Monsieur E1_____
Dom. élu : Me Denis WEBER
Rue Bellefontaine 2
Case postale 5924
1002 Lausanne
E2_____ SA
Rue Maunoir 13
1207 Genève
Aujourd'hui dissoute
D’une part
Madame T_____
Dom. élu : Me Mike HORNUNG
Place du Bourg-de-Four 9
1204 Genève
Partie intimée
du 8 janvier 2009
M. Louis PEILA, président
MM. Jean-François HUGUET et Claude LECHENNE, juges employeurs
Mme Sylvie AUBERT et M. Pierre IUNCKER, juges salariés
Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience
A. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 19 juillet 2007, T_____ a assigné E1_____ et E2_____ SA en paiement de 17'939 fr. brut à titre de salaire, ainsi que 3'706 fr. 70 brut et 5'000 fr. net à titre d'indemnités pour licenciement avec effet immédiat.
E1_____ et E2_____ SA ont conclu à son déboutement, le premier cité considérant qu'aucun contrat de travail ne le liait à la demanderesse, alors que la seconde se prévalait de l'existence d'un contrat portant uniquement sur le versement de commissions.
B. Par mémoire déposé le 25 septembre 2008, E1_____ forme appel contre le jugement du Tribunal des prud'hommes, notifié le 25 août 2008, qui, entre autres, l'a condamné à payer à T_____, conjointement et solidairement avec E2_____ SA, 18'709 fr. 25 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 19 juillet 2007.
Dans sa décision querellée, le Tribunal a considéré qu'un contrat de travail avait été conclu entre E2_____ SA et T_____, conformément aux pièces produites, et qu'une relation de travail résultait également des circonstances, entre cette personne et E1_____, laquelle n'avait pas été résiliée, de sorte que la demanderesse se trouvait liée à deux employeurs, conjointement et solidairement responsables de son salaire. Celui-ci devait être arrêté à 60'000 fr. par année, soit le montant qui avait été annoncé à l'Etat lors du dépôt d'une demande d'autorisation de travail faite par E2_____ SA le 9 octobre 2006.
E1_____ conteste l'existence d'un contrat de travail entre T_____ et lui-même et affirme qu'il ne lui doit rien. Tout au plus reconnaît-il la possibilité d'une rémunération pendant un mois, lorsque T_____ a essayé de vendre pour son compte des sites Internet.
T_____ conclut à la confirmation de la décision querellée.
Lors de l'audience du 17 décembre 2008 devant la Cour, les parties présentes ont déclaré persister dans leurs écritures. E2_____ SA, convoquée par voie édictale, n'a pas comparu.
C. Le dossier permet de tenir les faits suivants pour établis :
a. E2_____ SA, sise aux Seychelles, possède une succursale inscrite au registre du commerce de Genève, dont le but est ainsi décrit : "courtage, assurance, investissement, courtage immobilier; services, import-export, consulting et formation en accord avec le but.". Elle a pour unique organe A_____, administrateur au bénéfice d'une signature individuelle. Il ressort toutefois des auditions de T_____ et de E1_____ que B_____, son directeur, en était le principal animateur.
b. T_____ a été présentée à ce dernier à fin août 2006 par un ami commun. Elle a commencé à travailler pour E2_____ SA le 4 septembre suivant, à raison de 2 heures par jour et quatre jours par semaine pendant vraisemblablement deux semaines. Aucun contrat n'a été signé lors de son engagement.
c. E2_____ SA et E1_____, agissant par le biais d'une raison individuelle intitulée JOB-CONSEIL, ont signé le 12 septembre 2006 un contrat selon lequel E2_____ SA mettait à disposition de E1_____ sa structure administrative de Genève afin de lui permettre de placer du personnel fixe. Les implications financières de cet accord, alambiquées, étaient intimement liées aux résultats obtenus par E1_____. Il n'en est toutefois rien résulté, ce dernier affirmant devant la Cour, sans être contredit à ce sujet, qu'il n'avait conclu aucune affaire le temps qu'il était resté à Genève, de sorte que la collaboration prévue s'était arrêtée de facto à fin décembre 2006.
Demeurant dans le canton de Neuchâtel, E1_____ a exposé devant la Cour qu'il n'était à Genève qu'un à deux jours par semaine durant les mois de septembre et octobre, puis trois à quatre jours par semaine les deux mois suivants, ayant trouvé à se loger chez sa sœur à Lausanne.
d. Le 9 octobre 2006, E2_____ SA a déposé pour T_____ une demande de permis de travail pour frontalier, le formulaire ad hoc indiquant que son contrat de consultante informatique débutait au 1er octobre 2006 et devait correspondre à un salaire annuel brut de 60'000 fr., la durée de travail hebdomadaire étant de 42 heures.
e. Selon les pièces produites, T_____ a participé à diverses réunions de travail les 25 septembre, 2 et 17 octobre 2006. Les procès-verbaux dressés en ces occasions, qui concernent essentiellement E2_____ SA, démontrent que E1_____ et B_____ étaient présentés respectivement comme directeur commercial et directeur de cette société.
Lors de la séance du 25 septembre 2006, il est fait une brève allusion à l’entreprise C_____ qui "doit aussi mettre en place un réseau clients & entreprises".
f. T_____ et E2_____ SA ont signé une convention de travail le 21 décembre 2006, rétroagissant au 1er septembre 2006 et indiquant que T_____ était engagée en qualité d’assistante. Le cahier des charges prévoyait notamment des tâches de démarchage et d’acquisition de clientèle entreprises, le suivi et le développement de la société, ainsi que diverses tâches administratives. Le salaire convenu était de 2'500 fr. par mois et une peine conventionnelle de 50'000 fr. sanctionnait toute violation d'une clause générale d’interdiction de faire concurrence. Le nom de C_____ n'apparaît pas dans ce contrat, pas plus que l'éventualité pour T_____ de louer ses services à un autre employeur.
Le même jour, l'employée a également signé l'attestation suivante, mentionnant qu'elle l'avait lue et approuvée : « A qui de Droit – Attestation. Moi Mme T_____ né le 06.02.1972 à _____ France confirme se qui suit : Je confirme que la convention de travail signée le 21 décembre 2006 m’engagent pour le 1 septembre 2006 est utilisée par mes soins et pour mon propre compte sur le sol français uniquement. Ce contrat fictif et m’a été accordé sur ma demande, en aucun cas cela engage la responsabilité de E2_____ SA et son directeur. Celle-ci m’a été remis en toute connaissance de cause et je m’engage à ne pas faire valoir les droits et article [sic] ».
g. T_____ a reçu, pour seule rémunération de E2_____ SA, en deux fois et à titre de commissions, 534 fr. Elle n'a rien reçu de E1_____.
h. Le 23 février 2007, E2_____ SA a adressé à l'Office cantonal de la population une déclaration de fin de rapports de service de T_____ au 29 janvier 2007. La copie de cette déclaration est versée à la procédure; elle porte le tampon suivant "02 MAR 2007 D_____", qui doit manifestement correspondre à l'employé D_____, fonctionnaire auprès de l'Office cantonal de la population.
i. Par la suite, notamment, en février, mars et mai 2007, T_____ a réclamé en vain à E2_____ SA le paiement de son salaire, calculé sur le montant annuel brut de 60'000 fr. Elle a, en ces occasions, tantôt signalé avoir résilié son contrat avec effet immédiat dans le courant du mois de janvier 2007, faute d’avoir perçu une quelconque rémunération, tantôt affirmé avoir été licenciée avec effet immédiat par un courtier de E2_____ SA.
j. Il ressort tant de sa lettre du 8 mai 2007 que de son audition par la Cour que T_____ a pensé avoir été engagée dans un premier temps pour fournir quelques heures par jour afin d’effectuer de la télé prospection puis, deux semaines plus tard, à plein temps pour vendre des sites Internet. Par la suite, mais sans pouvoir dire quand, elle avait été invitée à cesser ces ventes pour se concentrer sur la vente de conseils dans le domaine des ressources humaines. Elle ne s'était pas trop souciée de ne pas être payée, nonobstant l'absence d'accord formel sur son salaire, malgré son insistance, car elle avait compris que le montant articulé sur la demande de permis, tout comme le contenu du contrat signé en décembre 2007, serviraient de base au montant de sa rémunération.
k. T_____ a précisé, lors de ses dépositions ou dans ses écritures, que son engagement portait initialement sur une activité d’assistante administrative à temps partiel puis que, le 18 septembre 2006, E2_____ SA et E1_____, ce dernier agissant pour le compte de C_____, l'avaient engagée en vue de développer un concept de vente de sites Internet impliquant un travail à plein temps dès le lendemain.
l. Il sied enfin de retenir ce qui suit des deux auditions de témoins auxquelles le Tribunal a procédé.
B_____ a déclaré avoir engagé T_____ comme télé prospectrice à raison de deux heures par jour, moyennant une rétribution à la commission. Le contrat fictif qu'il avait rédigé en décembre 2006, sur la demande de T_____, était uniquement destiné aux démarches administratives qu’elle devait faire en France et elle s’était d'ailleurs engagée par écrit à n’utiliser cette convention que sur le sol français. C'est afin de l'aider à chercher un autre emploi en Suisse qu'il avait rempli un formulaire de demande de permis de travail, pour qu'elle obtienne un permis frontalier. Il avait agi en toute bonne foi. Plus tard, T_____ avait été engagée pour effectuer de la recherche de clientèle en vue de vendre le concept développé en partenariat entre E2_____ SA et C_____, lesquelles devaient se partager les commissions pour moitié chacune. Il était convenu de payer T_____ à la commission. Le travail fourni en sus par T_____ sur Internet avait lieu pour C_____, E2_____ SA n’exploitant pas d’activité dans ce domaine. C_____ payait aussi à la commission.
F_____, stagiaire puis assistante de direction pour E2_____ SA d’août 2006 à juin 2007, pensait que T_____ avait été engagée en octobre ou novembre 2006. Elle travaillait à plein temps et s’occupait du site Internet avec E1_____. Elle lui avait dit que le site ne fonctionnait pas et qu’elle passait beaucoup de temps au téléphone et sur Internet à contacter des clients, sans être rémunérée pour cela. Elle avait travaillé sur le site Internet pour C_____ pendant un bon mois au moins. Elle avait ensuite fait de la prospection, la journée pour les ressources humaines et le soir pour les assurances. Elle avait alors cessé de travailler pour Internet avec E1_____. Ce dernier, directeur commercial pour E2_____ SA, recevait aussi ses interlocuteurs en tant que directeur et formateur de C_____ dans les bureaux de E2_____ SA. B_____, directeur de cette société, s’occupait de la gestion des salaires. En janvier 2007, B_____ lui avait dit que T_____ ne travaillait plus pour la société.
EN DROIT
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes; ci-après LJP), l’appel est recevable.
L’art. 1er al. 1 lit. a LJP prévoit que sont jugées par ladite juridiction les contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations (ci-après CO). Le contrat peut être écrit ou oral. En l'espèce, la relation de travail est clairement établie entre l'appelant et l'intimée, dans la mesure où il est admis que le premier nommé, dans un rapport de subordination évident, a invité la seconde à effectuer pour lui diverses démarches tendant à placer les produits qu'il entendait commercialiser. Vis-à-vis de l'intimée défaillante, la relation de travail est encore plus évidente, puisqu'elle résulte tant de la demande de prise d'emploi que de la conclusion d'un contrat de travail.
La Cour est donc compétente à raison de la matière pour connaître de la présente cause.
Il peut être déduit de l'absence de pièces contraires que l'autorisation de travailler a été accordée sans mention de conditions spécifiques, mais en référence expresse à la demande formulée par E2_____ SA, laquelle stipulait un salaire annuel brut de 60’000 fr. à raison de 42 heures par semaine. Dans la mesure où l'employeur voudrait donner à l'autorisation administrative un autre contenu, en se référant au contrat de travail notamment, son objection doit être écartée.
En effet, l'art. 9 OLE impose à l'autorité administrative, au moment d'accorder une autorisation avec prise d'emploi, de s'assurer que le travailleur est au bénéfice de conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et dans la profession en question; cette norme tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d’œuvre étrangère, en second lieu, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes; une fois l'autorisation délivrée, celle-ci donne naissance à une obligation de droit public qui impose à l'employeur de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'art. 342 al. 2 CO (ATF 122 III 110 consid. 4d et les références).
L'art. 342 al. 2 CO est l'une des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé ni au détriment de l'employeur ni à celui du travailleur (art. 361 al. 1 CO). Il suit de là qu'un accord qui prévoit un salaire inférieur au salaire fixé par l'autorité administrative compétente, en application de l'art. 9 OLE, est nul et de nul effet (art. 361 al. 2 CO; ATF np 4C.249/2000 du 18 décembre 2000, consid. 3b; ATF np 4C.448/1996 du 16 septembre 1997, consid. 1b; ATF np 4C.559/1996 du 3 juin 1997, consid. 3b).
En conséquence, l'accord différent conclu entre les parties qu'invoquait en première instance E2_____ SA est sans effet juridique et il n'y a pas de place ici pour une application de l'art. 18 al. 1 CO.
Le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 115 et les références). Dès lors que la décision administrative est entrée en force, le travailleur a droit au salaire fixé et il n'y a plus à prendre en considération ni un accord individuel, ni une convention collective (art. 361 al. 2 CO).
Il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative ou à son autorité de recours (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 115).
L’argument selon lequel l’employée aurait effectué un travail différent de celui que visait l’autorisation est sans pertinence. En effet, le dossier permet de retenir que l'intimée a bien travaillé dans le domaine sollicité et que son activité correspondait à un plein temps. Dès lors, elle a droit à un salaire annuel de 60'000 fr., sans restriction d’horaire et le salaire qui lui a été compté par les premiers juges, non critiqué d’un point de vue arithmétique, doit être confirmé.
Il s'ensuit que la décision querellée, en tant qu'elle concerne E2_____ SA, est pleinement justifiée et sera confirmée.
4.1. L'appelant se plaint principalement d'avoir été considéré comme un second employeur de l'intimée, solidairement responsable avec le premier. A raison. En effet, ainsi que cela a été relevé ci-dessus, c'est E2_____ SA, dont l'appelant n'est pas organe, qui a engagé l'intimée et qui a assumé l'essentiel des responsabilités à son égard. Par ailleurs, le fait que l'appelant ait aussi fonctionné en tant que directeur de l'intimée défaillante et donné des ordres à ce titre à l'intimée ne saurait lui faire endosser une quelconque responsabilité solidaire. Au contraire, par de tels actes, il ne faisait que confirmer la relation de subordination qui existait entre l'intimée et l'intimée défaillante.
4.2. Le dossier permet toutefois de retenir, notamment au vu des dépositions convergentes de l'appelant, de l'intimée et du témoin F_____, que l'appelant a, pendant une période limitée, donné à l'intimée, qui a accepté, les instructions nécessaires pour accomplir, à son service personnel, diverses démarches liées à la recherche de placement de personnel et à la vente de sites Internet. Cette activité s'est développée, selon les dépositions convergentes de tous ceux qui ont eu à la connaître, durant un mois, et elle s'est éteinte de par la volonté concordante des parties, exprimée par actes concluants. Il y a donc eu conclusion d'un contrat de travail d'une durée d'un mois. Peu importe au vu de la convergence soulignée ci-dessus, que la date exacte du début et de la fin de cette activité ne soit établie. En conséquence de l'existence de ce contrat, l'appelant doit à l'intimée un salaire. A défaut d'accord quant à la rémunération de l'intimée, il faut considérer que l'appelant, du fait de ses fonctions au sein de E2_____ SA, de ses connaissances du dossier de l'intimée et du marché touchant à l'engagement de personnel, ne pouvait prétendre offrir à sa collaboratrice occasionnelle un salaire inférieur à celui que E2_____ SA avait mentionné à l'Office cantonal de la population. La rémunération brute due sera ainsi arrêtée à 5'000 fr.
La valeur litigieuse en appel n'ayant pas dépassé le seuil de 30'000 fr., la procédure d'appel sera gratuite (art. 343 al. 1CO cum art. 60 al. 1 LJP). La condamnation de l'appelant aux frais du relief de défaut en première instance doit être maintenue.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4
A la forme :
Reçoit l'appel déposé par E1_____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes du 21 août 2008 et notifié aux parties le 25 août 2008 en la cause n° C/15962/2007-4.
Au fond :
Confirme ledit jugement en tant qu'il a condamné E2_____ SA à payer à T_____ la somme brute de fr. 18'709.25 (dix-huit mille sept cent neuf francs et vingt-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 19 juillet 2007, condamné E2_____ SA à remettre en mains de T_____ un certificat de travail réduit à l’indication de la nature et de la durée des rapports de travail, dit que la somme de fr. 1'000.- (mille francs) versée par E1_____, pour couvrir partiellement les frais de l'audience causés par son défaut était dévolue à l'Etat et invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.
L'annule pour le surplus
Et statuant à nouveau :
Condamne E1_____ à payer à T_____ 5'000 fr. brut, plus intérêts à 5% dès le 19 juillet 2007,
L'invite à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
La greffière de juridiction Le président