jusqu'à la fin des rapports de travail.
T___ a régulièrement perçu son salaire jusqu'à fin janvier 2008. Sous réserve de l'incapacité de travail dont il a été question ci-avant et de quelques jours de congé pour les fêtes de fin d'année, il a régulièrement effectué ses services jusqu'à fin janvier 2008.
G. Le 4 janvier 2008, E___ a informé l’Office cantonal de l’emploi qu'elle avait dû procéder, en toute urgence, au licenciement ordinaire de vingt-neuf employés à la suite de la perte d’un client qui assurait le tiers de son chiffre d’affaires.
Il résulte toutefois d'un courrier du 25 janvier 2008 de l’Office cantonal de l’emploi que E___ ne lui a adressé l’annonce complète du licenciement collectif qu’en date du 21 janvier 2008.
Une amende administrative de 2'000 fr. a été infligée à E___ pour non-respect de la procédure en matière de licenciements collectifs.
H. T___ a perçu des indemnités de chômage dès en février 2008. A l'audience devant la Cour, il était toujours au chômage. Il a déclaré avoir eu plusieurs contacts avec des employeurs potentiels, qui n'avaient toutefois pas été concluants, et avoir été entravé dans ses recherches d'emploi par l'absence d'un certificat de travail. En janvier 2009, il a reçu un courrier de E___ lui indiquant qu'il y avait au sein de l'entreprise de nouvelles perspectives de réengagement; il n'a pas donné suite, la confiance étant pour lui rompue.
I. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 19 mars 2008, T___ a assigné E___ en paiement de fr. 5'369.40 brut et fr. 9'913.- net, avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 1er mars 2008, sommes se décomposant comme suit:
fr. 4'956.50 brut (salaire février 2008);
fr. 412.90 brut (indemnité vacances février 2008)
fr. 9'913.- net (indemnité pour licenciement abusif).
A l’appui de ses conclusions, T___ a fait valoir que E___ n’avait adressé l’annonce complète du licenciement collectif à l’Office cantonal de l’emploi qu’en date du 21 janvier 2008 et que ses rapports de travail ne s’achevaient donc qu’à fin février 2008, en application de l'art. 335 g al. 4 CO. E___ n’ayant pas respecté les normes légales régissant les licenciements collectifs, son licenciement était abusif et il pouvait dès lors prétendre à une indemnité en application de l'art. 336al. 1 litt. c CO, équivalente à deux mois de salaire.
E___ s'est opposée à la demande. Elle fait valoir que rien n'était dû au titre de salaire pour février 2008 et d'une indemnité pour licenciement abusif; en effet, le non-renouvellement du contrat de B___ l'avait contrainte, pour sauvegarder sa situation financière, de procéder d'urgence aux licenciements et elle ignorait que les licenciements auxquels elle procédait étaient soumis à une procédure particulière; elle avait néanmoins fait son possible pour replacer les travailleurs licenciés, en particulier auprès de l'entreprise lui ayant succédé auprès de B___.
Le demandeur avait au demeurant bénéficié d'un délai de congé de deux mois, ce qui l'avait placé dans une situation aussi, voire plus favorable que celle qui aurait été la sienne en cas d'application stricte des dispositions des art. 335d et sv. CO. Se prévaloir de ces dispositions constituait dès lors un abus manifeste de droit.
Le 26 juin 2008, la Caisse A___ est intervenue à la procédure, se déclarant subrogée aux droits du demandeur à concurrence de fr. 2'549.45 net, correspondant à une indemnité journalière en février 2008 de fr. 159.34 net.
J. Le jugement attaqué retient, en substance, que le licenciement litigieux était soumis à la procédure spécifique des art. 335 d et ss CO. L'employeur n'avait procédé à aucune consultation des travailleurs et n'avait notifié les licenciements à l'Office cantonal de l'emploi que le 21 janvier 2008. En application de l'art. 335g al. 4 CO et de l'interprétation qui en était donnée par la jurisprudence (ATF 132 III p. 406, SJ 2007 I p. 129 et ss), les rapports de travail avaient pris fin 30 jours après l'annonce susmentionnée, soit le 20 février 2008. Partant, la demande était fondée à hauteur du salaire convenu pour la période du 1er février au 20 février 2008 (soit fr. 5'025.93 brut) et d'une indemnité vacances correspondant à 8,33% de la somme allouée (soit fr. 269.50 brut), la subrogation de la Caisse intervenante devant être admise à concurrence des indemnités versées pour cette même période. L'employeur n'ayant pas respecté la procédure prévue en matière de licenciement collectif et l'employé s'étant en temps utile opposé au licenciement, l'employé pouvait en outre prétendre à une indemnité au sens de l'art. 336 al. 2 litt. c CO, laquelle devait être fixée à deux mois de salaire en raison de la durée des rapports de travail (7 ans).
Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
La Cour dispose d'une cognition complète.
L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir retenu que les rapports de travail ont expiré 30 jours après l'annonce des licenciements collectifs à l'Office cantonal du travail, soit le 20 février 2008. Elle fait valoir qu'elle était dans l'ignorance de l'existence d'une procédure spéciale en matière de licenciement collectif et qu'elle se trouvait dans une "urgence économique" en raison de la perte annoncée, au 1er janvier 2008, d'un client représentant 30% environ de son chiffre d'affaires. Dans la mesure où elle avait elle-même tout mis en oeuvre pour replacer les personnes licenciées et qu'il était facile à celles-ci de retrouver du travail, le marché de l'emploi étant porteur dans le secteur de la sécurité, l'intervention de l'Office cantonal de l'emploi n'aurait pas permis une "meilleure médiation" ou une meilleure perspective de retrouver du travail pour les travailleurs licenciés, qui n'ont ainsi pas été prétérités dans leurs droits.
A cela s'ajoute qu'en respectant le délai de congé de deux mois, elle a placé les travailleurs dans une situation identique, voire meilleure, que celle qui aurait été la leur si elle avait, dès fin octobre 2007, suivi la procédure des art. 335c et ss CO.
L'intimé, pour sa part fait valoir qu'il n'a reçu la lettre de congé qu'au début novembre 2007 et qu'ainsi le délai conventionnel de congé, de deux mois, venait normalement à échéance le 31 janvier 2007. Comme la CCCT applicable aux rapports entre les parties prévoit que les rapports de travail ne peuvent être résiliés que pour la fin d'un mois et compte tenu du fait que l'annonce à l'Office cantonal de l'emploi, intervenue le 21 janvier 2008 seulement, l'échéance des rapports de travail a ainsi été reportée non au 20 février 2007, mais au 29 du même mois. Il réclame dès lors le paiement de son salaire, majoré de 8,33% à titre d'indemnité-vacances, jusqu'à cette date. Pour le surplus, il déclare adhérer à la décision entreprise.
2.1 Constitue un licenciement collectif au sens de l’article 335d CO le congé donné à un nombre déterminé de travailleurs, en fonction de la grandeur de l’entreprise, soit, pour une entreprise occupant entre 100 et 300 travailleurs, à 10% des travailleurs, pendant une période de trente jours et pour des raisons économiques.
La réglementation concernant les licenciements collectifs (art. 335 d à 335g CO), prescrit à l'employeur qui envisage de procéder à un tel licenciement de consulter la représentation des travailleurs (art. 335f CO; 10 Lpart.).
Un licenciement donné sans respecter la procédure de consultation prévue est abusif (art. 336 al 2 let. c CO), que la procédure soit inexistante ou insuffisante (ATF 132 III 176 consid. 2). L’employeur est tenu de fournir à cet effet, par écrit, à la représentation des travailleurs (respectivement aux travailleurs eux-mêmes en l'absence d'une telle représentation - art. 4 LPart; WYLER, Droit du travail, Berne 2002, chap. 10 page 357), tous les renseignements utiles, en indiquant par écrit les motifs du licenciement collectif, le nombre de travailleurs concernés par le congé et la période pendant laquelle les congés seront donnés. Ces informations doivent par ailleurs également être transmises à l’Office cantonal du travail. L'utilité des renseignements que l'employeur doit fournir se mesure par ailleurs en fonction du but visé (AUBERT, Licenciements collectifs et transferts d'entreprise, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 102).
Par "représentation des travailleurs", on entend l'organe élu à cette fin par les travailleurs au sens de l'art. 3 Lpart. et l'art. 335f CO n'oblige pas l'employeur à consulter les organisations syndicales actives dans la branche; elle ne l'oblige pas davantage à rencontrer l'organe de représentation des travailleurs, mais se contente de lui imposer une obligation de consultation, et non de négociation (AUBERT, in Commentaire romand, no 1 et 10 ad art. 355f CO).
En pratique, la limite entre la consultation et la négociation est toutefois difficile à tracer, ce d'autant que l'art. 335g CO prévoit l'intervention de l'Office du travail pour aider les parties à trouver des solutions, après avoir pris connaissance des propositions de chacune d'elles (AUBERT, Licenciements collectifs et transferts d'entreprise, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale , p. 101).
La procédure de consultation vise à trouver si faire se peut un accord avec les travailleurs en vue d’éviter tout ou partie du licenciement collectif ou d’en atténuer les conséquences. Dans cette mesure, l’obligation de consultation doit être conduite sérieusement, réellement et de bonne foi. Tel n'est pas le cas lorsque la consultation est insuffisante ou si les licenciements sont notifiés avant sa clôture, ou encore si elle est entamée alors que la décision définitive de procéder aux licenciements collectifs a déjà été prise (ATF 130 III 102; 123 III 176 consid. 4; Florence AUBRY GIRARDIN, Licenciement abusif et jurisprudence récente, in AJ 2007 II; page 64, ch. 8 et réf. citées).
Si l'employeur procède aux licenciements sans avoir effectué une notification à l'Office cantonal de l'emploi ou qu'il effectue cette notification tardivement, le congé est valable, mais ses effets sont suspendus; dans une telle hypothèse, la fin des rapports de travail doit être fixée en prenant en compte la date à compter de laquelle une éventuelle intervention de cet Office n'aurait plus eu de sens, ce qui est en particulier le cas lorsque le travailleur licencié a déjà retrouvé du travail (ATF 132 III 406, consid. 2.5, SJ 2007p. 134).
L'annonce à l'Office cantonal de l'emploi est destinée à permettre à cet office de chercher des solutions, d'organiser le cas échéant des séances de médiation et de soumettre des propositions, notamment s'agissant des indemnités ou des mesures d'accompagnement; pour ce faire, le délai minimum de trente jours prévu à l'art. 335g al. 4 CO doit lui être mis à disposition. C'est la raison pour laquelle cette disposition légale prescrit qu'en cas de licenciement collectif, la résiliation ne prend effet que trente jours au moins après l'annonce faite à l'Office cantonal de l'emploi, à moins que le congé ne produise des effets à un terme ultérieur en raison de dispositions contractuelles ou légales (même arrêt, cons. 2.4 et réf. citées).
En l'espèce, l'appelante affirme avoir notifié le congé, au travailleur, en mains propres, le 30 octobre 2007. Cette allégation, contestée, n'est pas établie, l'appelante n'ayant en particulier pas apporté à la procédure la lettre de licenciement qu'elle dit toutefois avoir fait signer à l'intimé ce jour-là, pour attester de sa réception; elle n'a pas davantage établi la date de la réception du pli recommandé adressé à l'intimé en date du 30 octobre 2007, et qui a tout aussi bien pu être réceptionné le lendemain que dans les sept jours du délai de garde postal. Dans ces conditions, il doit être admis que le licenciement (acte sujet à réception) n'a été valablement notifié que début novembre 2007 seulement.
Le délai normal de congé - dont il est admis qu'il était de deux mois pour la fin d'un mois, venait ainsi à expiration au 31 janvier 2008 et a été prorogé, en raison de l'incapacité de travail survenue en décembre 2007, au 29 février 2008. L'annonce des licenciements à l'Office cantonal de l'emploi a été effectuée le 21 janvier 2008; à ce moment-là, l'intervention de l'Office cantonal de l'emploi conservait encore un objet, contrairement à ce que soutient l'appelante, dans la mesure où il demeurait encore possible de discuter de mesures d'accompagnement et que de nombreux travailleurs licenciés - dont l'intimé - n'avaient pas retrouvé d'emploi. A cela s'ajoute que l'intimé (soit pour lui son syndicat) a régulièrement offert de fournir sa prestation jusqu'à l'expiration des rapports de travail.
Compte tenu du délai de trente jours au moins de l'art. 335g al. 4 CO, les rapports de travail pouvaient prendre fin au plus tôt le 20 février 2008. L'échéance contractuelle, compte tenu de la date à laquelle est intervenue la notification du licenciement, d'une part, de l'incapacité de travail subie durant le délai de congé, d'autre part, était toutefois ultérieure, puisqu'elle correspondait au 29 février 2008. C'est en conséquence à cette dernière date que les rapports de travail ont pris fin, conformément à l'art. 335g al. 4 CO.
Aucune circonstance ne conduit enfin à considérer qu'en faisant valoir son droit au salaire pour les mois de janvier et février 2008, le travailleur abuserait manifestement de son droit (art. 2 al. 2 CC), comme le soutient l'appelante.
Le montant alloué au titre de salaire et d'indemnité vacances pour janvier 2008 n'a pas fait l'objet de contestation. Pour février 2008, il y a lieu d'allouer au travailleur un salaire mensuel complet, conformément à ce qu'il réclame dans son appel incident, soit fr. 4'956.50 brut, majoré de fr. 412.90 brut au titre d'indemnité-vacances, ou fr. 5'369.40 en totalité.
Le jugement sera corrigé en conséquence.
La créance que fait valoir la Caisse A___ par subrogation sera en conséquence également admise en totalité, soit à hauteur de fr. 2'549.45 net.
2.2 L'appelante conteste encore le principe et la quotité de l'indemnité pour licenciement abusif accordée au travailleur. Elle fait valoir qu'étant dans une situation d'urgence économique, elle a agi de bonne foi, qu'elle était dans l'ignorance des dispositions légales applicables en matière de licenciement collectif, qu'elle a tout mis en œuvre pour replacer l'intimé, enfin qu'elle a déjà été condamné à une amende administrative de fr. 2'000.-, ce qui constitue une sanction suffisante.
L'appelante n'ayant pas respecté la procédure prescrite, notamment les art. 335f CO (consultation des travailleurs) et 335g CO (avis à l'office cantonal du travail), la résiliation est abusive au sens de l'art. 336 al. 1 litt. c CO.
L'intimé a respecté les conditions posées par l'art. 336b CO: il s'est opposé au congé avant l'expiration des rapports de travail et a agi judiciairement dans le délai prescrit.
Contrairement à ce que soutient l'appelante, l'intimé peut ainsi prétendre à une indemnité au sens de l'art. 336a al. 3 CO, le fait qu'elle ait été condamnée par ailleurs à une amende administrative étant sans incidence.
L'intimé, engagé en octobre 2003, a donné satisfaction jusque-là (le contraire n'a du moins pas été soulevé) et, contrairement à ce que soutient l'appelante, elle ne l'a ni aidé, ni soutenu de quelconque manière pour retrouver un emploi et ne lui a octroyé aucun congé pour procéder à des recherches d'emploi; en omettant de suivre la procédure prévue par les art. 335d et ss CO, elle l'a de plus privé tant de son droit de consultation que de l'aide qu'il aurait été en droit de recevoir par le biais de l'intervention de l'Office cantonal du travail; enfin, en tardant de lui remettre un certificat de travail, fût-il provisoire, elle l’a entravé dans ses recherches d'emploi. Dans ces circonstances, les premiers juges ont avec raison estimé que l'indemnité sollicitée devait être fixée à deux mois de salaire.
Pour éviter à la Cour de statuer ultra petita par rapport aux conclusions formulées par le travailleur, globalement, en première instance, il y a lieu de réduire la quotité de l'indemnité à la somme réclamée en première instance, soit à fr. 9'913.- net. Ceci conduit à une seconde modification du jugement attaqué.
Il ne sera pas alloué de dépens, les parties n'ayant pas plaidé de manière téméraire.
PAR CES MOTIFS,
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4,
A la forme :
Déclare recevable les appels principal et incident interjetés contre le jugement THPH/666/2008 rendu le 28 octobre 2008 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause C/5844/2008-4.
Au fond :
Le confirme en tant qu'il condamne E___ à remettre à T___ un certificat de travail conforme aux exigences légales.
L'annule pour le surplus et, statuant à nouveau:
Condamne E___ à payer à T___ fr. 5'369.40 brut avec intérêts à 5% l'an dès le 1er mars 2008, sous déduction de fr. 2'549.45 net.
Invite la partie qui en a la charge à procéder aux déductions légales et sociales usuelles.
Condamne E___ à payer à la Caisse A___ fr. 2'549.45 net avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 4 avril 2008.
Condamne E___ à payer à T___ fr. 9'913.- net avec intérêts à 5% l'an dès le 1er mars 2008.
Dit que la procédure reste gratuite.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente