T______
Dom. élu : Me Laurent STRAWSON
Avocat
Etude PEYROT & Associés
Rue De-Beaumont 3
1206 Genève
Partie appelante
D’une part
E______
Dom. élu : Me Pierre OCHSNER
Avocat
Quai Gustave-Ador 2
1207 Genève
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 30 juillet 2008
M. Christian MURBACH, président
MM. Jean-Paul METRAL et Eric MULLER, juges employeurs
MM. Peter HUSI et Marc LABHART, juges salariés
M. Pierre-Alain STÄHLI, greffier d’audience
EN FAIT
A. a) E______, dont le siège social se trouve à Genève, a pour but l'exploitation d'établissements publics dans les domaines de la restauration et de l'hôtellerie. Cette société exploite notamment l'établissement à l'enseigne "A______".
T______, né le 12 avril 1975, ressortissant pakistanais, s'est inscrit, en juillet 2001, pour l'année académique 2001-2002, au programme de première année de licence en gestion d'entreprise de l'European University, à Genève.
Le 1er décembre 2002, T______ a été engagé par E______, comme aide de cuisine à plein temps, afin de travailler au A______, pour un salaire mensuel brut de fr. 3'400.-, et net, impôt à la source déduit, de fr. 2'773.65.
Selon une note interne, non datée, établie par l'employeur au moment de l'engagement de l'intéressé, ce dernier, présenté par un autre employé de l'établissement, avait déclaré avoir suivi une école de gestion à Neuchâtel et travaillé auparavant en qualité de réceptionniste dans son pays d'origine, le Pakistan, et comme aide de cuisine en Suisse. Il n'avait cependant fourni ni certificat de travail ou de salaire. La note précitée indiquait qu'il fallait demander à T______ sa carte AVS et son permis B "en cours d'obtention".
b) Au mois de décembre 2002, T______ a reçu un salaire mensuel brut de fr. 3'400.-. De janvier 2003 à juin 2004, il a été rémunéré à l'heure.
Dès juillet 2004, son salaire a été porté à fr. 3'500.- brut par mois et a été mensualisé jusqu'en décembre 2005.
Au mois de novembre 2005, il a informé son employeur avoir reçu une décision de l'Office cantonal de la population lui intimant l'ordre de quitter la Suisse au 31 décembre 2005
En 2006, T______ a à nouveau été rémunéré à l'heure.
De mai à juillet 2006, il a très peu travaillé, son dernier jour d'activité ayant été le 9 juillet 2006.
Au début du mois de juillet, il a informé son employeur avoir reçu une nouvelle décision de l'Office cantonal de la population lui demandant de quitter le territoire helvétique pour le 31 du même mois.
En date du 1er septembre 2006, E______ a remis à son employé un certificat de travail mentionnant qu'il avait travaillé au A______ du 1er décembre 2002 au 31 juillet 2006. Il était précisé qu'après un stage de six mois, il était resté au service du restaurant "as a A______ chef", position qu'il avait occupée à l'entière satisfaction de son employeur du 1er juin 2003 jusqu'à son départ; en plus de ses tâches en cuisine, soit la préparation de menus et de plats traditionnels anglais, il s'était occupé occasionnellement du service du restaurant et du bar, de même qu'il avait apporté son aide pendant les banquets, les soirées privées ainsi que les événements à thèmes et spéciaux. Il s'agissait d'un employé qui était motivé, sociable, ponctuel, qui s'entendait aussi bien avec les clients que le personnel et qui quittait son emploi à sa demande.
B. a) En date du 20 novembre 2006, T______ a assigné son employeur devant la Juridiction des prud'hommes en paiement d'une somme totale de fr. 101'952.50, avec intérêts à 5% l'an, soit :
fr. 62'613.50 à titre de solde de salaire pour les années 2002 à 2005 ;
fr. 4'755.- à titre de solde de salaire pour l'année 2006;
fr. 8'646.- à titre de salaire pour les mois d'août et septembre 2006;
fr. 25'938.- à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié
Par ailleurs, il a conclu à la délivrance d'un certificat de travail conforme aux exigences légales ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité fondée sur l'art. 97 CO, dont il laissait au Tribunal le soin de fixer le montant.
A l'appui de ses prétentions, T______ faisait notamment valoir qu'il bénéficiait d'une formation dans le domaine de la gestion et de la restauration, dispensée par une école de Neuchâtel, l'International Hotel and Tourism Training" (IHTTI) et qu'il disposait d'une vaste expérience dans le domaine de la restauration. Engagé en qualité de cuisinier par E______, il avait travaillé à plein temps du 1er décembre 2002 au 31 décembre 2005. Son employeur avait ensuite réduit unilatéralement son taux d'occupation du 1er janvier au 23 juillet 2006, date à laquelle il avait été licencié avec effet immédiat. Durant toute la durée de son engagement, il avait eu deux collaborateurs sous ses ordres ainsi qu'un apprenti. Malgré les tâches exercées en qualité de cuisinier et son expérience professionnelle, il n'avait pas reçu la rémunération due selon la convention collective nationale de travail pour les hôtels restaurants et cafés (ci-après: CCNT). A cet égard, alors que son salaire aurait dû être de fr. 4'090.- en 2002, fr. 4'210.- en 2003, fr. 4'240.- en 2004, fr. 4'280.- en 2005 et fr. 4'323.- en 2006, il n'avait été rémunéré qu'à hauteur d'un montant net mensuel de l'ordre de fr. 2'400.-. Pour la période du 1er décembre 2002 au 31 décembre 2003, il avait reçu une rémunération totale de fr. 26'295.- net au lieu de fr. 54'610.- brut. En 2004, il n'avait été payé qu'à hauteur de fr. 30'509.25 net, alors que, selon la CCNT, il aurait dû percevoir un revenu brut total de fr. 50'880.-. En 2005, au lieu de recevoir un montant de fr. 51'360.- brut, il n'avait reçu qu'un montant de fr. 14'000.- brut. Par ailleurs, le certificat de travail qui lui avait été délivré mentionnait, à tort, qu'il avait mis un terme aux relations de travail de son propre gré, de sorte qu'il avait droit à une indemnité fondée sur l'art. 97 CO.
Par ailleurs, T______ expliquait avoir été titulaire d'un permis d'étudiant du 1er décembre 2002 au 30 juin 2004. Son employeur lui avait dit qu'il ferait le nécessaire pour lui obtenir une autorisation de travail dès le 1er juillet 2004, mais n'en avait rien fait; il avait néanmoins continué à travailler au A______. S'agissant de la réduction de son temps de travail, il n'avait pas eu d'autre choix que de l'accepter, de sorte que son ex-employeur, ayant modifié unilatéralement son contrat de travail sans avoir résilié celui-ci, comme il en avait l'obligation, devait lui verser le salaire des mois de janvier, février et mars 2006, correspondant au délai de congé légal. Le 16 juillet 2006, il avait reçu un message par "sms" de la part de B______, également cuisinier, l'informant qu'il n'avait pas besoin de venir travailler et qu'il avait congé ce jour-là. Le 23 juillet 2006, il avait été licencié avec effet immédiat, à l'occasion d'un entretien téléphonique avec le "manager assistant" de son employeur.
b) Dans son mémoire de réponse du 7 mars 2007, E______ a conclu au déboutement de T______ de toutes ses conclusions, s'engageant toutefois à verser à ce dernier la somme de fr. 3'017.- brut à titre de treizième salaire pour les années 2003 et 2004.
E______ a expliqué que T______ avait été engagé en qualité d'aide de cuisine pour faire de la "petite cuisine simple", sans s'occuper, en particulier, de l'élaboration de menu. Les qualifications dont l'intéressé se prévalait dans sa demande étaient contredites par les pièces produites. Ainsi, alors qu'il affirmait être titulaire d'un permis B et qu'elle lui avait rappelé, dans le courant du mois de décembre 2002, qu'elle demeurait dans l'attente de ce document et avait insisté pour l'obtenir, T______ lui avait alors présenté deux attestations émanant de l'European University de Genève, selon lesquelles il était étudiant et, par conséquent, était autorisé à travailler à temps-partiel. Dès ce moment-là, elle avait réduit le taux d'activité de l'intéressé à 20 heures hebdomadaires et l'avait payé à l'heure. Durant l'été 2004, T______ lui avait fait part de son mariage imminent, grâce auquel il allait obtenir un permis B, ce qui ne s'était cependant jamais produit. Au gré des informations données par l'intéressé, elle l'avait payé à l'heure ou au mois et occupé tantôt à temps partiel, tantôt à plein temps.
A propos de la fin des relations de travail entre les parties, E______ contestait avoir licencié son employé, affirmant qu'au mois de novembre 2005, celui-ci ayant reçu une fin de non recevoir des autorités genevoise à propos de son autorisation de séjour et devant quitter le territoire helvétique, "les choses étaient claires" pour les deux parties, à savoir que leurs relations de travail cesseraient à fin décembre 2005, "date butoir" à laquelle T______ devait quitter la Suisse. Compte tenu du désarroi de ce dernier, et dans la mesure où la situation était claire, elle n'avait pas jugé opportun de demander une démission écrite de la part de son employé, qui s'était limité à lui faire part oralement de sa décision de mettre un terme à leurs relations contractuelles. Finalement, T______ avait tenté d'ultimes démarches pour demeurer en Suisse et avait demandé à rester encore quelque temps à son service. Toutefois, il lui avait finalement annoncé devoir quitter la Suisse à fin juillet 2006, date à laquelle les relations de travail avaient, en conséquence, pris fin. C______, l'administrateur de l'intimée, a précisé qu'il ne contestait pas que B______, dans un moment d'énervement, avait demandé à T______ de ne plus revenir, en raison des nombreux manquements dans son travail.
c) Lors de l'audience du 5 avril 2007, T______ a affirmé avoir été engagé en qualité de chef de cuisine responsable. Il a, en outre, déclaré que dès le mois de janvier 2006, son employeur avait réduit son salaire et diminué ses horaires, de sorte qu'il ne travaillait que les dimanches, précisant qu'il avait "un autre emploi, dès lors que le A______ ne m'employait que le dimanche dès mai 2006"
Au cours de cette même audience, le Tribunal a procédé à l'audition de D______, mais à titre de renseignement, l'intéressé, ancien employé de E______, étant en procédure prud'homale contre cette dernière.
D______, qui a été manager au A______ de mi-mai 2003 jusqu'à juillet 2004, a déclaré que T______ était chef de cuisine, décidant des plats du jour et préparant les commandes aux fournisseurs. Après son départ de l'établissement, il n'avait pas eu connaissance des conditions de travail de T______. S'agissant des permis de travail des employés de l'établissement, D______ a tout d'abord affirmé que C______, administrateur de E______, avait engagé des collaborateurs étrangers en leur expliquant qu'il entreprenait les démarches pour l'obtention d'un permis de travail; puis, D______ a déclaré que C______ n'avait jamais promis d'obtenir un permis aux personnes qui viendraient travailler au A______.
d) Lors de l'audience du 24 mai 2007, le Tribunal a procédé à l'audition de témoins.
F______, qui était responsable de l'exploitation du A______ de début 2002 à juillet 2003, a notamment déclaré que T______ avait été engagé à plein temps en qualité d'aide de cuisine et que, par la suite, suivant des cours, et ayant un permis d'étudiant, il n'avait le droit de travailler que 20 heures par semaine, de sorte qu'il avait été payé à l'heure. Le travail de T______ consistait en la mise en place (préparation des salades), tenue à jour de l'économat et nettoyage de la cuisine. Ce n'était pas lui qui faisait le plat du jour, mais le cuisinier. Lorsque ce dernier était en congé, essentiellement les week-ends, il y avait un autre cuisinier qui venait. Lorsqu'il avait été engagé, T______ avait affirmé avoir fini l'école hôtelière de Neuchâtel et être titulaire d'un permis B, mais sans lui montrer ce dernier document; ultérieurement, lorsque l'intéressé lui avait dit être titulaire d'un permis "B étudiant pour 20 heures de travail par semaine" et suivre des cours, la décision avait été prise de ne le faire travailler que 20 heures par semaine, conformément à la loi.
G______, client régulier du A______ depuis dix ans environ, s'y rendant la semaine à trois, quatre reprises à midi et le soir uniquement à l'occasion de match de football ou d'anniversaire, a déclaré pratiquement ne pas connaître T______, précisant qu'à son avis celui-ci faisait des burgers, les clubs-sandwichs etc. Il n'avait pas vu l'intéressé exercer d'autres fonctions, ni avoir des responsabilités à l'égard d'autres collaborateurs. Il l'avait peu vu au service de midi.
H______, autre client qui fréquentait le A______ durant l'emploi de T______, a indiqué que l'intéressé était "en partie cuisinier", mais qu'on le voyait un peu partout et qu'il avait une formation très basique en cuisine, n'ayant pas l'impression qu'il avait des personnes sous ses ordres. Il n'avait pas discuté avec l'intéressé de la manière dont celui-ci avait quitté l'établissement, mais l'avait croisé après son départ du A______, et entendu de sa bouche qu'il avait été licencié et qu'il avait eu un départ "pas heureux".
e) Par jugement du 31 octobre 2007, notifié le 2 du mois suivant, le Tribunal a débouté T______ des fins de sa demande, donnant acte à E______ de son engagement à verser à l'intéressé la somme de fr. 3'017.- brut à titre de treizième salaire, et a condamné, par ailleurs, T______ à payer aux services financiers du Pouvoir judiciaire des frais de justice à hauteur de fr. 1'000.- pour téméraire plaideur.
C. a) Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 3 décembre 2007, T______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation, concluant à l'octroi de ses conclusions de première instance.
Par courrier du 6 décembre 2007 adressé à la Cour de céans, l'appelant a, par le biais de son conseil, réduit ses prétentions à un montant total de fr. 97'629.50, de manière à ne s'acquitter d'un émolument de mise au rôle que de fr. 880.-, et non de fr. 2'200.- qui lui avait été réclamé en rapport avec la valeur litigieuse.
Dans son mémoire de réponse du 11 février 2008, l'intimée a conclu au déboutement de l'appelant de toutes ses conclusions.
b) Lors de l'audience d'enquêtes du 8 mai 2008 devant la Cour de céans, B______, chef cuisinier au A______ depuis le mois de juin 2005, a déclaré n'avoir pas procédé au licenciement de l'appelant, ni ne lui avoir envoyé un "sms" le 16 juillet 2006. Il a indiqué qu'un après-midi, T______ était venu le trouver un peu perturbé, mais sans vouloir lui en donner les motifs, lui demandant, notamment, s'il pouvait travailler le lundi soir et le week-end; lorsqu'il l'avait questionné à ce sujet, T______ avait été embarrassé pour lui répondre. Il avait notamment indiqué à T______ qu'il ne pouvait pas travailler le week-end, la place étant déjà prise. Le témoin a également déclaré ne pas avoir le pouvoir d'engager un employé ni de le licencier.
D______, entendu en qualité de témoin, a déclaré que lorsque l'appelant avait été engagé au A______, il y avait déjà un chef cuisinier, qui était parti. Un autre chef cuisinier l'avait remplacé, qui avait également quitté l'établissement. D______ a indiqué ne pas pouvoir préciser qu'elle avait été la durée d'emploi de ces deux personnes. Toutefois, il lui semblait que T______ avait changé de fonction et était devenu chef de cuisine lorsque que I______ avait pris ses fonctions dans l'établissement. L'appelant avait eu une ou plusieurs personnes pour l'aider à midi ainsi que le soir, à l'occasion de représentations sportives; il disposait de plus de personnes pour lui prêter main-forte, jusqu'à quatre, lors d'événements particuliers organisés par le A______. Le témoin a précisé, sauf erreur de sa part, que lorsqu'il avait été engagé par l'établissement, l'appelant travaillait comme cuisinier et également au bar et que durant tout le temps où lui-même (D______) avait travaillé dans le pub, l'appelant n'avait suivi aucun cours professionnel.
Enfin, D______ a indiqué que lorsqu'il avait officié au A______, il n'avait pas utilisé l'appelant comme chef de cuisine. En revanche, après avoir cessé son emploi dans l'établissement, il y était retourné régulièrement comme client et avait constaté que l'appelant travaillait à midi dans la cuisine et, comme tous les employés qui effectuaient ce genre de tâches, il en avait déduit, en raison notamment du volume de travail que cela impliquait, que T______ était chef de cuisine, précisant que durant tout le temps où il (D______) avait été employé au A______, les deux personnes qui officiaient en cuisine étaient chefs de cuisine.
c) La motivation des premiers juges, les arguments des parties ainsi que les pièces produites seront examinés ci-dessous dans la mesure utile.
EN DROIT
Déposé dans les forme et délai prévus à l'art. 59 de la loi sur la Juridiction des prud'hommes (LJP), l'appel est recevable.
2.1. Le Tribunal a retenu que l'appelant n'avait pas apporté la preuve qu'il avait achevé une école hôtelière et obtenu un diplôme ou autre certificat, le curriculum vitae qu'il avait remis à son employeur - le seul qui avait une force probante, et non pas le second qu'il avait établi pour les besoins de la cause - ne mentionnant que des emplois dans la restauration en qualité de stagiaire. Par ailleurs, au vu des déclarations des témoins F______, H______ et G______, il fallait constater que le travail de l'intéressé au A______ était très simple et qu'au demeurant ses compétences en matière de cuisine n'étaient "pas reconnaissables". En outre, les enquêtes avaient démontré que T______ n'avait aucun employé sous ses ordres et qu'il ne composait pas les menus de l'établissement. Dans ces conditions, il convenait de retenir que l'appelant rentrait dans la catégorie des "collaborateur sans apprentissage ni formation élémentaire".
2.2. L'appelant fait grief au Tribunal de n'avoir par retenu qu'il était titulaire de divers certificats dans le domaine de l'hôtellerie, soit un certificat obtenu dans le domaine du management et de la restauration auprès de la School of Hotel Management à Neuchâtel (pièce 3 de son chargé). Il était également titulaire d'un certificat intermédiaire du "Schenab College of Commerce", obtenu au Pakistan, en 1997, après deux années de formation. Il avait aussi obtenu un "First Certificate" du "Royal Institute of Public Health & Hygiene". Quant à son expérience professionnelle dans le domaine de la restauration, elle résultait des différents certificats de travail qu'il avait produits, notamment sous pièces 4 et 6 de son chargé, attestant qu'il avait été engagé en qualité d'employé de restaurant ou de cuisinier et non en qualité de simple stagiaire. Dès lors, il convenait de le classer dans la catégorie des "collaborateurs avec formation supérieure, responsabilité particulière ou longue expérience professionnelle" prévue à l'art. 10 ch. III CCNT et non pas dans la catégorie retenue par les premiers juges, mentionnée à l'art. 10 ch. I CCNT.
2.3. Le point de vue de l'appelant ne saurait être suivi.
C'est, en effet, contrairement à la réalité qu'il soutient avoir obtenu un certificat dans le domaine du management et de la restauration auprès de la School of Hotel Management à Neuchâtel. Il résulte de la pièce 3 qu'il a produite à cet égard, qu'il s'agit d'un certificat intermédiaire de notes, daté du 19 janvier 2001, et non pas d'un certificat final. Par ailleurs, la pièce 4b produite par l'intimée, soit le résultat final de l'école susmentionnée, datée du 10 septembre 2001, montre que l'intéressée a échoué à l'obtention d'un tel certificat.
Dès lors, son allégué à ce sujet est pour le moins téméraire.
La même constatation doit être faite s'agissant de son affirmation qu'il était également titulaire de deux autres certificats, soit le "Schenab College of Commerce", obtenu au Pakistan, en 1997, après deux années de formation ainsi que le "First Certificate" du "Royal Institute of Public Health & Hygiene".
En effet, l'appelant n'a pas produit le moindre justificatif relatif à ces prétendus certificats, dont, au demeurant, il est de toute façon peu probable qu'ils pourraient être considérés comme valant apprentissage ou une formation équivalente ou formation supérieure au sens de l'art. 10 ch. II et III CCNT.
C'est également en contradiction avec le contenu des certificats de travail qu'il a produits sous pièces 4 à 6 de son chargé que l'appelant affirme avoir œuvré en tant qu'employé de restaurant ou cuisinier.
En effet, l'attestation, datée du 10 avril 2000, établie par le "J______" d'Islamabad (pièce 4 chargé appelant) indique principalement que l'intéressé a travaillé comme réceptionniste du 10 novembre 1997 au 10 avril 2000.
Il est vrai que ce document, dont seule une photocopie a été produite, précise, dans un dernier paragraphe, que: "During his stay he has been trained in the kitchen. He is a Professionnal Chef and Expert in Indian Cosines". Toutefois, l'emplacement de ce paragraphe, à la fin de l'attestation, après les traditionnels vœux pour la suite de la carrière de l'intéressé, ainsi que l'interligne le séparant du paragraphe précédent, plus espacé que pour les autres paragraphes du document, constituent des éléments pour le moins insolites et tout à fait inhabituels en la matière. Par ailleurs, on discerne mal pourquoi si, durant son emploi dans cet établissement pakistanais, l'appelant a œuvré en cuisine au point de devenir un "chef professionnel" et un "expert" dans ce domaine, cela n'a pas été mentionné au début du document, au même titre que sa fonction de réceptionniste. Si l'on fait le rapprochement entre les constatations qui précèdent et le curriculum vitae produit par l'appelant avec sa demande en justice (pièce 1 de son chargé) - qui contient des indications fausses notamment s'agissant de l'obtention d'un certificat dans le domaine du management et de la restauration auprès de la School of Hotel Management à Neuchâtel et la description de fonctions en partie contraire aux attestations délivrées par les établissements où il été employé - on ne peut qu'écarter, en raison de la suspicion sérieuse qui entoure son authenticité, le dernier paragraphe de l'attestation censée émaner du "J______" d'Islamabad.
L'attestation du restaurant K______ de Genève, datée du 6 juin 2001, indique, pour sa part, que l'intéressé a travaillé dans l'établissement du 15 février au 30 juin 2001, sans autre précision quant aux tâches effectuées (pièce 5 chargé appelant). Par ailleurs, ce restaurant a précisé à l'intimée, par courrier du 5 mars 2007, que durant son stage au sein de l'établissement, T______ n'avait acquis que des connaissances "basiques de cuisine indienne" (pièce 7 chargé intimée).
Quant à l'attestation de L______ du 3 juin 2002, elle mentionne simplement que T______ est employé dans l'établissement depuis le 7 novembre 2001 en qualité "d'employé de restaurant" (pièce 6 chargé appelant).
Au demeurant, il convient de rappeler que les attestations susmentionnées ne correspondent pas aux indications que l'appelant à fait figurer à cet égard dans le curriculum vitae qu'il a produit dans le cadre de la présente procédure (pièce 1 de son chargé) et dont les premiers juges ont retenu qu'on ne pouvait exclure qu'il avait été confectionné pour les besoins de la cause.
Par ailleurs, il ne résulte pas non plus du curriculum vitae que l'appelant a remis à l'intimée (pièce 5, chargé intimée), que l'intéressé puisse se prévaloir d'être un collaborateur avec une formation supérieure, des responsabilités particulières ou une longue expérience professionnelle.
Enfin, l'audition de D______ devant la Cour de céans a permis notamment d'établir que, contrairement à ce que ce témoin avait déclaré en première instance, il n'avait jamais utilisé l'appelant comme chef de cuisine durant la période pendant laquelle lui-même avait été manager du A______ et, qu'en réalité, c'était lorsqu'il était retourné dans l'établissement en tant que simple client et constaté que l'appelant travaillait à midi dans la cuisine, qu'il en avait déduit - en raison notamment du volume du travail que cela impliquait et du fait que, durant le laps de temps où lui-même avait été employé de l'établissement, les deux personnes qui officiaient en cuisine étaient chefs de cuisine - que T______ était chef de cuisine.
Il découle ainsi de ce qui précède qu'à aucun moment lors de son emploi au A______, l'appelant ne pouvait être classé dans la catégorie des collaborateurs "avec apprentissage ou formation équivalente" ou celle "avec formation supérieure, responsabilité particulière ou longue expérience professionnelle" prévue à l'art. 10 ch. II et III CCNT.
Dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'appelant rentrait dans la catégorie des collaborateurs sans apprentissage ni formation élémentaire prévue à l'art. 10 ch. I CCNT.
Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé sur ce point.
3.1. S'agissant de la façon dont les parties ont mis fin à leurs relations contractuelles, le Tribunal a retenu que l'appelant n'avait pas démontré avoir été licencié par son employeur, a fortiori de manière immédiate, mais qu'en revanche il découlait de la procédure qu'en raison de la situation de l'intéressé, le contrat avait pris fin d'un commun accord entre les parties le 31 juillet 2006, date à laquelle T______ n'avait de toute façon plus l'intention de fournir sa prestation de travail.
3.2. L'appelant se prévaut à cet égard des déclarations de C______, l'administrateur de l'intimée, qui a déclaré, lors de l'audience du 5 avril 2007, qu'il ne contestait pas que B______, dans un moment d'énervement, avait demandé à T______ de ne plus revenir, en raison des nombreux manquements dans son travail. L'appelant voit dans ces propos une contradiction avec les affirmations de l'intimée selon qui il n'avait pas été licencié à titre immédiat. En outre, il se prévaut des déclarations du témoin H______, qui l'avait rencontré après son départ du A______, et à qui il avait dit avoir été licencié et ne pas avoir eu un départ heureux.
3.3. Pour sa part, l'intimée relève que l'appelant avait admis avoir trouvé un autre emploi en 2006 et que, de ce fait, n'avait plus pu lui offrir ses services que de manière sporadique, puis plus du tout.
3.4. Dans sa demande en justice du 20 décembre 2006, T______ affirmait que B______, également cuisinier au sein du A______, l'avait informé par "sms", le 16 juillet 2006, qu'il avait un jour de congé et qu'il ne devait pas se rendre sur son lieu de travail ce jour-là.
Or, dans son acte d'appel, T______ ne soutient plus avoir été licencié par le biais d'un "sms" de B______. Au demeurant, on ne discerne pas comment l'appelant aurait pu être licencié par un simple collègue qui n'avait aucune compétence pour engager ni licencier du personnel, ce que l'appelant ne conteste d'ailleurs pas.
Par ailleurs, dans cette même demande en justice, T______ alléguait avoir reçu, le 23 juillet 2006, un appel téléphonique du manager-assistant de l'intimée l'informant qu'il était licencié avec effet immédiat, offrant de prouver ce fait par témoin.
Toutefois, il ne reprend pas cette allégation dans son acte d'appel.
Aucun témoin n'a, de surcroît, confirmé les dires de l'appelant sur ce point.
Dès lors, force est de constater que l'appelant n'a pas établi, ni même rendu vraisemblable avoir été licencié, qui plus est avec effet immédiat, par l'intimée. C'est manifestement parce qu'il devait quitter le territoire helvétique le 31 juillet 2006 que l'intéressé a mis fin à se rapports de travail pour cette date-là.
Le jugement querellé ne peut, dès lors, qu'être également confirmé sur ce point.
4.1. L'appelant reproche aussi aux premiers juges de n'avoir pas retenu que l'intimée, qui connaissait son statut d'étudiant par le biais du curriculum vitae qu'il lui avait remis lors de son engagement (pièce 5, chargé intimée), avait modifié unilatéralement son contrat de travail à partir du mois de janvier 2006, réduisant ainsi fortement son temps de travail, censé être à plein temps, et lui annonçant qu'il toucherait désormais un salaire horaire, aucun motif n'ayant été invoqué à l'appui de telles modifications. Se trouvant sans ressource, il avait été contraint de trouver un autre emploi parallèle et d'accepter ces modifications qui contrevenaient aux dispositions légales applicables en la matière, de sorte qu'il avait droit à l'entier de son salaire pour les mois de janvier à fin mars 2006.
4.2. A cet égard, les premiers juges ont retenu que l'appelant avait caché à son employeur, au moment de son engagement et ultérieurement, qu'il avait un statut d'étudiant, de sorte que, lorsque l'intimée l'avait appris, elle avait réduit son temps de travail conformément à la loi, soit à raison de 20 heures par semaine. Par ailleurs, si T______ avait moins travaillé entre mai et juillet 2006, ça s'expliquait par son "manque de motivation dû à l'impossibilité d'obtenir le droit de demeurer sur sol helvétique".
4.3. Le curriculum vitae remis par l'appelant à son employeur comportait, sous la rubrique "Education" la mention suivante : "Currently : European University, Genève, Switzerland, Bachelor of Business Administration" (chargé intimée, pièce 5).
Les indications de l'intimée sont contradictoires au sujet du moment où ce document lui a été remis par l'intéressé puisqu'elle indique à cet égard, dans son mémoire de réponse à l'appel du 11 février 2008, tour à tour que c'était lors de son engagement (p. 2 in fine), à fin décembre 2002 (p. 4, Ad C, septième paragraphe) et au mois de janvier 2003 (mémoire de réponse à l'appel du 11 février 2008, p.11, ch. 6 et7).
Toutefois, le témoin F______, dont les déclarations n'ont pas été contestées, a affirmé que, lors de son engagement, T______ lui avait notamment affirmé avoir fini l'école hôtelière de Neuchâtel et être titulaire d'un permis B, mais sans lui montrer ce dernier document; c'est ultérieurement (soit en 2003), lorsque l'intéressé lui avait dit être titulaire d'un permis "B étudiant pour 20 heures de travail par semaine" et suivre des cours, qu'il avait pris la décision de ne le faire travailler que 20 heures par semaine, conformément à la loi.
Par ailleurs, il ressort également de la note interne, non datée, établie par l'intimée au moment de l'engagement de l'appelant - qui ne conteste pas la véracité de la teneur de ce document - que ce dernier avait notamment déclaré que son permis B était "en cours d'obtention".
Enfin, il n'est pas contesté non plus que, lors de son engagement, au cours duquel les parties ont convenu d'un emploi à plein temps, l'appelant n'a pas indiqué n'être au bénéfice que d'un permis B de type étudiant, ne l'autorisant pas à travailler à temps complet, ce qu'il ne pouvait ignorer puisqu'à ce moment-là il était en possession, notamment, d'une attestation que lui avait délivrée, le 22 août 2001, l'European University, indiquant que son statut d'élève l'autorisait à occuper un emploi à temps partiel (pièce 2b, chargé intimée), document que l'intimée affirme - sans avoir été contredite sur ce point - ne lui avoir été présenté par son employé qu'après l'avoir engagé, lorsqu'elle l'a sommé de lui montrer son permis B.
Il faut, dès lors, déduire de ce qui précède que lorsqu'il a été engagé, l'appelant a caché à l'intimée, contrairement aux règles de la bonne foi, son véritable statut, lui laissant croire qu'il était au bénéfice - ou sur le point de l'être - d'un permis B l'autorisant à travailler à temps complet. De son côté, l'intimée s'est fiée aux affirmations que lui a fournies l'intéressé pour l'employer à plein temps, l'indication relative à l'European University figurant sur le curriculum vitae de l'intéressé - pour autant, ce qui n'est pas formellement établi, que ce document ait bien été remis à ce moment-là à E______ - ne lui permettant pas, compte tenu de ce que l'intéressé lui avait déclaré et de ses précédents emplois en Suisse, de connaître le véritable statut de l'appelant ou de faire naître un doute sérieux à ce sujet.
Dès lors, la réduction du temps de travail de l'appelant - qui donnait entière satisfaction et avait été engagé pour un plein temps - à 20 heures par semaine, ne peut logiquement s'expliquer que par le fait, comme l'intimée l'a indiqué, que lorsqu'a été réclamé à T______ son permis B et que l'intéressé lui a alors présenté deux documents émanant de l'European University de Genève, l'un consistant en l'attestation du 21 août 2001 mentionnée plus haut (pièce 2b, chargé intimée) et l'autre en une attestation du 1er juillet 2001 certifiant l'inscription de l'appelant au programme de l'année académique 2001-2002 (pièce 2a, chargé intimée) -, elle s'est rendue compte ne pas pouvoir employer à plein l'intéressé.
On ne saurait ainsi reprocher à l'intimée d'avoir pris, dès qu'elle a eu connaissance de la situation, les mesures nécessaires pour respecter les prescriptions légales édictées en matière d'heures de travail hebdomadaires que peuvent accomplir les étudiants venus en tant que tels en Suisse (art. 13 lit. e de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers et ch. 449. 1 des directives de l'Office fédéral des étrangers), soit, à Genève, 20 heures par semaine.
L'appelant n'a du reste émis aucune opposition à la prise et au bien-fondé de cette mesure de réduction de son temps de travail, de sorte qu'on pourrait également en inférer qu'il l'a acceptée, à tout le moins tacitement.
S'agissant de la nouvelle réduction du temps de travail de l'appelant dès janvier 2006, l'intimée justifie cette mesure par le fait qu'à ce moment-là l'intéressé s'était mis à travailler de manière très irrégulière, n'ayant aucune souplesse dans ses horaires, affichant de continuels retards et absences, et que la qualité de ses prestations s'amoindrissait de jour en jour. L'intimé affirme qu'en raison de cette situation, les parties avaient convenu à nouveau d'une rétribution à l'heure de l'appelant (mémoire de réponse à l'appel, p. 12).
Toutefois, force est de constater que l'intimée, qui supporte le fardeau de la preuve à cet égard, n'a pas établi la véracité de ses allégués, contestés par l'appelant, qui, pour sa part, affirme avoir dû prendre un second emploi, en mai 2006, parce que E______ ne le faisait plus travailler que le dimanche.
Dès lors, le Tribunal ne pouvait retenir, sans élément(s) probant(s), que la diminution du temps de travail de l'appelant "s'expliquait par un manque de motivation dû à l'impossibilité d'obtenir le droit de demeurer sur sol helvétique".
Il en découle que l'intimée a indûment réduit le temps de travail de l'appelant en 2006, de sorte que, conformément à l'art. 324 al. 1 CO ("Si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail et se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail"), il doit verser à son ex-employé le salaire auquel ce dernier avait droit pendant cette période. Normalement, elle devrait payer à l'appelant la différence entre un salaire mensualisé et les montants qu'elle lui a versés durant la période concernée, le cas échéant sous imputation de la rémunération que l'intéressé a perçue dans le cadre des activités parallèles qu'il a exercées durant le même laps de temps. Toutefois, l'appelant n'ayant fourni aucun élément quelconque à ce propos, il convient de s'en tenir au montant qu'il réclame à titre de solde de salaire pour cette année-là, soit fr. 4'755.-, ce qui, au demeurant, prima facie, n'apparaît pas défavorable à l'intimée.
Le jugement entrepris, sera, dès lors, réformé sur ce point.
La décision querellée sera ainsi également confirmée sur ce point.
De même, dans la mesure où il a été retenu que l'appelant avait quitté son emploi de son plein gré, il n'y a pas lieu à modifier sur ce point le certificat de travail qui lui a été délivré par l'intimée.
7.1. Considérant que T______ avait plaidé de manière téméraire, le Tribunal a mis à sa charge des frais de justice à hauteur de fr. 1'000.-, estimant que l'intéressé avait émis des prétentions qu'il savait pertinemment infondées, dès lors qu'il connaissait exactement quelle avait été son statut au sein du A______, à savoir aide de cuisine, les premiers juges n'ayant pas non plus exclu la possibilité que la procédure qu'il avait intentée n'ait eu d'autre but que de prolonger son séjour en Suisse.
7.2. L'appelant conclut à l'annulation du jugement sur ce point, soutenant n'avoir pas agit avec témérité, mais dans le respect du droit en faisant valoir des prétentions fondées. Par ailleurs, il trouvait choquant qu'il puisse avoir été soupçonné d'avoir formé une demande dans le seul but de prolonger son séjour en Suisse.
7.3. L'art. 76 al. 1 LJP permet de mettre les dépens et frais de justice à la charge de la partie qui plaide de manière téméraire; lorsque la violation est grave, il peut-être, en outre, infligé à ladite partie une amende de fr. 2'000.-- au maximum.
Cette disposition est à rapprocher de l'art. 40 de la loi de procédure civile genevoise (LPC) traitant des contraventions de procédure par une partie au procès, en particulier celle qui fait un emploi abusif des procédures prévues par la loi, notamment en agissant ou en défendant de manière téméraire (lit. c). A cet égard, il convient d'être prudent dans l'appréciation du caractère abusif ou téméraire d'une action ou d'une défense, sans quoi il y a un risque d'entraver de manière excessive le recours aux tribunaux. C'est celui qui multiplie les procédures inutiles ou qui s'obstine à soutenir des moyens infondés qui mérite sanction (bertossa/gaillard/guyet/schmidt, op. cit. ad art. 40 no 4).
Est considéré comme téméraire, celui qui est hardi à l'excès, agit avec imprudence (Dictionnaire Le Petit Robert). Ainsi, une demande a été considérée comme téméraire parce qu'elle était consécutive à une tentative de l'appelant de frustrer, contre toute bonne foi, son ex-épouse du règlement de la situation pécuniaire des ex-époux convenu et consacré par un jugement définitif (SJ 1971 p. 287). De même, une argumentation juridique contraire à une jurisprudence bien établie et qui n'est pas critiquée a été admise comme téméraire (SJ 1956 p. 118).
Selon le Tribunal fédéral (ATF B 97/03 du 18.03.2005), agit par témérité ou légèreté la partie qui sait ou qui devait savoir en faisant preuve de l'attention normalement exigible que les faits évoqués à l'appui de ses conclusions ne sont pas conformes à la vérité. La témérité doit, en outre, être admise lorsqu'une partie soutient jusque devant l'autorité de recours un point de vue manifestement contraire à la loi. En revanche, une partie n'agit pas par témérité ou par légèreté lorsqu'elle requiert du juge qu'il se prononce sur un point de vue déterminé qui n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Il en va de même lorsque, en cours d'instance, le juge attire l'attention d'une partie sur le fait que son point de vue est mal fondé et l'invite à retirer son recours (ATF 124 V 287 consid. 3b et les références citées).
En l'occurrence, il est vrai que l'appelant a élevé des prétentions fondées sur des faits qu'il savait n'être pas conformes à la vérité, en particulier s'agissant de sa prétendue formation et des ses expériences professionnelles dont il se prévalait dans sa demande, démenties par les pièces produites dans le cadre de la procédure. De même, ses allégations - qu'il n'a pas reprises dans son appel - relatives à la façon dont il affirmait avoir été licencié, par "sms", puis par téléphone, relève de la témérité. En revanche, il ne résulte pas de la procédure d'indices suffisants qui permettent de retenir que l'appelant avait assigné son employeur devant les prud'hommes afin de prolonger son séjour en Suisse.
Dans ces conditions, le degré de témérité de l'appelant sur certains points de sa demande étant moindre que ce qu'ont retenu les premiers juges, il y a lieu de diminuer sensiblement le montant des frais de justice de première instance mis à sa charge, qui seront ainsi fixés à fr. 300-.
Le jugement entrepris sera, dès lors, réformé sur ce point.
T______ sollicitait, en appel, la condamnation de son ex-employeur à lui payer en tout fr. 97'629.50, n'obtient satisfaction qu'à hauteur de fr. 4'775, soit moins de 5%.
Il apparaît ainsi que ses conclusions pécuniaires étaient très largement exagérées et que cet excès a été l'unique cause de la perception de l'émolument d'appel (art. 176 al. 2 de loi de procédure civile genevoise, applicable par renvoi de l’art. 11 LJP) dont il s'est acquitté. Il se justifie ainsi de laisser à sa charge la totalité dudit émolument.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2,
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par T______ contre le jugement rendu le 31 octobre 2007 par le Tribunal des prud'hommes, notifié le 2 novembre 2007, dans la cause C/31361/2006 - 2.
Au fond :
Et statuant à nouveau sur ces points:
Condamne E______ à payer à T______ la somme de fr. 4'755.- brut, avec intérêts à 5% dès le 1er avril 2006.
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles sur
le montant brut susmentionné.
Condamne T______ à verser à titre de frais de justice de première instance aux services financiers du Palais de justice le montant de fr. 300.-.
Confirme, pour le surplus, ledit jugement.
Laisse à la charge de T______ l'émolument d'appel dont il s'est acquitté.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président