E_____ SA
Dom. élu : Me Hervé CRAUSAZ
Chabrier & Ass.
Rue du Mont-Blanc 3
Case postale 1363
1211 Genève 1
Partie appelante
D'une part
T_____
Dom. élu : Me Michel BOSSHARD
Rue de Candolle 16
1205 Genève
A_____
_____ Genève
B_____ Caisse de chômage
_____ Genève
Parties intimées
D'autre part
ARRÊT
du 13 novembre 2008
Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente
MM. Francis MOTTAZ et Eric MULLER, juges employeurs
MM. Max DETURCHE et Marc LABHART, juges salariés
Mme Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière d'audience
Par acte du 2 juillet 2008, E_____ SA appelle d'un jugement rendu le 28 mai 2008 et communiqué aux parties par plis du 30 mai 2008, aux termes duquel le Tribunal des Prud'hommes, groupe 2, l'a condamné à payer à T_____ la somme nette de fr. 23'624.40 avec intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 31 juillet 2007, à titre d'indemnité pour tort moral.
L'appelante a conclu, le jugement déféré étant mis à néant, au déboutement de T_____ de toutes ses conclusions. Subsidiairement, il a sollicité à être acheminé à prouver ses allégués, au besoin par l'audition de C_____, dont l'adresse exacte n'a pas été précisée.
L'intimé a, par écriture de réponse du 8 août 2008, conclu au rejet de l'appel avec suite de dépens.
La Caisse de chômage intervenante a persisté dans son intervention.
Le 26 septembre 2008, respectivement le 29 du même mois, les deux parties ont déposé une liste de témoins, T_____ sollicitant l'audition à ce titre de son médecin-traitant le Dr. D_____ et E_____ SA celle de son employé C_____.
Les éléments suivants résultent du dossier:
A. E_____ SA, inscrite au Registre du Commerce de Genève, avec siège à Carouge; son but social est notamment l'exploitation de cafés, restaurants, épiceries et établissements analogues (extrait du Registre du commerce).
Elle exploite ainsi en particulier deux restaurants "fast food" à Genève, sous l'enseigne "F_____" et emploie environ 35 personnes. Ces établissements sont agencés avec une salle réservée à la clientèle, séparée d'un espace cuisine se trouvant derrière la banque de service où se trouvent les caisses. Il n'y a pas de service aux tables et le personnel se trouve en cuisine ou aux caisses.
La société est administrée par G_____ et son mari, H_____, en est le directeur. Ce dernier admet notamment assurer la surveillance de la gestion quotidienne des restaurants, qui sont dépourvus de gérant ou de directeur.
B. T_____ a travaillé pour le compte de E_____ SA - plus précisément dans les restaurants "F_____"-, du 1er octobre 2002 au 31 mars 2006, date à laquelle son contrat de travail a été résilié avec effet immédiat. Sur le sujet, H_____ a expliqué qu'il n'était pas content du travail de l'employé, auquel il reprochait en outre une attitude irrespectueuse.
Le certificat de travail remis à l'employé le 18 avril 2006 souligne que l'employé est de caractère "disponible et volontaire", qu'il défendait toujours toutefois la société lors de situations difficiles avec des "clients à problèmes", enfin qu'il a toujours entretenu une "excellente relation avec ses collègues et ses supérieurs".
Nonobstant ce licenciement, les parties ont conclu un nouveau contrat de travail le 1er septembre 2006, H_____ expliquant sur le sujet qu'il s'était "laissé attendrir" car tant la compagne de T_____ que son frère travaillaient également pour E_____ SA.
A teneur dudit contrat, T_____ a été engagé comme magasinier, chargé d'achats de marchandise; l'employé pouvait toutefois être également, de manière provisoire, affecté à d'autres postes. Il n'est ainsi pas contesté que l'employé a en réalité été affecté à l'entretien et au dépannage des installations des deux restaurants de la société, ainsi qu'au nettoyage des locaux.
Le salaire mensuel brut convenu était de 3'850 fr., auquel s'ajoutait 2.27% à titre d'indemnité pour six jours fériés et un treizième salaire conforme aux prescriptions de la CCNT, versé une fois l'an (tém. I_____).
C. H_____ soutient que, malgré les promesses faites, l'attitude de T_____ ne s'est pas améliorée et affirme lui avoir donné plusieurs avertissements oraux, dont T_____ conteste l'existence.
Aucun élément probant sur le sujet n'a été recueilli. Les témoins entendus par le Tribunal n'ont pas entendu l'employé élever la voix contre H_____ (tém. I_____), ni frapper ce dernier ou encore un client (tém. J_____); au contraire, il lui arrivait de calmer le témoin J_____, lorsque H_____ lui criait dessus, en lui disant qu'il était normal que l'employeur exige un travail de bonne qualité (tém. J_____).
H_____ a en revanche été décrit comme étant irritable. Ainsi, il lui arrivait de crier lorsqu'il faisait des remarques aux employés, de perdre son calme, de "piquer des colères", d'insulter le personnel, de lancer des agrafeuses, des "natels" ou encore un verre contre le mur (tém. J_____, I_____). En revanche, les témoins ne l'ont jamais vu frapper un employé ou un client.
D. Le 31 mai 2007 au soir, après la fermeture, T_____ était en train de contrôler l'huile d'une friteuse située dans la cuisine du restaurant "F_____" sis 20. rue du Conseil-Général, à un endroit proche de la porte arrière de l'établissement.
Il n'est pas contesté que H_____ lui a alors fait une remarque au sujet de la manipulation de l'instrument de contrôle; selon T_____, il l'aurait alors insulté et aurait laissé entendre qu'il manipulait mal l'engin, rendant ainsi la friteuse défectueuse. H_____ admet avoir fait une remarque à T_____, mais ne se souvient pas des termes utilisés; selon lui, il aurait parlé "normalement".
T_____ admet avoir répondu à H_____ "sur le même ton".
Des coups ont ensuite été échangés de part et d'autre, T_____ et H_____ se rejetant la responsabilité du premier d'entre eux: H_____ prétend que T_____ s'est précipité vers lui pour le frapper, et qu'il s'est défendu, alors que T_____ explique avoir été violemment frappé au visage alors qu'il se dirigeait vers la porte pour quitter les lieux. D'autres coups auraient ensuite été portés de part et d'autre.
Les parties admettent que C_____, employé également présent sur les lieux, est intervenu pour séparer les parties. Selon H_____, ce dernier se trouvait en cuisine et avait assisté à toute la scène, depuis le début de l'altercation; selon T_____, il se trouvait dans la salle et n'avait pas assisté aux premiers échanges de coups.
La version des parties diverge également quant à la suite des évènements: selon H_____, C_____ l'a aidé à maîtriser T_____, qui continuait à vouloir le frapper, en le maintenant à terre, puis en le poussant hors l'établissement par la porte située à l'arrière. Après un dernier coup de boule, T_____ était finalement parti. Selon T_____, en revanche, H_____ l'avait roué de coups, alors qu'il était maintenu à terre par C_____.
Les plaintes et contre-plainte déposées par H_____ et T_____ à la suite de ces évènements ont été classées par le Parquet du Procureur général, au vu des versions contradictoires et des torts partagés, classement confirmé par la Chambre d'accusation.
C'est le lieu de préciser que la police n'a pas procédé à l'audition de C_____ dans le cadre de la procédure pénale. Convoqué devant les premiers juges, celui-ci ne s'est pas présenté. En appel, H_____ a informé la Cour qu'il ne souhaitait pas témoigner, en raison de la crainte que lui inspirait T_____ et des menaces que celui-ci avait proférées à son encontre, et dont T_____ a contesté l'existence.
E. H_____ a affirmé avoir eu, à la suite des coups portés par T_____, un oeil au beurre noir et des dents cassées. Aucun certificat médical attestant de ces lésions n'a été produit.
Le lendemain de l'altercation, T_____ a consulté la Permanence médicale de Chantepoulet et, par certificat médical du même jour, le Dr. D_____ a attesté de la présence d'une plaie superficielle des paupières, ainsi que des contusions à l'oeil gauche et au "rachis dorsal et lombaire".
T_____ a ensuite présenté une incapacité de travail, attestée par certificat médical, jusqu'au 31 juillet 2007.
Il allègue avoir alors souffert de nervosité ainsi que de troubles du sommeil, ce qui avait nécessité la prise de tranquillisants pendant environ un mois il avait également dû prendre des antidouleurs. Aucun certificat médical ne confirme l'existence de cette médication. Il prétend qu'il n'arrivait plus à dormir car il était nerveux en raison de ce qui lui était arrivé après six ans de travail dans l'entreprise. Aucun certificat médical n'a toutefois non plus été produit par l'intimé à ce sujet.
F. Par courrier du 4 juin 2007, reçu par E_____ SA le 6 du même mois, T_____ a résilié le contrat de travail avec effet immédiat, au motif qu'ayant été agressé et menacé de mort durant son travail par H_____ dans la nuit du 31 mai au 1er juin 2007, il considérait la poursuite des relations de travail comme impossible. Transmettant le certificat d'arrêt de travail établi le 1er juin 2007, il a prié l'employeur d'annoncer le cas à l'assurance LAA.
Le salaire de T_____ lui a été payé jusqu'au 31 mai 2007. Du 3 juin au 31 juillet 2007, T_____ a perçu des indemnités d'assurance couvrant le 100% de son salaire. Il a en outre perçu, dès juin 2007, des indemnités chômage de fr. 151.10 par jour, sur la base d'un salaire assuré de fr. 4'098.-, indemnités dont le remboursement lui a toutefois été réclamé.
G. Le 31 juillet 2007, T_____ a assigné E_____ SA devant la juridiction des Prud'hommes en paiement de fr. 42'327.05, soit fr. 18'702.65 brut, à titre de salaire, plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 6 juin 2007 et fr. 23'624.40 net, à titre d'indemnité au sens de l'article 337c al. 3 CO subsidiairement, à titre d'indemnité pour tort moral, ces deux sommes portant intérêt à 5% l'an dès le 31 juillet 2007.
A l'appui de ses conclusions, T_____ a en particulier fait valoir que la résiliation immédiate de son contrat de travail était justifiée, en raison de l'agression dont il avait été victime de la part de H_____. L'indemnité réclamée de fr. 18'702, 65 était fondée sur les art. 337b et 337c al. 1 et al. 2 CO, alors que celle de fr. 23'624, 40 était fondée sur l'art 337c al. 3 CO et subsidiairement sur l'art. 49 CO.
E_____ SA s'est opposée à la demande. A l'appui de sa position, elle a en particulier fait valoir que la résiliation immédiate du contrat de travail était injustifiée. Partant, l'employé ne pouvait prétendre à aucune indemnité. En tout état, d'une part l'employé avait non seulement été intégralement payé par l'assurance LAA, mais avait de surcroît perçu des indemnités de chômage, d'autre part, aucune indemnité pour tort moral n'était due en l'absence d'acte illicite pouvant lui être imputé.
H. En substance, le jugement querellé retient qu'il importe peu de déterminer les torts exacts de chacun, au vu d'une mésentente professionnelle ayant mené à un échange de coups lors duquel chaque protagoniste a usé de moyens identiques. En effet, l'élément décisif était la rupture du rapport de confiance entre les parties et, en l'espèce, une altercation, violente de part et d'autre, autorisait chacune des parties à mettre fin de manière immédiate aux rapports de travail. La résiliation, envoyée le lundi alors que l'altercation avait eu lieu en fin de semaine, n'était en outre pas tardive; elle avait au demeurant été acceptée par l'employeur.
L'échéance ordinaire du délai de congé était le 31 juillet 2007. Sous réserve des deux premiers jours d'attente, l'assurance LAA avait couvert l'intégralité du salaire de l'employé jusqu'à cette date, 13ème salaire inclus; l'employé étant partiellement responsable de l'altercation, il ne se justifiait pas de condamner l'employeur à lui verser le salaire afférents aux deux jours de carence. L'employé mettant fin au contrat de manière immédiate pour des motifs justifiés ne pouvant, à teneur de la jurisprudence, pas invoquer l'art. 337c al 3 CO par analogie, rien ne pouvait être alloué à l'employé sur la base de cette disposition. En revanche, l'employé avait subi une atteinte illicite à sa personnalité, puisqu'il avait subi une agression physique et avait été menacé de mort dépassant largement ce qui pouvait lui être imposé dans le cadre d'un contrat de travail; la violence de la bagarre et l'incapacité de travail de deux mois qui s'en était suivie ne pouvaient qu'engendrer les conséquences décrites par l'employé et la réalité de celles-ci devait être admise, nonobstant l'absence d'un certificat médical. Il fallait dès lors retenir un tort moral "sévère", justifiant l'octroi d'une indemnité pour tort moral, fondée sur les art. 328 et 49 CO, et correspondant à 6 mois de salaire; les prétentions de l'employé étaient ainsi fondées, à hauteur du montant de fr. 23'624.20 réclamé.
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des prud'hommes s'est par conséquent à juste titre déclarée compétente tant à raison de la matière (art. 1 al. 1 LJP), qu'à raison du lieu, dès lors que tant le siège de l'appelante que le lieu habituel de travail de l'intimé se trouvent dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile).
La Cour d'appel dispose d'une cognition complète.
Conformément à l'art. 59 al. 3 LJP, l'acte d'appel doit mentionner expressément si une réouverture des enquêtes est demandée et, dans ce cas, indiquer la liste des témoins à entendre ou réentendre ainsi que tout autre moyen de preuve.
Ces listes sont dès lors tardives. Plus spécifiquement, en indiquant dans ses conclusions d'appel solliciter subsidiairement l'audition de C_____ en qualité de témoin, sans indiquer l'adresse de celui-ci, l'appelant n'a pas satisfait au réquisit de l'art. 59 al. 3 LJP.
Au demeurant, l'audition d'aucun des deux témoins portés sur ces listes ne s'impose. Le médecin traitant de l'intimé est lié par le secret professionnel, dont l'intimé n'a pas indiqué le délier; par ailleurs, la teneur des certificats médicaux qu'il a établis et qui sont au dossier n'est pas contestée, ce qui rend inutile leur éventuelle confirmation sous serment; enfin, pour justifier des souffrances morales alléguées (nervosité, manque de sommeil) et de la médication subie (prise de tranquillisants et d'antidouleurs), l'appelant (assisté d'un avocat expérimenté) pouvait produire des pièces (certificat médical ou copie d'ordonnances médicales) ce qu'il n'a pas fait; la maxime inquisitoire sociale n'impose ainsi pas de procéder à l'audition de son médecin-traitant à ce stade de la procédure. Par ailleurs, le témoin que souhaite faire entendre l'appelante est lié avec elle par un rapport de subordination et, selon elle, il aurait fait l'objet de menaces de la part de l'intimé ; ces circonstances imposent d'apprécier son témoignage avec une grande réserve; à cela s'ajoute que ce témoin n'a pas déféré à la convocation des premiers juges et que, selon le dire de l'appelante elle-même, il refuse de témoigne devant la Cour; enfin, le déroulement exact des faits est sans pertinence pour juger du caractère justifié ou non de la résiliation et il n'est pas allégué que le témoin pourrait renseigner la Cour sur l'ampleur des souffrances morales invoquées par l'intimé. L'appréciation anticipée de son témoignage conduit ainsi en tout état à renoncer à son audition.
La cause est ainsi en état d'être jugée sans autres probatoires.
3.1. L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d'en établir l'existence (art. 8 CC).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de façon restrictive (SARB 2000 p. 923). Doivent être considérés comme de justes motifs, les faits propres à détruire la confiance qu'impliquent les rapports de travail de telle sorte qu'il n'y pas d'autre issue que la résiliation immédiate du contrat de travail et qu'il ne peut être raisonnablement demandé l'exécution d'un préavis contractuel ou légal. Les faits invoqués doivent ainsi objectivement revêtir une certaine gravité (ATF 116 II 145 consid. a ; 111 II 245 consid. 3) et le renvoi immédiat constitue l'ultima ratio (JAR 2000 p. 245 ; JAR 1995 p. 87).
Ont ainsi été considéré comme des motifs justifiant une résiliation immédiate: le retrait d'une procuration non justifiée par l'attitude du travailleur (REHBINDER, Commentaire bernois, n° 10 art. 337 CO); une modification unilatérale ou inattendue de son statut qui n'est liée ni à des besoins de l'entreprise ou à l'organisation du travail, ni à des manquements du travailleur (SJ 1993 p. 370 ; SJ 1986 p. 300) voire encore, à certaines conditions, le refus de verser tout ou partie du salaire (RSJ 1980 p. 287; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n° 27 ad. art. 337 CO), un déplacement important du lieu de travail, empêchant l'employée de rentrer chez elle à midi pour préparer le repas de famille (Ju-Trav, 1985, p. 12); il en est de même en cas de violation grave des droits de la personnalité du travailleur, que l'atteinte soit ponctuelle (par exemple: traiter de lâche un employé au bénéfice d'un certificat médical, JAR 2000 p. 169, ou ne pas imposer à un employé qui a brutalement giflé sa collègue de travail de lui faire des excuses, JAR 1980 p. 271), ou durable (en particulier mobbing).
3.2. En l'espèce, T_____ a motivé sa démission immédiate, notifiée par courrier du 4 juin 2007, par l'agression qu'il a subie de la part de H_____ et les menaces de mort que ce dernier aurait proférées à son encontre, dans la nuit du 31 mai 2007.
A cet égard, l'appelante ne saurait être suivie, lorsqu'elle soutient que les actes de H_____ ne lui sont pas opposables. L'atteinte à la personnalité du travailleur peut en effet provenir directement de l'employeur lui-même, d'un organe (art. 55 al. 2 CC), d'un auxiliaire de l'employeur (art. 101 CO, supérieur du travailleur, collègue), voire d'un tiers (client, fournisseur). L'art. 328 CO crée donc une responsabilité propre de l'employeur, opposable à lui seul, pour des actes qui peuvent être le fait de tiers (arrêt du Tribunal fédéral du 20 juin 2002, cause 4C.119/2002, consid. 2.1; REHBINDER, op. cit., n° 10 ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ème édition, n° 3 ad art. 337 CO).
In casu, H_____ était directeur de l'appelante et, à ce titre, s'occupait de la surveillance quotidienne du fonctionnement des établissements exploités par cette dernière. A ce titre, ses actes, commis lors de la surveillance du restaurant, partant, dans le cadre de ses attributions, ont correctement été imputés à l'appelante.
Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il ne s'impose pas de déterminer les torts exacts de chacun dans la bagarre du 31 mai 2007. Il suffit en effet de constater qu'à la suite d'une remarque de H_____ au sujet de la manière dont l'intimé effectuait sa tâche, les parties ont échangé des coups de part et d'autre et que ceux portés à l'intimé ont été suffisamment violents pour entraîner une incapacité de travail de deux mois. Les premiers juges ont ainsi avec raison admis que l'intensité de la bagarre (qu'elle ait été accompagnée ou non de menaces de mort, ce que l'appelante conteste) rendait la poursuite des relations de travail totalement impossible et, plus spécifiquement, que la continuation desdites relations ne pouvait plus être imposée à l'intimé. Au vu de la rupture définitive du rapport de confiance, le caractère justifié de la résiliation immédiate notifiée par courrier du 4 juin 2007 a ainsi été admise avec raison.
L'appelante ne conteste plus que la résiliation n'a pas été effectuée tardivement. Sur ce point, la Cour fait siens les considérants convaincants des premiers juges.
L'appelante conteste en revanche tout préjudice moral subi par l'intimé et conclut ainsi à l'annulation de sa condamnation à verser à l'intimé fr. 23'624.40 à ce titre. Subsidiairement, elle critique la quotité de l'indemnité allouée estimant que celle-ci ne saurait dépasser fr 1'000.-.
4.1. Aux termes de l'art. 328 al. 1er CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité.
L'art. 328 CO instaure une protection plus étendue que celle qu'assurent les art. 27 et 28 du Code civil. D'une part, cette disposition interdit à l'employeur de porter atteinte, par ses directives (art. 321d CO), aux droits de la personnalité du travailleur. D'autre part, elle impose à l'employeur la prise de mesures concrètes en vue de garantir la protection de la personnalité du travailleur (WYLER, Droit du travail, 2002, p. 220; AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 2 ad art. 328 CO, p. 1728), laquelle englobe notamment la vie et la santé du travailleur, son intégrité corporelle et intellectuelle, son honneur personnel et professionnel, sa position et la considération dont il jouit dans l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral du 18 décembre 2001 en la cause 4C.253/2001; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 4 ad art. 328 CO L'atteinte à la personnalité du travailleur peut provenir directement de l'employeur lui-même, l'employeur étant une personne physique, ou d'un organe de la société, l'employeur étant une personne morale (art. 55 al. 2 CC), ou encore, par application de l'art. 101 CO, d'un auxiliaire de l'employeur (supérieur du travailleur, collègue), voire d'un tiers (client, fournisseur). L'art. 328 CO crée donc une responsabilité propre de l'employeur, opposable à lui seul, pour des actes qui peuvent être le fait de tiers (JAR 1992, p. 169; WYLER, op. cit., 2002, p. 220; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, p. 83; SAILLEN, La protection de la personnalité du travailleur, thèse Lausanne 1981, p. 63).
En cas d'atteinte illicite grave à sa personnalité, le travailleur peut réclamer une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (art. 97, 99 al. 3 et 49 al. 1er CO; ATF 102 II 224, consid. 9; ATF 87 II 143; AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 7 ad art. 328 CO, p. 1729; SAILLEN, op. cit., p. 104).
La réparation du tort moral en matière de contrat de travail présuppose une violation du contrat constitutive d'une atteinte illicite à la personnalité (art. 328 CO), un tort moral, une faute et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le tort moral, enfin l'absence d'autres formes de réparation (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, n. 1565 et ss). L'octroi d'une indemnité sur la base de l'article 49 CO n'est justifié que si la victime a subi un tort considérable, se caractérisant par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu'une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur (FF 1982 II 703; DESCHENAUX/STEINAUER, Personne physique et tutelle, n. 624; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 2049). Une faute particulièrement grave de l'auteur de l'atteinte n'est pas requise. Par ailleurs, s'agissant d'une responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 CO; FF 1982 II, p. 703; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 613 et 619).
En l'espèce, même si l'intimé supporte une part de responsabilité dans l'altercation, le comportement de H_____ est gravement incompatible avec l'attitude qui peut être exigée d'un supérieur hiérarchique de haut niveau (directeur de la société). Le fait que les coups portés aient entraîné une incapacité de travail de deux mois atteste par ailleurs de leur violence. Une atteinte à la personnalité de l'intimé au sens de l'art. 328 CC doit dès lors être admise.
A l'instar des premiers juges, la Cour retient, en se fondant sur l'expérience générale de la vie, que l'intimé a nécessairement souffert d'un choc post-traumatique pour s'être vu asséner des coups violents par son supérieur hiérarchique dans le cadre de son travail. L'existence des troubles invoqués par l'intimé (nervosité, perte de sommeil, douleurs) doit ainsi être admise avec une vraisemblance confinant à la certitude, même en l'absence de certificats médicaux.
Les premiers juges ont ainsi avec raison admis l'existence d'un tort moral donnant lieu à réparation.
4.2 L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (ATF 129 IV 22 consid. 7.2; 125 III 269 consid. 2a). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 129 IV 22 consid. 7.2). S'agissant du montant alloué en réparation du tort moral, toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, puisque le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Cela étant, une comparaison n'est pas dépourvue d'intérêt et peut être, suivant les circonstances, un élément utile d'orientation (arrêts du Tribunal fédéral 4C.118/04 ; 6S.334/2003).
Récemment, la jurisprudence a ainsi, en matière de relations de travail alloué les indemnités suivantes:
fr. 1'000.- à une employée licenciée pour des motifs fondés, mais dont le licenciement a été porté à la connaissance des collègues de travail avant sa communication à l'intéressée (RSJ 79 395).
fr. 5'000.- à une employée harcelée psychologiquement pendant des mois par un cadre de l'entreprise qui tenait des propos injurieux et dégradants et adoptait des attitudes agressives, cela au vu et au su de l'employeur qui n'a pas réagi (Plädoyer 6/1999 54.).
fr. 5'000.- à un employé en raison d'un état de stress, anxiété avec pré-éclampsie, ayant entraîné une incapacité de travail (CAPH/45/2007).
fr. 7'000.- en raison d'un mobbing suivi d'un licenciement immédiat (CAPH/135/2004).
fr. 10'000.- à un juriste licencié abusivement et stigmatisé en public et par voie de presse en relation avec son appartenance à une secte (ATF 130 III 699).
fr.15'000.- pour un employé victime de mobbing durant plusieurs mois (CAPH/133/2005).
fr. 20'000.- pour harcèlement sexuel (CAPH/161/2006).
fr.20'000.- à un architecte soumis pendant plusieurs années au harcèlement psychologique de son employeur, sous la forme de reproches répétés, de l'attribution de tâches subalternes et de l'assignation de lieux de travail inacceptables, ayant provoqué un état dépressif entraînant plusieurs mois d'incapacité de travail (CAPH du 23.06.1997).
fr. 25'000.- à une employée harcelée psychologiquement pendant près d'une année, sous la forme d'une mise à l'écart, de pressions vraisemblablement destinées à la faire démissionner, de directives reflétant un autoritarisme déplacé, dur, injuste, blessant, rabaissant et vexatoire, ayant subi d'importants troubles psychiques entraînant une invalidité et une incapacité totale de travailler (arrêt du Tribunal fédéral du 13.10.2004).
Compte tenu des circonstances de la bagarre, dont la responsabilité n'incombe pas exclusivement à l'employeur, de la nature des blessures subies (oeil au beurre noir, blessure superficielle à une paupière, contusions dans la région du bas du dos) et des conséquences subies (deux mois d'arrêt de travail, nervosité, insomnies), la Cour estime justifiée l'octroi d'une indemnité correspondant à fr. 3'800.-.
La quotité et le dies a quo des intérêts moratoires n'est pas spécifiquement contestée et sera dès lors confirmée.
Compte tenu de la valeur litigieuse, la procédure reste gratuite.
Aucune des parties n'ayant plaidé de manière téméraire, il ne sera pas alloué de dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2,
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par E_____ SA contre le jugement rendu le 28 mai 2008 par le Tribunal des Prud'hommes, groupe 2, rendu dans la cause C/16965/2007-2.
Au fond :
Annule ce jugement.
Cela fait, et statuant à nouveau :
Condamne E_____ SA à payer à T_____ la somme nette de fr.3'800.- avec intérêts à 5% l'an dès le 31 juillet 2007.
Dit que la procédure reste gratuite.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
La greffière de juridiction La présidente