C/9922/2007Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes13 févr. 2009
La Cour rappelle tout d'abord que l'absence de l'autorisation de travail imposée par le droit public n'entraîne pas à elle seule la nullité du contrat de travail lorsque, comme en l'espèce, l'emploi en cause ne nécessite un permis qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur. Le contrat de travail conclu avec un employé étranger dépourvu d'une autorisation de travail est ainsi valable, sauf lorsque les parties ont subordonné sa validité à la délivrance de ladite autorisation. En outre, l'intervention auprès de l'autorité en vue de l'obtention du permis de travail pour étranger constitue un acte préparatoire qui incombe à l'employeur et dont l'omission est de nature à entraîner la demeure de celui-ci. Dès lors, le licenciement de T au seul motif de son absence de possession d'un permis de travail apparaît constitutif d'un abus de droit et se révèle donc abusif. La décision entreprise est confirmée mais réformée s'agissant du montant de l'indemnité estimée trop élevée par la Cour.
E___
Dom. élu : Me Paul MARVILLE
Rue du Petit-Chêne 18
Case postale 7296
1002 Lausanne
Partie appelante
D’une part
T___
Dom. élu : Me Maurizio LOCCIOLA
Rue du Lac 12
Case postale 6150
1211 Genève 6
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 13 février 2009
M. Christian MURBACH, président
MM. François MINO et Olivier VAUCHER, juges employeurs
MM. Yves DUPRE et Pascal FOUVY, juges salariés
Mme Helga GARCIA, greffière d’audience
EN FAIT
A. a) Par acte mis à la poste le 30 mai 2008, E___ (ci-après E___) appelle d’un jugement rendu le 7 mai 2008 par le Tribunal des prud’hommes, notifié le lendemain, la condamnant à payer à T___ les sommes de fr. 11'276,90 brut, à titre d'heures supplémentaires, et fr. 20'300.- net à titre d'indemnité pour licenciement abusif, le tout avec intérêt, déboutant par ailleurs les parties de toutes autres conclusions.
L'appelante conclut à l'annulation du jugement entrepris.
b) Dans son mémoire de réponse du 21 juillet 2008, l'intimé conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision querellée.
c) La motivation du Tribunal ainsi que les arguments des parties et les pièces qu'elles ont produites seront examinés, dans la mesure utile, dans la partie EN DROIT ci-dessous.
B. Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants :
a) T___, de nationalité kosovare, né le 25 janvier 1961, a été engagé le 28 juin 2004 par E___ en qualité d'installateur en chauffage, ventilation et climatisation.
Le 1er juillet 2004, E___ a adressé à T___ un courrier, confirmant son engagement, dans le contenu était le suivant :
«- date d'engagement : le 28 juin 2004 ;
période d'essai : trois mois selon art. 334 du CO ;
salaire horaire : fr. 26.- de l'heure ;
déplacement : fr. 16.- par jour ;
gratification - 13e mois : est égale à 8,33% du salaire brut de base de l'année civile, y compris les vacances et jours fériées, à l'exception des heures supplémentaires ;
convention collective : A___ à Genève ;
droit aux vacances : selon art. 48. 4 de la convention ;
horaire hebdomadaire : 40 heures par semaine ;
horaire journalier : à 7H00 sur les chantiers ».
L'intimé a complété une « fiche personnelle » le concernant, remplie partiellement par son employeur, qui lui a été apportée par le responsable du matériel de E___, le prénommé B___, sur le chantier de l'entreprise C___, où il travaillait. L'indication « permis B » figurait déjà sur ce document, que l'intimé a complété en indiquant « en cours ».
Il est précisé que T___ travaillait sur le chantier C___ pour un sous-traitant vaudois de E___, et a demandé, à la fin dudit chantier, au contremaître de l'appelante, qui a accepté, s'il pouvait être engagé par cette dernière.
E___ qui, employait alors entre 30 et 35 personnes, exclusivement des étrangers, dont 5 frontaliers, a effectué des démarches pour déclarer T___ auprès de l'AVS et des assurances sociales. Elle n'a pas demandé à l'intéressé de lui fournir une photocopie de son permis d'autorisation de séjour ou un autre document de même nature.
b) Le 21 juillet 2006, T___ a été victime d'un grave accident sur son lieu de travail, qui a occasionné une incapacité complète de travail.
À la suite de l'accident, les autorités administratives ont constaté que l'intéressé n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour pour étrangers et ont infligé à ce titre à E___ une amende de fr. 3'000.-, que celle-ci a réglée.
Interrogé par la gendarmerie le 9 août 2006 au sujet de l'intimé, D___, administrateur et président de E___, a déclaré n'avoir pas vérifié si l'intéressé était au bénéfice d'un permis de séjour valable, car au moment de son engagement, l'intéressé avait indiqué, dans la fiche personnelle qu'il avait lui-même remplie, être en attente d'un permis B, qui était en cours de renouvellement. D___ s'est déclaré surpris que l'intimé ne soit « pas en ordre », car il l'avait affilié à la caisse de compensation des chauffagistes genevois, laquelle était chargée de prendre tous les renseignements au sujet des personnes que les entreprises engageaient, de sorte qu'il ne comprenait pas que personne n'ait remarqué que l'intéressé n'avait pas de permis valable.
Au mois de décembre 2006, E___ a retenu sur le salaire de l'intimé, la moitié de l'amende susmentionnée, soit fr. 1'500.-. L'intimé a alors protesté auprès de son employeur contre cette retenue et lui a demandé le remboursement de ce montant.
c) Par courrier recommandé du 26 janvier 2007, E___ a licencié T___ pour le 31 mars 2007, au motif qu'il n'avait « pas de permis de travail ».
En date du 7 février 2007, T___, par l'intermédiaire de son conseil, a adressé à E___ une lettre pour s'opposer à la résiliation de son contrat de travail, relevant que cette dernière était intervenue après qu'il ait réclamé le remboursement de la retenue de fr. 1'500.- sur salaire ; le motif invoqué était dès lors abusif, de sorte qu'il réclamait à titre d'indemnité un montant équivalant à six mois de salaire.
Par courrier du 23 février 2007, E___ a informé l'avocat de l'intimé qu'il rembourserait à son client la somme de fr. 1'500.-, mais a contesté avoir licencié de manière abusive l'intéressé, et partant, de devoir lui verser la moindre indemnité à ce titre.
d) da. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 11 mai 2007, T___ a assigné E___ en payement d'un montant total de fr. 43'368,86, soit :
fr. 30'578.- à titre d'indemnité pour licenciement abusif ;
fr. 3'813.50 à titre d'arriérés de salaire pour l'année 2005 ;
fr. 6'152.50 à titre d'arriérés de salaires pour l'année de 2006 ;
fr. 677.30 à titre de majoration de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2004 ;
fr. 1'370.20 à titre de majoration de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2005 ;
fr. 777.10 à titre de majoration de salaire pour les heures supplémentaires accomplies en 2006,
le tout avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 2005.
T___ a soutenu que le congé était abusif à double titre, parce que, d'une part, le motif invoqué est contraire à la bonne foi, et, d'autre part, il s'agissait d'un congé-représailles. En effet, E___ avait invoqué comme motif l'absence de permis de travail, alors qu'il savait pertinemment, lors de son engagement, qu'il en était dépourvu. Par ailleurs, le licenciement était intervenu à la suite de sa demande de remboursement de la somme de fr. 1'500.-, correspondant à la moitié du montant de l'amende infligée à son employeur pour l'avoir engagé sans permis de travail, somme qui avait été retenue illicitement sur son salaire du mois de décembre 2006.
En raison du comportement "inacceptable" de son employeur et de la situation très précaire dans laquelle il se trouvait à la suite de son licenciement ainsi qu'à l'accident qui lui avait laissé de graves séquelles, il convenait de condamner E___ au paiement d'une indemnité correspondant à six mois de salaire.
Par ailleurs, T___ affirmait avoir effectué 44 heures de travail par semaine au lieu des 40 heures prévues contractuellement, de sorte qu'il avait accompli les heures supplémentaires suivantes :
en 2004 : 104.2 heures supplémentaires, correspondant à une rémunération de fr. 677.30 ;
en 2005 : 208.4 heures supplémentaires, correspondant à une rémunération de fr. 1'370.20 ;
en 2006 : 116.2 heures supplémentaires, lui donnant droit à une rémunération de fr. 777.10.
db. Dans ses écritures responsives du 8 juin 2007, E___ a contesté devoir quoi que ce soit à son ex-employé. Elle a fait valoir que c'était ce dernier qui l'avait approchée pour être engagé et qu'elle ignorait alors qu'il était dépourvu de toute autorisation de travailler en Suisse, l'intéressé étant même sous le coup d'une expulsion du territoire suisse émise apparemment par les autorités valaisannes, soit du canton où l'intéressé était précédemment domicilié. Le licenciement n'était pas abusif dès lors qu'il était fondé sur l'absence de possession de l'intéressé d'un permis de travail. La retenue sur le salaire de décembre 2006 de l'intéressé de la moitié de l'amende qui lui avait été infligée par les autorités compétentes était parfaitement justifiée.
De surcroît, E___ indiquait s'être acquittée à tort, du « panier journalier de midi » en 2006, pour les 100 jours où T___ avait travaillé sur le chantier C___, ce qui correspondait à un montant total de fr. 1'600.- (fr. 16.- par jour) qu'elle opposait en compensation, «à toutes fins utiles», aux prétentions dont elle faisait l'objet.
Enfin, E___ a contesté devoir payer des heures supplémentaires à son ex-employé, aux motifs que celui-ci avait pris davantage de vacances que celles auxquelles il avait droit, notamment en 2005, année durant laquelle il était parti durant deux mois dans son pays d'origine; en outre, elle était fondée à retenir les cinq douzièmes du droit aux dernières vacances de l'intéressé compte tenu de l'incapacité de travail complète de celui-ci supérieure à six mois.
dc. Il résulte du décompte et des feuilles d'heures accomplies par T___, établis et produits par E___ à la demande du Tribunal, que son ex-employé avait effectué 98 heures supplémentaires en 2004, 173 heures supplémentaires en 2005 et 69 heures supplémentaires en 2006. Toutefois, dans son décompte, l'appelante compense ses heures supplémentaires avec les heures qui n'ont pas été travaillées par T___, soit 182 heures en 2005 (151 heures en janvier et 31 heures en février) et 245 heures en 2006 (48 heures en janvier, 45 heures en mai, 120 heures en juin et 32 heures en juillet). Par ailleurs, dans ce décompte, l'appelante oppose en compensation au montant de fr. 476.44 qu'elle reconnaît devoir à titre d'heures supplémentaires à son ex-employé, la somme de fr. 6'552.-, correspondant à l'indemnité de déplacement versée, selon elle à tort, à T___ entre 2004, 2005 et 2006 ainsi que les intérêts, non chiffrés, d'un prêt de fr. 10'000.- accordé à l'intéressé (cf. pièce 157 chargé appelante).
dd. Lors de la comparution personnelle des parties du 5 novembre de 2007, E___ a expliqué, s'agissant du décompte susmentionné, avoir déduit des heures supplémentaires les heures que son ex-employé n'avait pas effectuées réellement, précisant que l'intéressé étant payé à l'heure, seules les heures de travail effectivement accomplies étaient rémunérées. Par ailleurs, l'appelante a indiqué que ses ouvriers pouvant travailler 44 heures par semaine pour leur permettre de prendre des vacances non payées en été en compensation d'heures supplémentaires, ces dernières avaient été payées normalement puisque lesdits employés pouvaient compenser les heures supplémentaires. S'agissant du mois de janvier 2005, E___ a précisé que T___ n'avait pas travaillé.
Sur ce dernier point, T___ a expliqué avoir pris des vacances durant 25 jours en janvier 2005, parce qu'il avait travaillé au mois d'août 2004 à la demande de son employeur, et que, par conséquent, il avait dû reporter ses vacances.
de. Le Tribunal a procédé à l'audition de témoins, dont les déclarations seront reprises dans la mesure utile dans la partie EN DROIT ci-dessous.
Il en sera de même les déclarations des deux témoins que la Cour de céans a entendus lors de son audience du 25 septembre 2008.
Lors de cette dernière audience, D___ a notamment expliqué avoir subi, à la fin du mois de septembre 2005, un triple pontage coronarien, de sorte qu'il ne s'était pratiquement plus rendu dans les locaux de son entreprise à Genève pendant six mois, travaillant à son domicile à Prangins. Lorsqu'il avait repris son activité normale au sein de la société, il avait délégué plusieurs de ses tâches à F___, contremaître, et G___, secrétaire.
D___ a, par ailleurs, affirmé qu'avant la présente procédure, il n'avait jamais donné d'instructions particulières au sein de son entreprise pour vérifier si les employés étaient au bénéfice d'un permis de travail, dans la mesure où, jusqu'alors et depuis plus de 30 ans, il n'y avait rencontré aucun problème à cet égard. Ce qui l'avait également induit en erreur dans le cas de T___, c'était que ce dernier était au bénéfice d'une carte de légitimation professionnelle délivrée par A___, attestant notamment de son affiliation à cette organisation et de sa couverture sociale. Enfin, D___ a affirmé n'avoir jamais employé du personnel au noir et avoir toujours déclaré celui-ci aux organismes compétents.
Lors de cette même audience, le T___ a indiqué avoir été effectivement au bénéfice d'une telle carte de légitimation. Il a, en outre, précisé que depuis son accident de juillet 2006, il n'avait jamais repris son activité professionnelle et que, durant tout ce laps de temps, il avait suivi des traitements médicaux, notamment sur le plan psychiatrique et neurologique. Il recevait toujours des indemnités de la H___, de l'ordre de fr. 5'300.- par mois environ. Par ailleurs, il était marié et père de quatre enfants de 3 à 13 ans, qui vivaient avec leur mère depuis 1996 au Kosovo. Enfin, T___ a indiqué n'avoir jamais été au courant d'une interdiction de séjour prononcée en Suisse à son encontre, mais, en revanche, qu'une personne domiciliée à Genève, dont il voulait taire le nom, lui avait indiqué qu'il aurait signé un tel document, alors qu'il était censé se trouver au Kosovo.
EN DROIT
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable.
2.1. Les premiers juges ont retenu comme abusif le congé litigieux parce que celui-ci avait été donné contrairement aux règles de la bonne foi, dans la mesure où il était fondé sur l'absence d'autorisation de séjour de l'intimé alors qu'il incombait à l'employeur d'entreprendre de telles démarches, ce qu'il n'avait pas fait.
2.2. L'appelante conteste ce point de vue faisant valoir que l'intimé lui avait caché, lors de son engagement, ne pas disposer d'un permis de travail en Suisse et que c'était pour cette raison qu'il n'avait eu de cesse d'éluder les questions qui lui étaient posées à ce sujet, tout comme il n'avait rien dit au sujet de son interdiction de séjour en Suisse, qui semblait avoir été prononcée à son endroit par les autorités valaisannes. L'appelante soutient ainsi qu'en raison de la situation administrative de l'intimé, elle ne pouvait pas le garder à son service, sauf à persister, voire à favoriser "un état d'illicéité".
2.3.
2.3.1. Aux termes de l'art. 335 al. 1er CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif. Est abusif le congé donné pour un des motifs énumérés à l'art. 336 CO, et qui concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit et y assortit les conséquences juridiques adaptées aux contrats de travail (ATF 125 III 70 ; ATF 123 III 246 ; consid. 3b).
L'énumération de l'art. 336 CO n'est pas exhaustive, cette disposition concrétisant le principe général de la prohibition de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; ATF 123 III 246 consid. 3b; ATF 125 III 60 consid. 3b). Le fait pour l'employeur d'exploiter les conséquences de sa propre violation du contrat pour justifier la résiliation du contrat de travail constitue un cas typique d'abus de droit (s'agissant du mobbing : ATF 125 III 70 consid. 2a). Dans la pratique toutefois, les restrictions particulières au droit de donner congé dans le domaine du droit du travail laissent peu de place à l'application de la clause générale de la prohibition de l'abus de droit (ATF 121 III 60 consid 3b; ATF 111 II 242 consid. 2a).
La preuve du caractère abusif du congé incombe à la partie à laquelle celui-ci est signifié (art. 8 CC ; ATF123 III 129 in SJ 2002 I p. 389).
2.3.2. Il convient out d'abord de rappeler que l'absence de l'autorisation de travail imposée par le droit public n'entraîne pas à elle seule la nullité du contrat de travail lorsque, comme en l'espèce, l'emploi en cause ne nécessite un permis qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur. Le contrat de travail conclu avec un employé étranger dépourvu d'une autorisation de travail est ainsi valable, sauf lorsque les parties ont subordonné sa validité à la délivrance de ladite autorisation (ATF 122 III 110 consid. 4e p 116; 114 II 279 consid. 2d p. 283), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence.
Il est vrai que lorsqu'il a été engagé, l'intimé n'a pas informé l'appelante de son absence permis de travail en Suisse. Au contraire, il a accepté que soit indiqué sur sa fiche personnelle que son permis B était « en cours ». À cet égard, l'intimé n'a pas établi que c'était la personne lui ayant remis ladite fiche sur le chantier qui lui avait demandé de mentionner que son autorisation de séjour était «en cours». Cette allégation de l'intimé à cet égard serait-elle exacte, que cela ne le dispensait pas d'informer son employeur de sa véritable situation, à savoir qu'il ne disposait d'aucune autorisation de séjour en Suisse, voire même qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire helvétique émanant des autorités valaisannes compétentes.
Toutefois, l'intervention auprès de l'autorité en vue de l'obtention du permis de travail pour étranger constitue un acte préparatoire qui incombe à l'employeur et dont l'omission est de nature à entraîner la demeure de celui-ci (ATF 114 II 279, consid. 2d bb et les références jurisprudentielles et doctrinales citées).
L'appelante était du reste bien consciente de ses obligations sur ce plan puisque sa secrétaire, G___, dont les actes lui sont opposables - et qui s'occupait du renouvellement des permis travail des employés étrangers de l'entreprise auprès de l'Office cantonal de la population - tenait un échéancier à cet égard et avait demandé « tous les mois » depuis l'engagement de l'intimé, la photocopie de son permis de travail; F___ lui répondait toutefois à chaque fois que T___ « avait une affaire qui traînait dans le canton du Valais » (témoignage de G___, PV d'enquêtes du 5.11.2007, p. 4).
Or, constatant que le permis de travail de l'intimé n'arrivait pas, l'appelante n'a rien entrepris pour éclaircir cette situation et, le cas échéant, régulariser celle-ci, sur le plan administratif, notamment en exigeant de l'intéressé, dans les semaines ayant suivi son engagement, les documents attestant qu'il était au bénéfice d'un permis de travail ou d'une autorisation de séjour valables, voire en s'adressant elle-même aux services étatiques compétents.
Dès lors, le licenciement de l'intimé au seul motif de son absence de possession d'un permis de travail apparaît constitutif d'un abus de droit, dans la mesure où l'appelante a fait supporter à son employé, plus de deux ans après l'avoir engagé et gardé à son service, les conséquences de sa propre négligence durant toute cette période, en particulier la violation de ses obligations d'employeur en matière d'engagement de travailleurs étrangers telles que définies ci-dessus.
De ce point de vue, la décision des premiers juges n'est pas critiquable.
Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé sur ce point.
2.3.3.
2.3.3.1. Selon l'art. 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité. À ce sujet, l'article 336b CO exige que la partie qui entend demander une telle indemnité doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai congé (al. 1) ; si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir leurs rapports de travail, la partie qui a reçu le congé doit, pour faire valoir sa prétention à une indemnité, agir par voie d'action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat sous peine de péremption.
En l'occurrence, en contestant les licenciements le 26 janvier 2007 par lettre du 7 février suivant et en introduisant action à l'encontre de l'appelante le 11 mai 2007, soit moins d'un mois et demi après la fin du contrat, l'intimé a respecté les deux conditions de l'art. 336b CO.
2.3.3.2. L'article 336a CO précise que l'indemnité due en cas de résiliation abusive du contrat, est fixée compte tenu de toutes les circonstances et ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.
L’indemnité prévue à l’article 336a al. 2 CO a une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité) ; elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’État, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle. Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction, entre autres éléments, de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité de la personne congédiée et du comportement des parties lors de la résiliation du rapport contractuel (ATF du 8 janvier 1999, publié in SJ 1999 I, p. 277 ; ATF 123 III 391 ; SJ 1995, p. 802).
L'indemnité due en vertu de l'art. 336a CO ne fait l'objet d'aucune déduction sociale ou fiscale (ATF 123 V 5).
En l'occurrence, le Tribunal a condamné l'appelante à payer à son ex-employé l'indemnité maximale prévue par la loi, relevant "la mauvaise foi patente" dont E___ avait fait preuve en licenciant T___ en raison de son absence de permis deux ans après l'avoir engagé ; par ailleurs, le comportement de l'appelante, qui avait retenu la moitié du montant de l'amende qui lui avait été infligée par les autorités administratives pour non-respect des prescriptions de droit public était particulièrement "choquant"; à cela s'ajoutait que l'intimé endurait à ce jour de graves séquelles suite à l'accident de travail dont il avait été victime, alors qu'il était au service de l'appelante et que sa capacité de gain était désormais réduite.
Ce point de vue ne saurait être intégralement suivi.
En effet, avant d'être victime d'un accident le 21 juillet 2006, les parties ont été liées contractuellement pendant deux ans, soit une durée ne pouvant être qualifiée de longue. Par ailleurs, si l'appelante ne s'est pas souciée de savoir si l'intimé était ou non titulaire d'un permis de travail, il apparaît que son patron, D___, n'était pas au courant de cette situation (témoignage de G___, PV d'enquêtes du 5.11.2007, p. 4). Le congé a, au demeurant, était donné en respectant le délai contractuel. Par ailleurs, D___, a affirmé, sans avoir été démenti à cet égard, que depuis plus de 30 ans qu'il dirigeait la société, il n'avait jamais engagé des travailleurs "au noir" et que c'était la première fois qu'il était confronté à un tel problème de permis de travail. En outre, l'intimé a été déclaré par l'appelante aux différents organismes auxquels tout travailleur doit être affilié, en particulier la caisse de compensation des chauffagistes genevois, laquelle, dans l'esprit de D___, était chargée de prendre tous les renseignements au sujet des personnes que les entreprises engageaient, y compris en matière de police des étrangers.
Pour sa part, T___ n'a pas établi avoir informé l'appelante, et en particulier son contremaître F___, de son statut de travailleur dépourvu de toute autorisation de travail. Au contraire, il résulte du témoignage de F___ que s'il n'a pas vérifié si T___ était ou non titulaire d'un permis de travail, l'intéressé lui avait indiqué que son permis B était en cours de renouvellement, déclaration qu'il lui avait répétée ultérieurement à plusieurs reprises (PV d'enquêtes du 5.11.2007, p. 3).
De surcroît, l'intimé n'allègue pas que si l'appelante avait sollicité pour lui l'octroi d'un permis de travail, elle l'aurait obtenu à coup sûr, de sorte que, dans cette mesure, la perte de l'emploi de l'intéressé et les conséquences économiques qui en sont découlées ne résultent pas exclusivement du licenciement que l'appelante lui a signifié.
Quoi qu'il en soit à cet égard, sachant qu'il n'était au bénéfice d'aucun permis de travail en Suisse, l'intimé avait l'obligation d'informer son employeur de sa situation réelle et n'avait aucun droit de lui dissimuler celle-ci. De ce point de vue, on peut admettre une faute concomitante, qui ne saurait être qualifiée de légère, de la part l'intimé.
Depuis son accident de juillet 2006, l'intimé n'a jamais repris d'activité professionnelle et, durant ce laps de temps, il a suivi des traitements médicaux, notamment sur le plan psychiatrique et neurologiques, dont il n'a pas allégué qu'il serait la conséquence directe de son licenciement, ce qui ne ressort au demeurant pas du dossier non plus. Par ailleurs, T___ a déclaré recevoir des indemnités de la H___ correspondant à environ fr. 5'300.- par mois, être marié et père de quatre enfants de 3 à 13 ans, qui vivent, avec leur mère, au Kosovo depuis 1996.
Au vu de tous ces éléments, en particulier de la finalité punitive de l'art. 336a CO, il se justifie d'octroyer à l'intimé une indemnité pour licenciement abusif correspondant à un mois de salaire, soit la somme de fr. 5'075 net, étant précisé que l'appelante ne conteste pas qu'un tel montant corresponde au salaire moyen mensuel brut de l'intéressé.
Le jugement entrepris, sera dès lors, réformé ce point.
3.2. À cet égard, l'appelante ne conteste pas le nombre d'heures supplémentaires effectuées par l'intimé, qui résulte du reste de ses propres décomptes, mais fait valoir qu'à la teneur de l'article 2.01 de la Convention collective de travail liant les parties, la durée de travail hebdomadaire pouvant être fixée entre 38 et 48 heures sans variation du salaire horaire, une majoration de salaire dans ce cadre temporel, ne pouvait entrer en considération, "de toute façon, en application de l'art. 3.04 de ladite convention, puisqu'est considéré comme travail supplémentaire « toute prolongation de l'horaire normal de jour », et que, précisément, reste un horaire normal de jour celui qui porte sur 45 heures de travail hebdomadaire".
3.3. Ce point de vue ne saurait être suivi.
En effet, s'agissant de la durée du travail, l'art. 2.01 de la Convention collective de travail pour le métier d'installateur en chauffage, ventilation et climatisation ainsi que pour le métier d'isoleur dans canton de Genève, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, pour une durée de trois ans (ci-après CCT), prévoit que la durée conventionnelle du travail effectif est fixée uniformément à 40 heures par semaine (lit. a) et que d'entente entre les travailleurs et l'employeur la durée de travail hebdomadaire peut être fixée entre 38 heures au minimum et 45 heures au maximum, sans variation du salaire horaire, et ce dans certaines limites décrites précisément (lit. b). Or, il résulte du contrat de travail du 1er juillet 2004 ayant lié les parties, que celles-ci ont convenu d'un horaire hebdomadaire de 40 heures et il ne ressort pas de la procédure qu'elles aient décidé d'un commun accord de l'application de l'art. 2.01 lit. b CCT, ce que du reste l'appelante n'a jamais soutenu.
Dès lors, c'est conformément à l'art. 3.04 CCT, qualifiant de travail supplémentaire toute prolongation de l'horaire normal de jour, que le Tribunal a retenu que l'intimé, en effectuant parfois 44 heures de travail par semaine, avait effectué des heures supplémentaires.
Il sera, en outre, relevé que c'est contrairement au contrat de travail l'ayant lié à l'intimé ainsi qu'à la CCT précitée que l'appelante a déduit, dans son décompte figurant sous pièce 157 de son chargé, les heures qu'elle a payées à l'intimé, mais que celui-ci n'a pas effectuées, faute de s'être vu fournir du travail durant lesdites heures.
En effet, il ne résulte pas du contrat de travail ayant lié les parties que l'intimé a été engagé à la tâche - ce type de travail étant de toute façon interdit par l'art. 3.01 CCT- ni à temps partiel irrégulier - c'est-à-dire pour un temps de travail qui n'est pas fixé de manière régulière, soit par exemple 15 heures pendant une semaine, 30 la suivante et 10 la troisième - ni pour un travail sur appel ou occasionnel.
En revanche, il ressort du contrat de travail signé par les parties que l'intimé a été engagé, sans aucune restriction, pour effectuer 40 heures par semaine, ce qui implique qu'il devait être rémunéré pour un travail de cette durée-là, et ce même si son employeur n'était pas à même de lui fournir du travail pendant ce laps de temps.
Par ailleurs, il n'est évidemment pas possible non plus à l'appelante de compenser les heures supplémentaires, non payées, accomplies par l'intimé avec les vacances supplémentaires de même durée, non rémunérées non plus, prises par ce dernier.
En effet, l'appelante n'a pas établi que les deux chantiers susmentionnés étaient situés à moins de 4 km de ses locaux.
Par ailleurs, le contrat de travail prévoyait une indemnité de déplacement de fr. 16.- par jour, sans aucune réserve ou précision. La même indication figure dans la fiche personnelle de l'intimé, sur laquelle est mentionné, que lui sera versé le montant de fr. 16.- à titre de déplacement, en plus d'un salaire horaire de fr. 26.-. Dès lors, quand bien même les chantiers sur lesquels l'intimé a travaillé seraient distants de moins de 4 km des locaux de l'appelante, force serait de constater que les parties ont convenu de déroger à cette règle, comme l'art. 3.05 CCT le leur permettait, cette disposition réservant, en effet, la possibilité pour les entreprises, avec l'accord des travailleurs, d'instaurer un système d'indemnisation de déplacement particulier.
cordé à ce dernier, l'appelante ne tente même pas d'établir, ni de rendre vraisemblable que le paiement d'intérêts avait été convenu entre les parties.
Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé également sur ce point.
En l'occurrence, l'appelante succombant sur l'essentiel, l'émolument dont elle s'est acquittée sera laissé à sa charge.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1,
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par E___ contre le jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 7 mai 2008, notifié le lendemain, dans la cause C/9922/2007-1 ;
Au fond :
Cela fait, statuant à nouveau sur ce point:
Condamne E___ à payer à T___, à ce titre, la somme de fr. 5'075.- net, avec intérêt à 5% l'an dès le 1er avril 2007.
Confirme, pour le surplus, le jugement entrepris.
Laisse à la charge de E___ l'émolument de mise rôle qu'elle a payé.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président