C/14638/2007Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes13 févr. 2009
A l'instar des premiers juges, la Cour a entre autres considéré dans cette affaire que T. avait de justes motifs pour mettre fin aux rapports de travail avec effet immédiat. Depuis plusieurs mois, il n'avait plus la confiance de E. et ce dernier le lui avait bien fait sentir. Il avait en effet été licencié une première fois avant que E. ne revienne sur cette décision. En outre, peu de temps après cet épisode, E. lui avait retiré plusieurs gros clients dont il gérait le portefeuille, avant de le licencier cette fois-ci définitivement, lui interdisant de contacter des clients sans la présence d'un administrateur et le sommant de restituer ses clés de bureau tout en précisant qu'il devait être présent pendant les heures de travail. Même si T. ne s'était pas toujours conformé à certaines directives internes, un tel comportement de la part de E. pouvait clairement être compris par T. comme une impossibilité de poursuivre les relations de travail, justifiant ainsi une résiliation immédiate du contrat et une indemnité selon l'article 337b CO. La Cour a également rappelé que s'il était libre de donner des directives, E. ne pouvait pas modifier avec effet immédiat une part de l'activité de T. et la rétribution qui y était rattachée.
E_____ SA
Dom. élu : Me Michel BUSSARD
Cours des Bastions 5
1205 Genève
Partie appelante et intimée
sur appel incident
D’une part
Monsieur T_____
Dom. élu : Me Tal SCHI BLER
Avenue Krieg 44
Case postale 45
1211 Genève 17
Partie intimée et appelante sur incident
D’autre part
ARRÊT
du 13 février 2009
Mme Florence KRAUSKOPF, présidente
MM. Raymond BOURRECOUD et Laurent VELIN, juges employeurs
MM. Claude Elie CERUTTI et Raymond FONTAINE, juges salariés
Mme Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière d’audience
EN FAIT
A. Par acte expédié le 19 août 2008, E_____ SA (ci-après: E_____) appelle du jugement rendu par le Tribunal de la juridiction des prud'hommes le 15 juillet 2008, notifié le 17 juillet suivant, déclarant recevable la demande qu'elle avait formée contre T_____ (ch.1), déclarant recevable la demande reconventionnelle de celui-ci (ch. 3), sauf en tant qu'elle a trait à l'indemnité pour clients de A_____ SARL (ci-après : A_____) restés au sein de E_____ à la suite de la fin des rapports de travail (ch. 2), condamnant T_____ à payer à E_____ la somme nette de 5'583 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 15 mai 2007 (ch. 4), condamnant E_____ à payer à celui-là la somme nette de 22'445 fr. 90 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2007 (ch. 5) et à lui remettre un certificat de travail (ch. 6).
E_____ conclut à l'annulation du jugement et à la condamnation de T_____ à lui verser, en sus de la somme de 5'583 fr. 40 précitée, les montants de 100'000 fr. et de 13'284 fr. 50 avec intérêts à 5% dès le 29 décembre 2006. E_____ demande également qu'il soit ordonné à T_____ de cesser de violer la clause de non-sollicitation prévue dans le contrat de travail.
T_____ conclut au rejet de l'appel principal et, sur appel incident, à l'annulation des chiffres 2 et 4 du dispositif du jugement entrepris et à la condamnation de E_____ à lui payer la somme de 33'874 fr. 61 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2007, ses conclusions y relatives devant être déclarées recevables.
E_____ sollicite le rejet de l'appel incident.
B. Les faits suivants ressortent du dossier :
a. T_____ a été engagé par contrat du 11 janvier 2006, avec effet rétroactif au 1er janvier 2006, en qualité de « responsable des risques spéciaux et internationaux » par E_____, société active dans le domaine du courtage en assurances (pièce 3 dem.).
La durée hebdomadaire du travail était d’au moins 40 heures par semaine, toute absence pendant les heures de travail étant soumise à autorisation. L’employé s’engageait, en outre, à ne prendre aucune activité professionnelle accessoire sans accord de E_____.
b. Le contrat exposait en son article 3a que l’employé apportait à E_____ son propre portefeuille de clients, issu de la société de courtage A_____, dont il était l'associé d'abord aux côtés de son épouse, puis de B_____ Sàrl.
Un descriptif détaillé du portefeuille apporté par T_____ au nom de A_____, comprenant les noms des clients ainsi que les valeurs respectives des primes annuelles d’assurance, était annexé au contrat. La valeur totale des primes annuelles d’assurance de ce portefeuille s’élevait à 535'592 fr.
Étaient également joints au contrat les descriptifs de quatre autres portefeuilles clients, intitulés « Portefeuille T_____ provenant de C_____ », d’une valeur totale de 934'946 fr. 40, « Portefeuille T_____ provenant de D_____ », d’une valeur totale de 2'824'211 fr., « Affaires nouvelles apportées par T_____ », d’une valeur totale de 119'208 fr. et « Portefeuille T_____ provenant de E_____ SA », d’une valeur totale de 38'862 fr.
c. L’activité pour laquelle l’employé était engagé consistait ainsi, d’une part, à gérer son propre portefeuille ainsi que celui de A_____ pour le compte de l’entreprise, d’autre part à prospecter de nouveaux clients, entreprises et privés, et générer ainsi un nouveau portefeuille; cette double activité devait être répertoriée sous la rubrique « Agent 1 : T_____ ».
A teneur de l’article 3b du contrat de travail, T_____ était également chargé de la gestion technique et commerciale des trois portefeuilles qui lui étaient confiés par la société, soit les portefeuilles provenant de D_____, de F_____ et de E_____.
d. Le contrat du 11 janvier 2006 prévoyait que T_____ percevrait une rémunération correspondant à 30% du montant des commissions annuelles générées par les portefeuilles qu’il apportait selon l’article 3.1 (recte : 3a) du contrat, ainsi que 20% des commissions annuelles générées par les portefeuilles qui lui étaient confiés en gestion et mentionnés à l’article 3.2. (recte : 3b).
Selon l’article 4 du contrat, la rémunération de l’employé était uniquement constituée de salaire remboursable, versé sous forme d’avances sur commissions. Ces avances étaient de 48'000 fr. par année pour la première composante de son activité (clients apportés) et de 49'000 fr. pour la seconde (clients confiés par la société), étant précisé que la balance avec les cotisations effectivement encaissées serait faite annuellement. L’éventuel solde positif devait être versé à l’employé dans les trente jours. En cas de solde négatif, les montants à rembourser par l’employé seraient imputés sur sa rémunération des six mois suivants. En contrepartie de l’avance remboursable, T_____ était tenu à un apport de clientèle pour un montant de commissions annuelles de 200'000 fr. «dont 100'000 fr. en encaissement pour la fin de l’année 2006».
e. L’article 9 du contrat régissait la question des récompenses dues au cas où, à l’issue des rapports de travail, des clients prospectés ou apportés par l’employé demeuraient auprès de la société (art. 9.1), ou inversement au cas où des clients de E_____ suivaient T_____ lors de son départ (art. 9.2). Dans le premier cas (art. 9.1), l’employé avait droit au paiement d’une « indemnité unique de 30% du volume des courtages annuels de gestion nets générés par le portefeuille constituée des affaires nouvelles propres apportées par le collaborateur ( ) ». Dans le second cas (art. 9.2), l’employé était tenu, la première année, au versement de « 150% de la valeur des courtages générés en l’état des dossiers au moment de leur transfert » et de 50% de cette même valeur la deuxième année. L’article 9.3 apportait une réserve à ce dernier cas de figure et précisait (faisant référence à un contrat conclu entre A_____ et E_____ antérieurement au contrat de travail) : « La clause concernant l’article 10 du contrat conclu entre E_____ SA et A_____ reste applicable en ce qui concerne les clients apportés par A_____ (liste annexée). ».
f. Finalement, l’article 9.4 du contrat, intitulé « non-sollicitation », stipulait que le collaborateur s’engageait à « ne pas solliciter directement ou indirectement tout apporteur d’affaires collaborant régulièrement ou occasionnellement avec E_____ SA ( ) ». Étaient prévues, en cas de violation de cet engagement, une peine conventionnelle de 100'000 fr. à la charge de l’employé ainsi que la réparation du dommage supplémentaire si celui-ci dépassait le montant de la peine conventionnelle.
g. Par lettre remise en mains propres le 6 juillet 2006 à l’employé, E_____ s’est plainte de ce que celui-ci s’était absenté à Paris sans en informer la société, qui ignorait si ce déplacement avait été fait à titre professionnel ou privé. Par ailleurs, plusieurs clients s’étaient plaints de ne pas pouvoir atteindre T_____ et de ne pas avoir reçu de réponse à des messages laissés sur son répondeur (pièce 4 dem.).
h. A la fin du mois de septembre 2006, E_____ a décidé de résilier le contrat de travail avec effet au 30 septembre 2006.
i. A la suite toutefois d'une discussion intervenue le 27 du même mois avec l’employé, la société de courtage a accepté de différer cette décision et de refaire le point de la situation au 31 octobre 2006 (courrier de E_____ du 29 septembre 2006, pièce 5 dem.)
Dans le même courrier, E_____ a exposé que les avances sur commissions accumulées à fin septembre 2006 par l’employé étaient largement insuffisantes pour permettre de garantir le revenu remboursable annuel prévu, de sorte que celui-ci serait ramené avec effet immédiat à 4'000 fr. par mois.
j. Par courrier électronique du 2 octobre 2006, T_____ a contesté le calcul effectué par E_____ et précisé que les parts de commissions lui revenant à cette date, soit trois mois avant la fin de l’année, se montaient à 85'700 fr., de sorte qu’il ne lui restait que 11'300 fr. à gagner pour atteindre le montant de sa rémunération annuelle remboursable de 48'000 fr. et 49'000 fr., soit 97'000 fr. au total (pièce 6 dem.).
k. Le 1er décembre 2006, E_____ a envoyé à l’employé un courrier faisant également office d’avenant, à teneur duquel la société déclarait lui retirer le portefeuille « T_____ provenant de C_____ » ainsi que le client « G_____ » provenant du portefeuille de D_____ ; ce dernier client serait toutefois remplacé par le client « H_____ » (pièce 7 dem.).
Il était également rappelé à l’employé que celui-ci était tenu de participer à l’ensemble des réunions et des cours de formation continue, mais aussi de travailler sur le serveur de la société et non sur le disque dur de son propre poste.
l. Le 20 décembre 2006, E_____ a remis en mains propres à l’employé deux avis de résiliation du contrat de travail, l’un portant effet au 31 janvier 2006 (recte : 31 janvier 2007, pièce 6 déf.) et l’autre portant effet au 31 mars 2006 (recte : 31 mars 2007, pièce 8 dem. et 6 déf.).
Libellé de la même manière dans les deux lettres, le congé était motivé par le fait que les objectifs de l’employé n’avaient pas été atteints au cours de l’année 2006. Il précisait cependant : « Lors d’une prochaine réunion, nous fixerons les modalités, dont nous avons déjà discuté, de notre nouvelle collaboration. »
m. Par courrier du 27 décembre 2006, la société s’est plainte auprès de son employé de ce que celui-ci était parti de son poste le 22 décembre au soir en laissant plusieurs courriers du jour même non envoyés et non signés (pièce 9 dem.).
Elle a en outre enjoint T_____ de ne plus se rendre auprès de clients de E_____ sans être accompagné d’un autre collaborateur (F_____ ou C_____), de rendre les clés du bureau et de fournir « comme demandé à plusieurs reprises » la liste des clients contactés pendant l’année 2006 ainsi que celle des appels d’offres pour l’année, par compagnie.
Finalement, l’employé était prié de bien vouloir ramener « la mémoire centrale de l’ordinateur qu’il avait aimablement prêtée » à la société, pour permettre à la direction de E_____ d’en sauvegarder des données.
n. Par courrier recommandé également daté du 27 décembre 2006 et posté le même jour, T_____ a donné son congé avec effet au 29 décembre 2006, compte tenu de la détérioration des conditions de travail.
L’employé y exposait que la société avait tout d’abord décidé en août 2006, de manière unilatérale, la suppression des avances sur commission dues mensuellement au titre de son activité d’« Agent 1 », réduisant ainsi sa rémunération de moitié. Cette mesure avait été appliquée en août 2006, mais il n’en avait été tenu informé qu’au mois de septembre suivant.
La société lui avait ensuite remis l’avenant du 1er décembre 2006 pour signature, que celui-ci avait refusé de signer car il impliquait le retrait intégral d’un gros portefeuille, ce qui avait pour effet de diminuer sa rémunération d’« Agent 2 » de manière importante et infondée.
A la suite de son refus de signer le courrier-avenant du 1er décembre 2006, E_____ lui avait répondu que la continuation des rapports de travail ne se ferait qu’à cette condition; il avait cependant maintenu son refus de signer ledit avenant.
Lors d’un entretien du 21 décembre 2006, il lui avait été communiqué que l’avenant en question serait appliqué de toute façon dès le 1er janvier 2007, les avances sur commission pour son activité d’Agent 1 étant pour le surplus, dès cette date, ramenée de 4'000 fr. à 2'000 fr.
Compte tenu du retrait d’un important client, sa rémunération brute d’Agent 2 souffrirait elle aussi, en application de l’avenant contesté, d’une diminution de 4'080 fr. à 3'000 fr. mensuellement.
Lors de cette séance, deux lettres de résiliation lui avaient été remises, l’une avec effet au 31 janvier 2007, l’autre avec effet au 31 mars 2007.
o. Par lettre recommandée du 29 décembre 2006, E_____ a indiqué à l’employé qu’il était tenu de respecter les délais de congé légaux et l’a invité à se présenter à son poste de travail le 3 janvier suivant en vue de convenir d’un entretien avec C_____, directeur et administrateur de la société.
p. Le 5 janvier 2007, E_____ a adressé à diverses assurances un courrier électronique à teneur duquel T_____ avait été démis de ses fonctions mais demeurait employé de E_____.
Ce message précisait : « afin de nous permettre d’assurer un suivi des divers dossiers en cours et en gestion transmis par Monsieur T_____, par l’intermédiaire de notre société, de la société A_____ ou en son nom propre auprès de votre compagnie, nous vous remercions de bien vouloir nous remettre une liste comprenant les dossiers suivants : - les demandes d’offres établies pour l’année 2006 et les suites qui en ont résulté ; - les contrats réalisés ; - les affaires en cours ; - les affaires annulées à la demande de Monsieur T_____ ou A_____, sans la signature de Monsieur C_____ ».
q. Par courrier du 11 janvier 2007, E_____ accepta « à bien plaire » la résiliation du contrat de travail avec effet au 31 janvier 2007, date jusqu’à laquelle l’employé était tenu de se présenter à son poste.
L’intéressé était en outre prié de cesser tout démarchage de clients de la société, en particulier le démarchage de la société « H_____ ».
r. Par réponse de son avocat du 22 janvier 2007, l’employé indiqua qu’il maintenait les termes de son courrier du 27 décembre 2006, qu’il y avait lieu d’interpréter comme une résiliation du contrat de travail avec effet immédiat pour justes motifs.
s. Un mandat de courtage a été signé par la société I_____ le 15 mai 2007 en faveur de A_____ (pièce 52 dem.).
Celui-ci autorisait A_____ à représenter la mandante auprès des compagnies d’assurance et à traiter pour son compte les opérations d’assurance nécessaires. Ce mandat annulait par ailleurs avec effet immédiat tout mandat de courtage en assurance antérieur.
C. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 29 juin 2007, E_____ a assigné T_____ en paiement de 233'781 fr. 25, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 29 décembre 2006. Ladite somme se décomposait comme suit : 100'000 fr. à titre de peine conventionnelle, 80'496 fr. 75 à titre d’indemnisation contractuelle à raison de clients ayant quitté la société, 13'284 fr. 50 à titre de remboursement du trop-perçu de salaire et 40'000 fr. à titre de réparation du dommage. La société concluait, en outre, à la cessation de « toute violation par Monsieur T_____ de la clause de non-sollicitation figurant à l’article 9.4 de son contrat de travail du 11 janvier 2006 ».
E_____ exposait avoir été insatisfaite des résultats fournis par son employé au cours de l’année 2006. Cette insatisfaction l’avait conduite à lui proposer plusieurs réductions successives des portefeuilles confiés, la dernière devant intervenir par la voie d’un congé-modification. Le congé signifié à l’employé le 20 décembre 2006 pour le 31 mars 2007 devait être compris dans ce sens. S’agissant de la peine conventionnelle et de la violation des conventions de partage de clientèle, la demanderesse a expliqué que T_____ avait utilisé sa propre société, A_____, à son insu, en vue de finaliser plusieurs contrats de courtage avec des clients de E_____, alors même qu’il était lié par le contrat de travail avec cette dernière. Plusieurs clients de E_____ avaient été démarchés de la sorte au cours des rapports de travail ou avaient suivi l’employé lors de son départ (clients J_____, K_____, L_____, M_____, N_____, O_____, P_____, Q_____, R_____ SA, S_____ SA, I_____). Ces démarchages constituaient autant de violations des dispositions contractuelles devant entraîner le versement de la peine conventionnelle de 100'000 fr. prévue à l’article 9.4.2 du contrat de travail ; par ailleurs, le demandeur était également contractuellement redevable du rachat des mandats repris de E_____ à son départ, à raison de 150% de leur valeur de revenu annuel (art. 9.2 du contrat de travail), pour un montant total de 80'496 fr. 75. En outre, l’employé avait encaissé de la demanderesse, à titre d’avance, un excédant de 13'284 fr. 50 par rapport à son chiffre pour l’année 2006. Finalement, il avait fait subir à la demanderesse un dommage économique évalué à 40'000 fr. par celle-ci.
a. T_____ a conclu, principalement, au déboutement de E_____ de ses conclusions et, reconventionnellement, à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser la somme de 59'614 fr. 61, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er janvier 2007. Cette somme comportait 33'874 fr. 62 à titre d’exécution du contrat (perte de clients), 24'240 fr. à titre d’indemnité fondée sur l’art. 337 CO, 1'500 fr. à titre d’indemnité pour mise à disposition de matériel personnel à des fins professionnelles (art. 327 CO). T_____ a en outre conclu à la remise d’un certificat de travail et d’un certificat de salaire.
Il a exposé que E_____ avait exploité les services fournis par le biais de sa société (A_____), dans la mesure où celle-ci disposait de « codes courtiers » internationaux et relations d’affaires préexistantes que E_____ ne possédait pas. Lesdits « codes courtiers » permettaient notamment de négocier directement avec plusieurs assurances étrangères. L’employeuse avait ainsi, dans ce contexte, non seulement été informée des démarches effectuées par T_____, mais de surcroît les avait elle-même sollicitées. En particulier, C_____ avait ordonné à l’employé d’approcher les relations commerciales avec le groupe J_____ en se présentant sous le nom de la société A_____. C_____ était en effet en phase de séparation d’avec son associé D_____ et désirait éviter de « gonfler » le chiffre d’affaires de la demanderesse. Il avait été néanmoins convenu que les commissions y afférentes seraient rétrocédées à E_____ en cas de conclusion de l’affaire. S’agissant du dossier J_____, l’affaire n’avait finalement pas été conclue, ce que C_____ savait également. Le même procédé avait présidé aux relations d’affaires avec le client K_____.
S’agissant de la cliente L_____, l’affaire n’avait pas abouti. La société M_____ avait quant à elle toujours été cliente de A_____, et ce, depuis de nombreuses années. Le client N_____ avait également constitué un contrat antérieur aux rapports de travail, dont la demanderesse avait eu connaissance. Le client O_____ provenait lui aussi d’un portefeuille apporté par l’employé et l’affaire n’avait pas abouti ; de plus, T_____ avait, cette fois-là, échangé des courriers électroniques à partir de son adresse auprès de E_____ (point mentionné dans la demande sous chiffre 63, cf. pièce 34 dem.), ce qui démontrait à l’envi que l’employé agissait en toute transparence à l’égard de son employeuse.
Le procédé expliqué ci-dessus au sujet du client J_____ avait également présidé aux rapports commerciaux avec les clients Q_____ et U_____. R_____ SA, S_____ et P_____ étaient quant à eux des clients originairement apportés par A_____ et figuraient à ce titre dans la liste annexée au contrat de travail, de sorte qu’ils ne pouvaient donner lieu à quelque interdiction ou compensation que ce soit en faveur de l’employeuse. L’employé a produit deux mémorandums des 14 octobre 2004 et 9 novembre 2004 exposant le contexte dans lequel la collaboration des parties s’était faite. Dans le second, T_____ déclarait offrir ses services à E_____ en vue d’un engagement en qualité de directeur commercial avec signature collective à deux, moyennant un salaire fixe de 15'000 fr. par mois ainsi qu’un intéressement annuel correspondant à 10% du chiffre d’affaires réalisé, (commissions) à partir d’un seuil de 200'000 fr. par an. La proposition comprenait en outre l’abandon et le transfert à E_____ par l’intéressé de son portefeuille auprès de l’assureur V_____.
A l’appui de ses conclusions reconventionnelles, T_____ a affirmé que les clients apportés lors de son entrée dans la société et conservés par celle-ci, suite à son départ, totalisaient une valeur de courtage annuel de 33'874 fr. 61. Ayant pour le reste donné son congé immédiat pour de justes motifs, T_____ a expliqué qu’il était fondé, compte tenu des circonstances, à obtenir une indemnité de départ correspondant à trois mois de salaire. Finalement, il a demandé à être indemnisé, en application de l’art. 327 CO, pour l’apport de son matériel propre au sein de l’entreprise (ordinateur et téléphone portable).
b. Lors de l’audience du 19 novembre 2007, E_____ a déclaré amplifier sa demande à hauteur de 15'000 fr. à titre d’indemnisation pour un nouveau client ayant suivi T_____ suite à son départ de la société. Elle a exposé que la société A_____ se trouvait en veilleuse lors de l’engagement de l’employé et qu’elle avait découvert, suite à une investigation informatique, que T_____ avait déployé une activité pour sa propre société.
L’employé a contesté cette manière de voir et réaffirmé que la société A_____ n’avait jamais été mise en veilleuse mais que c’était au contraire à la requête expresse de l’employeuse qu’il avait fait bénéficier cette dernière de codes courtages à l’étranger, codes et relations qu’A_____ était seule à posséder.
c. F_____, directeur administratif de E_____, a déposé en qualité de témoin. Il a exprimé que, s’agissant des codes courtiers pour la clientèle internationale, la contrainte administrative était généralement plus compliquée que pour le marché suisse. Toutefois, le fait de ne pas disposer de codes courtiers ne constituait pas une entrave au démarrage des affaires.
Le témoin W_____ a expliqué que T_____ n’avait pas respecté les directives de C_____ relatives aux horaires de travail et n’avait pas fait toutes ses heures.
d. Statuant par voie d’ordonnance préparatoire le 13 février 2008, le Tribunal a invité E_____ à se déterminer sur la demande reconventionnelle et ordonné aux parties de produire le contrat entre E_____ et A_____ ainsi que la liste des apporteurs d’affaires au sens de l’article 9.4.1 du contrat de travail du 11 janvier 2006 ; il a également requis des parties les documents commerciaux attestant des premiers rapports contractuels avec la société M_____ ainsi que les coordonnées de D_____ en vue de sa convocation en qualité de témoin.
L’employé a produit, notamment, un décompte des commissions versées par E_____ à A_____ en date du 15 décembre 2004 ainsi qu’un courrier de la société M_____ à A_____ du 2 mars 2004.
Par mémoire de réponse à la demande reconventionnelle, E_____ a, principalement, confirmé les termes de sa demande du 28 juin 2007, et, sur demande reconventionnelle, conclu au déboutement de T_____ de toutes ses prétentions. Elle a estimé que les prétentions de T_____, en ce qu’elles visaient des indemnités à raison de clients de A_____ restés auprès de E_____ à la suite de son départ, ne relevaient pas du contrat de travail, de sorte que le Tribunal n’était pas compétent pour en connaître. Les dossiers qui avaient été retirés à T_____ l’avaient été en raison de sa mauvaise gestion. Dès lors, aucune indemnité pour justes motifs de congé n’était due.
e. Lors de l’audience du 14 avril 2008, E_____ a déclaré amplifier sa demande, prétendant au paiement par l’employé d’un montant complémentaire de 50'000 fr. à raison d’une faute professionnelle, fondée sur le motif que celui-ci n’aurait pas communiqué en temps utile une augmentation de tarifs d’assurances à des clients.
T_____ a contesté les termes de l’amplification. Il a exposé que le contrat de travail s’était inscrit dans la prolongation des relations commerciales entre A_____ et E_____. Ces deux sociétés possédaient en effet des compétences complémentaires, A_____ connaissant des relations commerciales particulières avec des assureurs à l’étranger, notamment la société d’assurance V_____. Il a produit un courrier électronique provenant de la société V_____, que le Tribunal a versé à la procédure (liasse 11 Trib.). Il ressort de ce document, daté du 11 avril 2008, que V_____ disposait d’une succursale française à Paris, qui travaillait exclusivement avec des cabinets de courtage sélectionnés après entretien et étude d’un dossier de partenariat, que cette société d’assurance avait entretenu des relations commerciales continues depuis 2002 avec T_____ et son cabinet de courtage A_____, que V_____ avait refusé de donner suite aux demandes de partenariat déposées par E_____ à Genève, de sorte que E_____ ne disposait pas de code courtier auprès de la succursale de V_____ en France et qu’il n’existait aucune affaire en cours entre celle-ci et E_____.
Les parties ont confirmé que le contrat de travail était réputé avoir annulé et remplacé le contrat entre E_____ et A_____ du 25 septembre 2003, conformément à l’indication figurant en page 9 du contrat de travail.
T_____ a confirmé qu’il y avait eu une société A_____ Suisse et une société A_____ France, seule la première de celles-ci entrant en ligne de compte dans le présent litige. En effet, A_____ France n’était pas une société de courtage mais d’audit d’assurances. L’employé a également indiqué que la société I_____ avait toujours été cliente de E_____ et ne l’avait jamais été de A_____.
f. Le témoin D_____ a précisé être opposé à E_____ dans une procédure prud'homale et par-devant le Tribunal de première instance. Il a indiqué avoir été associé de E_____ et l’être encore actuellement, à hauteur de 50% du capital-actions. Il a exposé que T_____ possédait des compétences particulières dans le domaine des assurances de responsabilité civile pour dirigeants d’entreprises ainsi qu’en matière d’assurances bancaires. L’activité de l’employé pouvait être qualifiée comme celle d’un apporteur d’affaires ou apporteurs de clients. Globalement, son travail avait apparemment toujours donné satisfaction. Le témoin a cependant insisté sur le fait qu’il ne travaillait pas dans le même département de la société et que l’employé rapportait à C_____. D_____ a confirmé que l’employé s’était occupé des dossiers avec le groupe V_____ ainsi qu’avec la X_____, à Londres. Il a également confirmé que E_____ était pleinement informée des activités de A_____ en 2004 et en 2005 et a souligné que la société de T_____ n’était pas en veilleuse à cette période.
D. Le Tribunal a considéré que l'employé ne pouvait se voir reprocher d'avoir violé la clause de non-sollicitation, dans la mesure où il n'avait pas incité d'apporteur d'affaires, à savoir un agent externe ou interne à la suivre. Seule la société I_____ avait été cliente de E_____ au moment de la conclusion du contrat de travail de T_____, qui l'avait démarchée lors de son départ. Il était, de ce fait, redevable du 150% de la prime annuelle d'assurance de cette société, soit 5'583 fr. 40. L'employeuse n'avait, par ailleurs, pas prouvé qu'elle était créancière de son ancien employé d'une somme de 13'284 fr. 50 à titre de trop perçu de salaire ni qu'elle avait subi un dommage de 40'000 fr. et de 50'000 fr. S'agissant des prétentions de T_____, celles-ci devaient être rejetées en ce qui concerne les mandats conclus par A_____ que E_____ avait prétendument conservés, l'employé n'étant pas habilité à réclamer à son nom des prétentions de A_____. E_____ n'ayant pas contesté qu'elle avait conservé deux des clients apportés par T_____, ce dernier pouvait prétendre aux 30% des commissions annuelles y relatives, soit à 845 fr. 90. Enfin, les conditions de travail de l'employé étaient devenues intenables à fin décembre 2006, de sorte qu'il était fondé à résilier son contrat de travail avec effet immédiat. Au vu des circonstances, il pouvait prétendre à une indemnité correspondant à 3/12 du salaire effectivement gagné en 2006. Enfin, l'employé n'avait pas démontré qu'un arrangement existait entre les parties quant à la fourniture par l'employé de matériel de travail, tel qu'ordinateur ou téléphone portable. Conformément à l'art. 323b CO, l'employeur devait remettre un certificat de travail et un décompte de salaire à l'employé.
E. Lors de l'audience qui s'est tenue le 11 décembre 2008 devant la Cour d'appel, les parties ont persisté dans leurs conclusions. E_____ s'est engagée à établir un certificat de travail dans les meilleurs délais. Elle a précisé que dans son esprit la première résiliation et le fait d'avoir indiqué à son ex-employé qu'il serait accompagné lors de ses rendez-vous avec des clients étaient destinés à le relancer et stimuler. Ce dernier a répondu ne pas avoir besoin d'être accompagné, après 35 ans d'activité dans le domaine. E_____ avait, en outre, déjà placé une offre d’emploi lorsqu'elle avait procédé à son premier licenciement. Enfin, celle-ci a admis avoir conservé une partie du portefeuille de I_____ SA.
Pour le surplus, les arguments des parties en appel seront examinés ci-après, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Interjetés en temps utile et selon la forme prescrite, les appels principal et incident, y compris les pièces les accompagnant, sont recevables (art. 59 al. 1 et art. 62 LJP). La valeur litigieuse étant supérieure à 1'000 fr., la Chambre d'appel est compétente pour statuer sur le litige (art. 56 al. 1 LJP).
L'appelante principale (ci-après: l'appelante) soutient que le Tribunal aurait invoqué à tort l'art. 340 CO pour apprécier la clause de non-sollicitation. Par ailleurs, il ne pouvait se fonder sur le témoignage de D_____, qui se trouve actuellement en litige avec elle. La notion "d'apporteur d'affaires" désignait toute personne qui apportait un client à la société de courtage. Souvent, les clients de l'appelante apportaient eux-mêmes des affaires et des clients. Or, l'intimé sur appel principal (ci-après: l'intimé) avait, par courrier électronique du 5 juin 2006, proposé à K_____, apporteur d'affaires et client de l'appelante, de créer un structure autonome de courtage d'assurance au sein du groupe Y_____, ce qui aurait privé l'appelante d'un important montant de commissions. Il en allait de même de la galerie d'art Z_____, cliente de l'appelante, que l'intimé avait sollicitée par le biais de la compagnie d'assurance V_____ le 2 mai 2006. En sollicitant ces deux clients, qui ne faisaient pas partie du portefeuille confié à l'intimé, celui-ci avait violé l'art. 9.4.2 de son contrat de travail.
2.1 L'intimé relève que le message du 5 juin 2006 a été adressé à Robert K_____ pendant les relations de travail et non après la fin de celles-ci. Aucun client n'avait, par ailleurs, résilié le mandat confié à l'appelante. A_____ n'avait été utilisée que pour négocier des couvertures avec des assurances dans lesquelles l'appelante ne possédait pas de "code courtier".
2.2 L'art. 9 du contrat de travail est intitulé "Règlement lors de la fin du contrat de travail". L'art. 9.4, "Non-sollicitation", indique sous 9.4.1 que "le collaborateur s'engage également à ne pas solliciter directement ou indirectement tout apporteur d'affaires collaborant régulièrement ou occasionnellement avec E_____ SA, sous réserve des apporteurs d'affaires qui travaillaient déjà avec le collaborateur lors de la conclusion du présent contrat et dont la liste est annexée au présent contrat. Cette liste sera actualisée au 31 décembre de chaque année." Elle n'a pas été produite. La contravention à cette disposition entraîne le paiement d'une peine conventionnelle de 100'000 fr., l'appelante se réservant le droit d’exiger la cessation de la contravention "selon l'art. 340b CO". L'art. 9.2 règle les conséquences de la résiliation de contrats conclus avec l'appelante par des clients, qui décident de suivre l'intimé. L'art. 9.3 prévoit, en outre, un traitement particulier pour les clients apportés par A_____.
En premier lieu, il convient de relever que les courriels des 2 mai et 5 juin 2006 adressés par l'intimé à Robert K_____ et à V_____ datent d'avant la fin des rapports de travail, signifiée par l'appelante à l'intimé. L'art. 9 s'applique toutefois aux sollicitations intervenants lors de la fin du contrat de travail. Les art. 9.4.1 et 9.4.2 ne trouvent ainsi pas application. Par ailleurs, l'appelante ne démontre pas que Robert K_____, respectivement Y_____, et Z_____ seraient des apporteurs d'affaires, quelle que soit l'interprétation de cette notion. En effet, l'appelante n'allègue ni ne démontre que K_____ ou les entités précitées lui auraient apporté des affaires ou des clients. Elle se contente d'alléguer, sans le prouver, que K_____ serait un apporteur d'affaires, ce que l'intimé a contesté en indiquant qu'il s'agissait uniquement d'un client. Concernant Z_____, elle n'allègue même pas que cette société était apporteur d'affaires ou de clients, soutenant uniquement qu'il s'agissait d'un client. Partant, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu'il ne pouvait être reproché à l'intimé d'avoir violé l'art. 9.4.1 du contrat de travail et que, par conséquent, l'appelante devait être déboutée de ses conclusions en paiement de l'indemnité prévue à l'art. 9.4.2 dudit contrat et en cessation de la contravention à l'art. 9.4 de celui-ci.
Le Tribunal a retenu que la société I_____, cliente de l'appelante lors de la conclusion du contrat de travail avec l'intimé, avait été démarchée par celui-ci, de sorte qu'il était redevable du montant correspondant à 150% de la valeur du courtage généré au moment du transfert du dossier, valeur non contestée par l'intimé. Ce dernier soutient avoir contacté I_____ pour lui proposer la couverture d'autres risques que ceux pour lesquelles l'appelante était déjà intervenue, soit la couverture de risques liés à la responsabilité civile des dirigeants de l'entreprise. Or, selon le contrat signé le 15 mai 2007 entre A_____ et la société précitée, tous les mandats d'étude, de placement et de gestion du portefeuille d'assurances de celle-ci étaient confiés à A_____, ce mandat annulant et remplaçant avec effet immédiat tout autre mandat de courtage conclu par I_____. L'intimé a d'ailleurs admis dans ses écritures (mémoire du 5 septembre 2006, p. 18 "ad 85") la conclusion de ce contrat. Contrairement aux allégations de l'intimé, ce dernier n'est cependant pas limité à certains types de risques à assurer. L'appelante a toutefois déclaré en appel avoir pu conserver une partie du portefeuille de cette société et le courriel de I_____ produit en appel par l'intimé indique qu'aucune des assurances mises en place par l'appelante n'a été changée au profit de l'intimé. Or, l'art. 9.2 ne s'applique qu'aux cas où le client de l'appelante résilie son mandat avec elle. L'appelante reconnaissant elle-même que I_____ n'a pas quitté la société de courtage, les conditions à l'indemnisation ne sont pas remplies, de sorte que le jugement devra être réformé sur ce point.
L'appelante reproche, par ailleurs, au Tribunal de ne pas avoir condamné l'intimé à lui restituer 13'294 fr. 50 correspondant à la différence entre les commissions générées par l'intimé de 67'798 fr. 25 en 2006 et les avances de salaires et de commissions de 81'092 fr. 75. Elle se réfère à son décompte figurant sous pièce 53, qui comporte le détail des commissions perçues et à recevoir.
L'intimé a contesté ce décompte, qui ne comportait, notamment, pas les commissions réalisées sur trois contrats d'assurance-vie conclus auprès de AA_____ (polices _____, _____ et _____). Il a produit à l'appui de cette allégation un courrier de l'appelante du 8 novembre 2006 faisant état à cet égard de commissions se montant, pour ces polices, à 13'706 fr. 50 (pièce 5 int.).
Les parties ne contestent pas que la rémunération de l'intimé pouvait valablement être déterminée en fonction des commissions générées par son activité. Seul est litigieux le décompte de celles-ci. L'appelante, qui prétend au remboursement d'un trop-perçu d'avances supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC). Dans la mesure où l'intimé a contesté son décompte et, en particulier, fait valoir qu'il ne tenait pas compte d'une commission de 13'706 fr. 50, il appartenait à l'appelante d'apporter la preuve de son allégation, à savoir de l'exactitude de son décompte, ce qu'elle a cependant omis de faire. Par ailleurs, elle n'indique toujours pas pour quelle raison les commissions de 13'706 fr. 50 perçues sur les trois contrats d'assurance-vie susmentionnés ne figurent pas dans son décompte. Partant, l'appelante a été déboutée à juste titre de sa prétention en restitution du trop-perçu.
La Cour retient également, à titre subsidiaire, que quand bien même l'intimé aurait perçu la somme réclamée en trop, l'appelante ne pourrait prétendre à son remboursement. En effet, en retirant l'intégralité du portefeuille de C_____ à l'intimé, elle le privait également d'une source susceptible de générer des commissions. Contrairement à ce qu'elle a indiqué à son ancien employé, cette modification est, en tous cas en partie, intervenue avant le 1er janvier 2007 déjà. En effet, la comparaison du portefeuille de C_____ (annexe pièce 3 app.) avec le décompte de la société à fin 2006 (pièce 53 app.) montre que bon nombre de clients figurant sur ledit portefeuille n'ont pas été pris en compte dans le second document (ex: BB_____, CC_____, DD_____, EE_____, FF_____, GG_____ Sàrl, etc.), sans qu'aucune explication ne soit donnée à ce sujet. L'appelante ne peut ainsi, après avoir rendu, à tout le moins, plus difficiles les possibilités pour l'intimé d'atteindre les objectifs fixés, lui reprocher de ne pas y être parvenu. Ce comportement contradictoire ne mérite pas protection (art. 2 al. 2 CC). Pour ce motif également, il convient de rejeter son chef de conclusions.
5.1 Selon l'art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Le refus d’exécuter une tâche assignée (cf. art. 321d CO) constitue en général un manquement de gravité moyenne, voire légère, de sorte qu'il ne justifie un licenciement immédiat qu'après un ou plusieurs avertissements (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 7 ad art. 337 CO). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO), en faisant application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354).
L'art. 321d CO confère à l'employeur le droit de donner au travailleur des directives générales, de même que des instructions particulières sur la manière d’exécuter son travail. Si le contrat individuel de travail prévoit l'engagement du travailleur pour l'exécution de tâches déterminées, l'employeur ne peut, en principe, pas imposer d'autres tâches au travailleur; il ne saurait, en particulier, déplacer celui-ci dans un poste de travail moins qualifié sans raison valable, même s'il ne réduit pas son salaire (SJ 1993 p. 370, consid. 3a et les références). Au demeurant, lorsque l'employeur se réserve, dans le contrat de travail, la possibilité d'occuper le travailleur à un autre poste plus ou moins équivalent, il ne peut exercer cette faculté que dans les limites compatibles avec les art. 27 al. 2 CC, 20 CO et 328 CO (arrêt 4C.110/1988 du 7 avril 1989, consid. 1a). Un juste motif de résiliation du contrat de travail est ainsi donné lorsque l’employeur modifie, avec effet immédiat, une part de l’activité du travailleur et la rétribution qui y est rattachée (Kubra Dogan Yenisey, La modification du contrat de travail, 2005, p. 385 ; Gabriel Aubert, Commentaire du CO, N.8 ad art. 337 CO et réf. cit.). Il en va de même en cas d’atteintes à la personnalité du travailleur au sens de l’article 328 CO (Gabriel Aubert, eo. loc.). Le Tribunal fédéral a également estimé qu’un empiètement excessif sur les compétences et l’autorité d’une personne employée en qualité de directeur d’établissement constituait un juste motif de congé de la part de celle-ci (ATF du 14 juillet 1964, publié in Gabriel AUBERT, 400 arrêts sur le contrat de travail, n. 276).
5.2 Le 6 juillet 2006, l'appelante a indiqué à l'intimé que son absence non signalée la veille ainsi que le manque de suivi des dossiers, dont certains clients s'étaient plaints, constituaient un comportement qui n'était pas professionnel. Le 29 septembre 2006, l'appelante, après avoir signifié son congé à l'employé, a indiqué "différer" sa décision et vouloir "refaire le point de la situation au 31 octobre 2006". Par ailleurs, les commissions générées étant insuffisantes, la rémunération de l'intimé était ramenée à 4'000 fr. par mois. Celui-ci a contesté cette dernière allégation par courriel du 2 octobre 2006, exposant avoir déjà droit à 85'700 fr., de sorte qu'il n'existait aucun découvert entre les avances effectuées par l'employeur et les commissions encaissées ou à encaisser. En novembre 2006, l'appelante a procédé à un virement de 13'706 fr. 50 à titre d'avance sur commissions. Le 1er décembre 2006, la société a décidé de retirer à l'intimé le client G_____, remplacé par le client H_____, ainsi que l'intégralité du portefeuille de C_____. Les objectifs pour 2007 restaient inchangés, alors que la rémunération serait revue après vérification de l'ensemble des commissions perçues en 2006. Il était encore rappelé à l'employé qu'il devait assister aux réunions, participer aux cours de formation et travailler le disque "H". Le 20 décembre 2006, le contrat était résilié selon un avis de résiliation pour le 31 janvier, selon l'autre pour le 31 mars 2006 [recte: 2007], les modalités de la nouvelle collaboration devant être discutées. Le 27 décembre 2006 enfin, l'employé était sommé de ne plus se rendre seul auprès de clients, de remettre les clefs du bureau, tout en précisant que l'intimé devait être présent pendant les heures de travail, et de fournir la liste des clients contactés et des appels d'offres effectués en 2006. Enfin, l'employé était prié de ramener la mémoire centrale de l'ordinateur qu'il avait prêté à la société. Le jour même, ce dernier a résilié son contrat de travail avec effet immédiat.
La chronologie des événements montre que, progressivement, depuis septembre 2006, la confiance que l'intimé pouvait avoir en son employeur a été mise à l'épreuve. Certes, l'ancien employé ne s'est pas toujours conformé à certaines directives internes, comme cela ressort du témoignage de W_____. Il appert toutefois que l'affirmation de l'appelante articulée en septembre 2006 selon laquelle les commissions générées alors étaient insuffisantes n'a pas été étayée. Par ailleurs, elle est contredite par le versement, début novembre 2006, d'une avance de plus de 13'000 fr. En outre, le retrait, décidé unilatéralement par l'employeur début décembre 2006, de l'intégralité du portefeuille de C_____ et du client G_____, constitue, comme l'ont relevé les premiers juges, un empiètement considérable sur les responsabilités confiées à l'intimé. Il n'apparaît pas non plus, et l'appelante ne le soutient d'ailleurs pas, qu'elle ait pris soin lors de la communication de cette modification importante du champs de travail de l'intimé et la diminution des possibilités de réaliser des commissions qui en découlait de protéger la personnalité de l'employé. Au contraire, en retirant à l'intimé un portefeuille, dont les primes annuelles s'élevaient à près de 1'000'0000 fr. (cf. annexe au contrat de travail, pièce 3 app.), tout en maintenant les objectifs fixés et en laissant, de surcroît, l'employé dans l'incertitude quant à sa rémunération, l'employeur a manqué d'égards élémentaires à l'endroit de l'intimé. Enfin, l'invitation faite à l'intimé, à la suite de la résiliation intervenue le 20 décembre 2006, de restituer les clefs du bureau, alors qu'il n'était pas dispensé de son obligation de travailler, et de ne se rendre auprès de clients plus qu'en compagnie de l'administrateur unique ou du directeur, ne pouvait, de bonne foi, être comprise par l'employé que comme l'expression d'une méfiance à son égard, qui n'était pas compatible avec le rapport de confiance réciproque auquel chaque partie au contrat de travail peut s'attendre. Au vu de ces circonstances, l'employé était, de bonne foi, fondé à considérer que la poursuite des relations de travail ne pouvait plus être exigée de lui. Il est, au surplus, relevé que l'explication donnée par l'appelante à l'audience d'appel, selon laquelle la première résiliation et le fait d'imposer à son ex-employé d'être accompagné par un dirigeant de l'entreprise pour tous les rendez-vous à venir avec des clients avaient pour but de relancer et stimuler ce dernier, est très difficile à suivre. Ni la résiliation (ensuite annulée) ni la surveillance rapprochée des activités d'un collaborateur ne font partie des instruments de motivation communément utilisés par les employeurs. Le simple bon sens s'y oppose au demeurant. Au vu de ce qui précède, la résiliation immédiate des rapports de travail par l'intimé était justifiée. Le montant de l'indemnité fondée sur l'art. 337b CO arrêté par les premiers juges à 21'600 fr. net n'est pas contesté par les parties. Il semble, en outre, tenir dûment compte de toutes les circonstances. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
6.1 Le Tribunal a considéré que l'intimé n'avait pas qualité pour agir, le titulaire de la créance alléguée étant A_____ et non lui. Par ailleurs, la prétention ne relève pas de la Juridiction des prud'hommes, puisqu'elle oppose deux sociétés, et non un employeur à un salarié.
6.2 A_____, dont l'intimé est l'associé gérant, était liée à l'appelante par un contrat, qualifié par les parties à celui-ci de mandat, conclu le 25 septembre 2003. Le contrat de travail du 11 janvier 2006 est venu le remplacer, selon l'indication claire qui y figure in fine. Les parties sont cependant convenues que l'art. 10 du contrat avec A_____ demeurait valable. Cette disposition règle la fin des rapports contractuels entre l'appelante et A_____, à savoir le mode d'indemnisation de chaque partie au contrat de mandat pour les clients qui, à la suite de la résiliation de celui-ci, demeurent auprès de l'une ou l'autre d’elles. Selon les allégations concordantes des parties, A_____ est restée active après la conclusion du contrat de travail. L'intimé soutient d'ailleurs qu'il n'a pas transféré l'intégralité du portefeuille de A_____ à l'appelante (PV du 14 avril 2008, p. 5). Il n'y a, par ailleurs, pas eu de cession de créances ou d'actifs de A_____ à l'intimé. Cette dernière est donc demeurée titulaire d'éventuelles créances résultant de l'art. 10 du contrat qu'elle avait conclu avec l'appelante.
L'intimé peut, certes, représenter A_____ (art. 814 CO). Il ne peut cependant faire valoir, en son nom et pour son propre compte, une créance dont celle-ci est titulaire, à défaut de cession en sa faveur. Or, l'existence d'une telle cession n'a pas été alléguée ni démontrée. Enfin, n'étant pas seul associé de A_____, il ne peut non plus faire valoir que A_____ se confondrait entièrement avec sa personne, ce qu'il ne soutient d'ailleurs pas. Par conséquent, le Tribunal a dénié, à juste titre, la qualité pour agir de l'intimé en tant qu'il prétendait à une indemnité dont A_____ est titulaire.
PAR CES MOTIFS,
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4
A la forme :
Déclare recevables l'appel principal formé par E_____ SA et l'appel incident déposé par T_____ contre le jugement TRPH/486/2008 prononcé le 15 juillet 2008 par le Tribunal de la juridiction des prud'hommes dans la cause C/14638/2007-4.
Au fond :
Annule le chiffre 4 du dispositif du jugement attaqué.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente