CAPH/26/2009

T_____

Rue Neuve du Molard 4-6

1204 Genève

Partie appelante

D'une part

E_____ SA

Dom. élu: Me Baudouin DUNAND

Rue Charles-Bonnet 2

1206 Genève

Partie intimée

D'autre part

ARRÊT

du 23 février 2009

Mme Renate PFISTER-LIECHTI, présidente

MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs

MM. Stéphane JAN et Marc LABHART, juges salariés

M. Thierry GAGLIARDI, greffier d'audience

EN FAIT

A. Par jugement du 3 septembre 2008, notifié le 5 septembre suivant, le Tribunal des Prud'hommes a condamné E_____ SA à remettre à T_____ un certificat de travail et a débouté les parties de toutes autres conclusions.

Le Tribunal a ainsi rejeté la demande formée par T_____ en paiement de 12'200 fr. à titre de salaire pour novembre et décembre 2007, 18'300 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié et 3'558 fr. à titre de 13e salaire pro rata temporis. Il a considéré que T_____ avait quitté son travail sans s'assurer que l'administration était informée de son départ et sans se préoccuper des conséquences de « son geste », de sorte que le rapport de confiance à la base du contrat de travail était rompu. Concernant le 13e salaire, T_____ n'y avait pas droit, la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés de 1998 n'étant pas applicable, les chefs d'établissements et les directeurs n'y étant pas soumis en raison de leur pouvoir décisionnel important.

B. Par acte expédié le 8 octobre 2008, T_____ a appelé de ce jugement, reprenant ses conclusions de première instance. Il a fait valoir qu'il avait dûment avisé le responsable des ressources humaines ainsi que l'un des administrateurs de E_____ SA de ce qu'il devait se rendre à un concours international de barman, qui s'était tenu du 26 au 28 octobre 2007 à Riga (Lettonie), mais qu'en raison « d'une situation relativement tendue due au changement de direction, ainsi que d'une panne informatique intervenue le 25 octobre 2007, je n'ai pas eu le reflexe de reconfirmer mon départ à Monsieur A_____ ». Le licenciement avec effet immédiat lui avait d'ailleurs été notifié en réponse à sa démission dont il avait informé Monsieur A_____ à son retour de vacances.

Dans sa réponse à l'appel du 28 novembre 2008, E_____ SA a conclu au rejet de celui-ci et à la confirmation du jugement entrepris. Elle a argumenté que T_____, après être parti en vacances du 14 au 23 octobre 2007, était revenu travailler les 24 et 25 octobre 2008, puis ne s'était pas présenté à son poste les 26, 27 et 28 octobre 2007, «dates auxquelles il participa à un concours international de barman en Lettonie». Il n'avait pas informé son supérieur hiérarchique, A_____, de cette absence, alors même qu'il avait travaillé à côté de lui. Le travail de l'établissement s'en était trouvé désorganisé, alors que l'activité était intense durant cette période. Toutes les tentatives de le joindre par téléphone s'étaient soldées par un échec. De plus, cette absence s'inscrivait dans une situation tendue en raison d'un changement de direction, durant lequel T_____ s'était montré réticent, démotivé et avait même convaincu des employés de quitter leur employeur. Le rapport de confiance étant rompu, le licenciement avec effet immédiat avait été signifié à T_____ le 29 octobre 2007, soit avant que ce dernier ne mette fin aux rapports de travail pour le 31 décembre 2007.

À l'audience du 15 janvier 2009, devant la Cour d'appel, T_____, par l'intermédiaire de son conseil, a persisté dans les termes de son appel et a précisé que, depuis le 1er janvier 2008, il était au service de B_____ SA. Il n'avait pas travaillé en novembre et décembre 2007. Concernant le concours à Riga, il s'y était inscrit bien avant le mois d'octobre 2007.

Le représentant de E_____ SA, A_____, a expliqué qu'il lui avait été dit par plusieurs employés du restaurant que T_____ avait dû se rendre en Italie en urgence, dès le 26 octobre 2007, en raison de la maladie d'un membre de sa famille, qu'il n'avait jamais eu la preuve que ce dernier avait effectivement participé à un concours de barman en Lettonie et qu'en tout cas, il ne lui avait rien dit la veille de son départ, alors même que l'établissement était en proie à des difficultés en raison d'une panne informatique. Il a conclu à la confirmation du jugement.

Par courrier amené au greffe de la Juridiction des prud'hommes, le conseil de T_____ a déposé différents documents, notamment un classement attestant de la présence de ce dernier au concours de barman à Riga.

E_____ SA s'est opposée à la production de ces pièces.

C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour d'appel :

a. Par acte notarié du 1er juillet 2005, différentes personnalités, dont C_____, D_____, F_____, G_____ et H_____, ont fondé E_____ SA, au capital social de 500'000 fr. C_____ a été désigné en qualité d'administrateur aux côtés de H_____ et de I_____.

Par contrat du 28 janvier 2007, E_____ SA a confié à B_____ SA, représentée par H_____ et I_____, la gestion et la direction du restaurant du même nom sis à la rue _____ à Genève, la supervision étant assumée par C_____.

b. Par contrat du 4 mai 2007, E_____ SA a engagé T_____, avec effet dès le 4 mai 2007, en qualité de directeur du restaurant « le E_____ », moyennant un salaire mensuel brut de 6'100 fr. ou net de 4'396 fr., impôt à la source déduit.

Conclu pour une durée indéterminée, ce contrat pouvait être résilié, après le temps d'essai de trois mois, avec un préavis de deux mois pour la fin d'un mois. T_____ avait le droit à un intéressement sur le chiffre d'affaires, avec des paliers à 375'000 fr., 400'000 fr. et 425'000 fr. Une chambre était mise à sa disposition dans un immeuble situé à _____ au loyer de 700 fr. par mois.

c. Par courrier du 4 octobre 2007, E_____ SA, sous la signature de J_____ et A_____, a informé T_____ de ce que B_____ SA avait résilié le contrat de gestion avec effet au 10 octobre suivant, qu'il recevrait dorénavant ses instructions de A_____, gérant, ou de l'un des administrateurs, et que les représentants de B_____ SA, soit C_____, K_____ et L_____, ne bénéficiaient plus d'aucun privilège et devaient donc payer leurs factures. T_____ était invité à aviser le personnel de ces différents points.

Selon lettre séparée du même jour, A_____ a instruit T_____ d'organiser une réunion avec le personnel pour le vendredi 5 octobre 2007.

Par pli du 10 octobre 2007, le conseil de E_____ SA a confirmé à A_____ et à T_____ la résiliation du contrat de gestion par B_____ SA en donnant différentes informations quant au caractère hautement conflictuel de cette décision. « Ma cliente comprend évidemment que cette situation puisse engendrer une certaine préoccupation, mais comme l'a clairement expliqué la majorité des actionnaires lors de notre réunion d'hier soir, elle vous renouvelle son entière confiance à vous-même et aux membres de votre équipe et vous apportera tout le soutien nécessaire à la réussite de cette merveilleuse aventure, à laquelle elle souhaite que vous participiez tous activement. Par contre, elle attend de votre part une confiance dans ce projet et une collaboration sans faille, seul gage de sa réussite.... Elle vous prie, comme elle vous l'avait préalablement demandé, de lui faire parvenir d'ici au 31 octobre prochain le rapport sur la stratégie que vous recommandez pour le développement de l'activité du restaurant à court et moyen terme avec les expectatives de résultats correspondants .»

Le 9 octobre 2007, une partie du personnel du restaurant a exprimé sa solidarité avec les dirigeants de B_____ SA, en particulier C_____, auquel elle a exprimé sa reconnaissance pour avoir installé un climat serein et agréable pour les employés. Ces derniers ont fait part de leur préoccupation face aux changements annoncés.

d. T_____ a pris ses vacances, comme prévu, du 14 au 23 octobre 2007. Il n'est pas contesté qu'il a travaillé les mercredi 24 et jeudi 25 octobre 2007.

Selon ses explications au Tribunal des prud'hommes, le 25 octobre, l'établissement a subi une panne informatique qui a engendré un grand stress. C'était une soirée très difficile et chacun devait se débrouiller pour faire son travail. L'établissement était totalement désorganisé. Il n'avait effectivement pas parlé à A_____ de son départ pour le concours de barman pour lequel il avait reçu l'invitation en date du 20 septembre 2007 et le billet d'avion le 17 octobre suivant. Il s'agissait d'une manifestation très importante et il en avait informé K_____. Il avait téléphoné, le samedi, au chef de cuisine pour s'assurer de la bonne marche du restaurant. Par ailleurs, il avait un téléphone de la société à disposition et pouvait être atteint sans problème.

A_____ a pour sa part maintenu qu'il avait essayé de joindre T_____, mais en vain, ce dernier étant, selon un employé de l'établissement, parti en Italie auprès de son frère malade.

Il est à noter que, mis à part les documents versés à la procédure après l'audience de comparution personnelle en appel, aucune pièce n'a été produite en relation avec ce concours.

e. K_____ a travaillé pour E_____ SA en qualité de responsable des achats et des ressources humaines. À ce titre, il a travaillé avec T_____ qui était le directeur de l'établissement. Il avait su que ce dernier devait participer à un concours à Riga car T_____ en avait discuté avec un administrateur, puis l'en avait informé. Il ignorait en revanche si T_____ avait avisé la nouvelle direction de son absence. T_____ s'était même classé deuxième lors de ce concours.

M_____, employé de E_____ SA en qualité de barman, a déclaré se souvenir d'un départ de T_____ pour un week-end. Un collègue avait eu un contact téléphonique avec T_____, lequel était parti en Italie auprès d'un parent qui devait être malade. Personne n'avait été mis au courant de ce départ. Les employés s'étaient organisés seuls. La situation de l'entreprise était difficile à ce moment-là en raison du changement de direction. T_____ lui-même était démotivé et cela s'était ressenti sur l'accueil de la clientèle. Il avait même entendu T_____ dire que la situation d'exploitation du restaurant ne durerait pas longtemps. Par la suite, deux collaborateurs avaient suivi T_____.

N_____, employé de E_____ SA depuis le 1er avril 2006, a succédé à T_____ dans le poste de directeur. Il avait travaillé sous les ordres de ce dernier. Il se souvenait que, le lendemain d'une panne informatique, T_____ n'était pas venu travailler. Un serveur l'avait informé que T_____ ne viendrait pas car il avait un problème familial et était parti en urgence. Ses relations professionnelles avec T_____ n'étaient pas bonnes. À son avis, T_____ aurait dû l'informer de ce problème d'absence, car il était le numéro deux de l'établissement et non pas un simple serveur. À la suite du changement de direction, il avait ressenti un désintérêt de la part de T_____ qui s'était même exprimé de manière critique, en disant notamment à de nombreux serveurs qu'ils devaient partir car le restaurant allait « couler ». T_____ n'avait pas envie d'aller dans le sens de la nouvelle direction. Lui-même n'était pas d'accord avec la gestion de T_____ et de C_____. L'ambiance était lourde au sein de l'établissement durant le mois d'octobre 2007.

f. Par courrier remis à la poste le 29 octobre 2007, à 15 h 58, et reçu par son destinataire le lendemain, T_____, se référant à un entretien avec A_____ du 24 octobre 2007, a dit confirmer sa décision de mettre fin aux relations de travail avec effet au 31 décembre 2007.

Le même 29 octobre 2007, par un courrier comportant la mention « remis en mains propres », E_____ SA a congédié T_____ avec effet immédiat, au motif qu'il avait quitté son poste sans en aviser l'administrateur et qu'il avait adopté, depuis plusieurs semaines, un comportement incompatible avec sa fonction et les intérêts de l'établissement. « Toutefois, nonobstant cette résiliation pour justes motifs, nous acceptons, pour bien plaire, et ce sans aucun engagement quelconque à votre égard, de vous verser votre salaire jusqu'à la fin du mois de novembre 2007. Vous êtes donc libéré de vos obligations de vous présenter à votre poste de travail dès maintenant, étant précisé que vous êtes tenu de prendre le solde éventuel de vos vacances et heures supplémentaires .»

Par courriel du 14 novembre 2007, rédigé en italien et adressé à J_____, T_____ a notamment affirmé avoir reçu son congé après avoir expédié sa propre lettre de résiliation par laquelle il annonçait sa démission pour le 31 décembre 2007.

Le 29 novembre 2007, le conseil de E_____ SA a contesté cette chronologie et a informé T_____ de ce qu'il retirait sa promesse de lui verser le salaire jusqu'au 30 novembre 2007, «compte tenu des circonstances, notamment d'espionnage systématique pour le compte de B_____ SA et de C_____, démarche visant à débaucher le personnel de E_____ SA ou à l'inviter à quitter son travail,.. Vous comprendrez que ma cliente ne vous versera plus aucune somme quelconque, à quelque titre que ce soit, et qu'elle fera valoir des dommages intérêts à votre encontre, dans l'hypothèse où vous l'actionneriez de façon illégitime. »

Le 5 décembre 2007, T_____ a répondu qu'il avait informé A_____, lors d'un entretien en date du 24 octobre 2007, de sa décision de résilier son contrat de travail, tout en précisant qu'il lui adresserait une confirmation écrite dans les délais, soit avant la fin octobre 2007. Le licenciement avec effet immédiat constituait donc un geste de représailles par rapport à sa décision de s'engager au service de B_____ SA dès le 1er janvier 2008. Il ne voyait pas, enfin, ce qu'il aurait pu espionner dans le restaurant et contestait les griefs d'avoir débauché du personnel.

g. Le 9 janvier 2008,T_____ a ouvert action contre E_____ SA, laquelle s'est opposée à la demande.

En cours de procédure et au vu des résultats financiers produits par E_____ SA, T_____ n'a pas persisté dans ses prétentions relatives à la part d'intéressement au chiffre d'affaires.

EN DROIT

1. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, l'appel est recevable (art. 57 de la loi sur la juridiction des prud'hommes).

2. 2.1 L'article 337 al. 1 CO prévoit que tant l'employeur que le travailleur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs, soit toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Il est constant que les manquements retenus à charge de l'employé/e doivent être d'une gravité certaine, de nature à ruiner les relations de confiance devant nécessairement exister entre les parties au rapport de travail. Il est également constant que lorsqu'il s'agit de manquements de moindre gravité, l'employeur doit adresser à l'employé des avertissements, soit d'une mise en demeure signifiant un rappel à l'ordre. La Cour d'appel se réfère pour le surplus aux développements pertinents contenus dans le jugement entrepris et aux jurisprudences citées.

2.2 En l'espèce, une remarque préalable s'impose au vu des argumentations respectives des parties, des pièces produites et des mémoires échangés.

La question de savoir qui, de l'appelant ou de l'intimée, a, en premier, résilié les rapports de travail n'a pas une importance prépondérante s'agissant de décider de l'existence de justes motifs de résiliation. Le seul fait que l'appelant ait rejoint B_____ SA, la société de C_____, dès le 1er janvier 2008, n'est évidemment pas en soi un tel motif quelle que soit l'intensité du ressentiment des administrateurs de E_____ SA et notamment de A_____ à l'égard de ce partenaire. C'est donc seulement si une violation grave de ses obligations de travail en relation avec son nouveau poste devait être retenu à charge de l'appelant que cet élément entrerait en ligne de compte.

2.3 Les griefs adressés à l'appelant sont globalement de deux ordres. Le premier a trait à l'absence de l'appelant les 26 à 28 octobre 2007 et le second à son attitude durant le changement de direction, respectivement lors de la rupture entre E_____ SA et B_____ SA qui, initialement, avaient un actionnariat et une direction composés pour partie des mêmes personnes, étant précisé qu'il n'appartient pas à la Cour d'appel de se prononcer au sujet des raisons de cette rupture.

2.3.1 Il est formellement établi par les pièces versées à la procédure après la comparution personnelle des parties en appel que l'appelant s'est effectivement rendu à un concours de barman à Riga (Lettonie) durant ces trois jours. L'intimée n'a d'ailleurs pas réellement contesté ce fait durant la procédure et il était assurément facile d'en rapporter la preuve, dès lors que l'appelant a été classé dans au moins une épreuve et que ce classement a été publié sur l'Internet. Cela étant, il aurait été judicieux, pour une appréciation complète de la cause, que l'appelant fournisse les dates de l'invitation à ce concours et de la réservation de son vol.

Il ne fait a priori guère de doute que l'appelant a informé la précédente direction de sa participation à cette manifestation, celle-ci étant étroitement liée à son activité professionnelle et de nature à apporter à l'employeur des retombées positives. A cet égard, les souvenirs lacunaires du témoin K_____ n'empêchent pas de retenir sa déclaration comme étant conforme à la réalité, la chronologie étant par ailleurs clairement établie.

Deux éléments sont en revanche pour le moins troublants.

Premièrement, on ne s'explique pas comment l'appelant, en sa qualité de directeur d'un établissement public qui traversait une grave crise en raison des dissensions entre actionnaires et administrateurs, respectivement entre la société propriétaire de l'établissement et celle chargée de la gestion, ait pu ne pas rappeler à la personne nommément désignée comme étant l'organe responsable et seul habilitée à donner des instructions, à savoir A_____, qu'il serait absent durant trois jours, de surcroît après une période de vacances. Une telle attitude n'est pas sérieuse de la part de quelqu'un en charge de la direction d'un établissement public et donc responsable de la bonne marche de celui-ci, tant vis-à-vis du personnel que vis-à-vis de la clientèle. Ce silence est d'autant plus incompréhensible que, durant les deux jours entre le retour de l'appelant de vacances et son départ pour Riga, le restaurant a connu des problèmes informatiques sérieux, ce qui était un motif supplémentaire et important qu'il s'assure, plutôt deux fois qu'une, que la situation était sous contrôle durant son absence. Or, non seulement personne de la nouvelle équipe de direction, pas plus que le personnel, n'était au courant de cette absence. De plus, selon les éléments de preuve recueillis durant les enquêtes, l'appelant semble avoir donné à certains employés des informations fausses concernant la raison de son absence. On ne s'explique pas autrement cette curieuse version d'un départ en urgence pour l'Italie à cause de la maladie d'un membre de la famille. Enfin, l'appelant n'était pas joignable durant cette absence, alors même qu'il disposait, selon ses propres explications, d'un appareil de l'entreprise; de plus, on aurait pu s'attendre de la part d'un directeur consciencieux qu'il prenne spontanément contact avec son établissement, surtout après une panne qui avait désorganisé le service.

Le deuxième élément troublant réside dans l'affirmation de l'appelant, contenue dans sa lettre du 29 octobre 2007, qu'il aurait eu, le 24 octobre précédant, soit le jour même de son retour de vacances, respectivement l'avant-veille de son départ en Lettonie, une conversation avec A_____, au cours de laquelle il aurait informé ce dernier qu'il entendait donner sa démission avec effet à la fin de l'année. Si cette conversation a effectivement eu lieu, ce qui est contesté et qui n'est confirmé par aucun élément probant, l'absence de l'appelant, dans les conditions sus-décrites, ne pouvait que provoquer une perte de confiance totale de la part de l'administration.

2.3.2 Concernant l'attitude de l'appelant durant le changement de direction au sein de la société, les éléments de preuve ne sont pas abondants. L'audition des deux témoins cités à la demande de l'intimée, soit M_____ et N_____, fait cependant ressortir que l'appelant ne s'est effectivement plus investi dans sa fonction, voire a tenu des propos négatifs à l'égard de la nouvelle direction et de l'avenir de l'établissement.

Certes, ces déclarations doivent être relativisées, dans la mesure où l'appelant n'a passé que peu de temps au restaurant, entre ses vacances et son absence pour le concours litigieux. Toutefois, eu égard à sa fonction de directeur, une telle attitude et de tels propos étaient susceptibles de nuire à la crédibilité de la nouvelle direction, déjà secouée par le différend qui l'opposait à B_____ SA.

2.3.3 Au vu de l'ensemble des circonstances, la décision de renvoi immédiat de l'appelant prise par l'intimée était pleinement justifiée. Le fait que l'appelant ait lui-même donné sa démission pour rejoindre B_____ SA ne pouvait, sous cet angle, que conforter l'intimée dans sa conviction que la poursuite des relations de travail était définitivement devenue impossible, les liens de confiance étant rompus.

C'est donc à juste titre que le Tribunal des prud'hommes a considéré que les conditions restrictives posées à l'application de l'art. 337 al. 1 CO étaient remplies.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé et l'appelant débouté de ses prétentions en paiement du salaire des mois de novembre et décembre 2007 et, à plus forte raison, d'une indemnité pour licenciement injustifié.

3. La Cour d'appel ne peut que faire siens les considérants du Tribunal des prud'hommes relatifs à l'inapplicabilité de la Convention collective nationale de travail dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, en raison de la position hiérarchique de l'appelant au sein de l'établissement le E_____. Dès lors que le contrat individuel de travail conclu avec l'intimée ne prévoit pas de 13e salaire, l'appelant n'est pas fondé à faire valoir une quelconque prétention à ce titre.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé dans son intégralité.

4. Les frais de la procédure d'appel seront mis à la charge de l'appelant.

PAR CES MOTIFS

La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2,

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par T_____ contre le jugement du Tribunal des prud'hommes du 3 septembre 2008 dans la cause C/2841/2008-2.

Au fond :

Confirme ce jugement.

Condamne T_____ aux frais de la procédure d'appel.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

La greffière de juridiction La présidente