C/4321/2007Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes18 sept. 2008
Dans cet arrêt, la Cour rappelle que la protection accordée par les art. 336 ss CO ne s'applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d'un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et qu'il s'agisse nettement d'un cas de transaction. L'accord entre les parties doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu'est établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat. En l'espèce, un accord entre E et T portant uniquement sur la date de départ n'est pas considéré comme un contrat de résiliation. Partant, la Cour admet l'application des articles 336 ss CO et plus particulièrement, au cas d'espèce, l'article 336 lit.a CO. Interprétant la volonté des parties à la lumière du principe de la confiance, la Cour en vient à la conclusion que le courriel de T, qui se borne à remettre en cause les motifs invoqués à la base de son licenciement, aurait dû être compris par E comme étant une opposition de celle-ci audit licenciement. Par conséquent, T s'est valablement opposée à la résiliation de ses rapports de travail. Enfin, l'ex-employée se plaint du caractère abusif de son licenciement en raison de son orientation sexuelle. A la lumière des témoignages, la Cour constate que le grief soulevé par T n'est pas fondé. En renvanche, elle relève que l'employeur a indiqué à T que son poste était supprimé, tout en le remettant au concours à 50% à l'insu de cette dernière. En outre, elle constate que E n'a pas déployé tous les efforts pour trouver à T un poste à l'interne. Dans ces circonstances, la Cour admet que le licenciement est bien abusif, non pas tant à cause de l'orientation sexuelle de T, mais en raisons de la façon dont il a été donné. Pour le surplus, elle confirme le montant alloué par les premiers juges à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
E_____
Dom. élu : Me Serge FASEL
Rue du 31-Décembre 47
1207 Genève
Partie appelante
D’une part
T_____
Dom. élu : ASSOCIATION ESPACE 360
Rue de la Navigation 36
1201 Genève
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 18 septembre 2008
Mme Florence KRAUSKOPF, présidente
Mme Sophie SCHINDLER et M. Franco MAURI, juges employeurs
Mme Martine COUTURIER-KISSLING et M. Serge PASSINI, juges salariés
Mme Laurence LANG-BOILLAT, greffière d’audience
EN FAIT
A.a T_____ a été engagée par E_____, par contrat du 19 octobre 2001, en qualité d’auxiliaire auprès du service "Recrutement et Gestion du personnel", à compter du 15 octobre 2001.
b. Le 20 décembre 2001, E_____ a confirmé à T_____ son engagement en qualité d’assistante du Secrétaire général, A_____, dès le 14 janvier 2002. A partir du 1er janvier 2005, T_____ a occupé la fonction d'assistante de direction auprès de A_____, responsable du département "Administration des prestations et Compliance" puis, dès le 1er novembre 2005, auprès de B_____ nouvelle responsable de ce département.
Son dernier salaire mensuel brut en août 2006 s’est élevé à 7'570 fr.
c. Par courrier du 23 janvier 2003 adressé à la fondation de prévoyance professionnelle de E_____, T_____ a fait part de la légalisation par un pacte civil de solidarité (PACS) de son union, intervenue en France, avec sa compagne C_____.
d. En cours d'emploi et après la fin de celui-ci, E_____ a établi plusieurs certificats de travail intermédiaires, qui relèvent tous les très bonnes connaissances professionnelles de l'employée, sa capacité d'anticipation, son autonomie et son professionnalisme qui en faisaient une collaboratrice très appréciée.
e. Par pli du 16 juin 2006, la E_____ a mis un terme au contrat de travail qui la liait à T_____ pour le 31 décembre 2006, au motif de la restructuration du département "Administration Clients & Prestations". Elle relevait par ailleurs qu'elle serait affectée dès le 19 juin 2006 au département "Contentieux & Workout" jusqu'au 31 décembre 2006 et précisait qu'elle mettrait tout en œuvre pour l'aider à trouver un nouvel emploi en son sein. Elle ajoutait que dans l'hypothèse où aucune opportunité ne se présenterait au sein de la banque, elle lui verserait, au terme du contrat, une indemnité de départ à bien plaire de 15'140 fr. Enfin, elle précisait que si son employée trouvait un autre emploi avant le 31 décembre 2006, elle la libérerait de ses engagements pour la date qui lui conviendrait.
f. Le 30 juin 2006, E_____ a établi un nouveau certificat de travail intermédiaire où elle relevait derechef le sérieux et la disponibilité de T_____, qui avait toujours entretenu de bonnes relations avec l'ensemble de son entourage professionnel.
g. Le 3 juillet 2006, E_____ a mis au concours sur son site Intranet un poste d'assistante à 50% au sein du département "Administration Clients et Prestations".
T_____ s'est alors adressée, par courriel du 5 juillet 2006, à D_____ et F_____, du service du personnel, en indiquant avoir constaté que le poste qu'elle occupait avec le même cahier des charges, était à nouveau disponible à 50%. Cela ne reflétait pas les termes de sa lettre de congé et l'éventualité de la réduction du poste à 50% n'avait pas été évoquée, ni proposée lors de son entretien de licenciement. Elle souhaitait donc recevoir des explications à ce sujet.
h. Le 30 août 2006, T_____ a mis fin à son contrat pour le 8 septembre 2006.
Par courrier du 18 décembre 2006, se référant à son courriel du 5 juillet 2006, elle a confirmé son opposition à son congé et indiqué que celui-ci était intervenu en raison de motifs relevant de sa sphère privée. Elle a ajouté qu’elle avait appris de source sûre qu'un membre de la direction générale avait clairement et expressément manifesté sa volonté de la licencier au motif que son orientation sexuelle dérangeait la banque. Elle avait été profondément choquée et blessée de constater que son licenciement était dû à des motifs abusifs, s'étant dévouée entièrement à ses fonctions. Au vu de ces éléments, elle réclamait une indemnité de deux mois de salaire, ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 3'000 fr. net.
j. E_____ a nié le caractère abusif du licenciement et affirmé que celui-ci résultait exclusivement du réaménagement du poste de son employée ensuite de l'arrivée de B_____ à la tête du département.
k. Le 13 février 2007, T_____ a réitéré ses prétentions, tout en précisant que les propos dont elle avait fait état dans son pli du 18 décembre 2006 émanaient en réalité de G_____, propos qui lui avaient été confirmés par H_____ à deux occasions et dont elle avait fait état à son ancien supérieur, A_____.
l. Le 26 février 2007, E_____ a à nouveau entièrement contesté les allégations de son ancienne employée. Elle a précisé que l'ancien poste de T_____ avait été mis au concours sur son site Intranet, mais réduit de moitié et avec un cahier des charges modifié.
m. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 5 mars 2007, T_____ a assigné la E_____ en paiement de la somme nette de 18'140 fr., plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 9 septembre 2006, à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
A l’appui de ses conclusions, elle a indiqué en substance que peu après le départ de son supérieur hiérarchique, A_____, G_____, directeur général de la banque, avait indiqué à H_____ que son orientation sexuelle dérangeait l’établissement et qu’il souhaitait qu’elle quitte la banque. H_____ l’avait alors convoquée dans son bureau et lui avait rapporté les propos tenus la veille par le directeur. Il lui avait précisé qu’il avait pris sa défense et qu'il souhaitait l’intégrer au sein du projet informatique "J_____". Profondément choquée par ces propos, elle s’en était ouverte à A_____, qui lui avait dit qu’il lui avait servi de bouclier tant qu’il était présent dans la banque. Elle s’était également confiée à sa compagne, ainsi qu'à I_____, juriste de la banque, qui lui avait conseillé de documenter les faits. Peu de temps après, H_____ l’avait conviée à un repas informel au cours duquel il lui avait confirmé sa volonté de la nommer cheffe d’équipe de son secrétariat pour le projet J_____. L’homosexualité de la demanderesse et le problème que celle-ci représentait pour G_____ avaient été à nouveau abordés. Le fait que H_____ n’ait pas confirmé la teneur de ses propos, lors de l’enquête interne menée par la banque, n’était pas surprenant, compte tenu du devoir de loyauté et de fidélité qu'il devait à son employeur. En octobre 2006, elle avait été invitée à participer à un séminaire de direction, relatif au projet J_____, mais n’avait finalement pas été intégrée à l’équipe travaillant sur le projet.
Dès la nomination de B_____ au poste de A_____, elle s’était vue privée peu à peu de ses tâches, alors que sous l’égide de son ancien supérieur, ses compétences n’avaient eu de cesse de s’accroître, ce qui était attesté par ses évaluations professionnelles et ses certificats de travail. Elle avait vécu le non-respect de son cahier des charges comme une mise au placard. Parallèlement à la disparition de ses prérogatives, elle avait senti des tensions de la part de B_____ qui lui disait qu’elle la stressait. En février 2006, B_____ l’avait convoquée pour lui demander si elle ne souhaitait pas quitter la banque, ce à quoi elle avait répondu par la négative.
C’est dans ce contexte, qu’elle avait sollicité, par courriel du 3 mai 2006, un entretien avec K_____, au sujet d’un poste ouvert dans la communication (pièce 14bis dem.). Ce dernier l’avait reçue le jour même et lui avait dit qu’il était favorable à sa demande, indiquant qu’il connaissait la qualité de ses compétences. Peu avant la fin de l’entretien, G_____ était entré dans la pièce et s’était enquis de la raison de sa présence. Elle n’avait finalement jamais reçu de réponse à cette requête.
Lors de son entretien de licenciement du 16 juin 2006, la restructuration du département, ainsi qu’une incompatibilité de caractère avec B_____ avaient été invoquées à l’appui du congé, ce à quoi elle avait répondu qu’elle n’avait jamais eu de ressenti négatif envers sa supérieure hiérarchique qui éprouvait manifestement cette incompatibilité de manière unilatérale. Malgré le fait que la banque se soit engagée dans la lettre de licenciement à tout mettre en œuvre pour lui retrouver un poste en son sein, aucune proposition en ce sens ne lui avait été faite. Au vu de ces éléments, force était de constater que son licenciement était l’aboutissement et la concrétisation de la décision du directeur général de se séparer d’elle en raison de son orientation sexuelle. Le motif de restructuration invoqué était fictif, son poste ayant été mis au concours peu après l’annonce de son départ et seul un collaborateur de son département ayant été licencié cette année.
n. E_____ a intégralement contesté les prétentions de son ancienne employée. Elle a indiqué qu'elle estimait que le contrat de travail qui la liait à la demanderesse avait été résilié d'un commun accord et que partant la demanderesse avait renoncé à se prévaloir de la protection contre les licenciements abusifs. En tout état de cause, à supposer que la protection contre le licenciement abusif soit tout de même opérante, il convenait de constater que la demanderesse ne s'était pas opposée en temps utile. En effet, en l'absence de toute contestation du congé, le courriel du 5 juillet 2006 ne valait pas opposition. Si par impossible le Tribunal considérait que l'opposition était intervenue en temps utile, force était de constater que le licenciement n'était en rien abusif. En effet, G_____ n'avait jamais évoqué l’orientation sexuelle de la demanderesse, ni même émis l’idée que l'orientation sexuelle de celle-ci puisse poser des problèmes à l’établissement, ayant en effet toujours mis un point d'honneur à la protection de la personnalité de ses collaborateurs. A cet égard, la procédure interne de médiation externe témoignait sans conteste de cette volonté. Le congé de la demanderesse étant uniquement motivé par la suppression de son poste, il n'était en aucun cas abusif.
o. A l’audience du 23 mai 2007, la demanderesse a précisé que lorsqu'elle avait envoyé son message du 5 juillet 2006, elle était convaincue que les motifs énoncés à la base de son licenciement étaient fallacieux puisque son poste était publié sur le site Intranet de la banque. Elle a contesté formellement que les rapports de travail aient été résiliés d'un commun accord et a sollicité un délai pour se prononcer sur cet argument. On ne lui avait pas dit lors de son licenciement que son poste serait remis au concours; si tel avait été le cas elle n'aurait pas envoyé son opposition du 5 juillet 2006. Seules trois personnes avaient été déplacées suite au départ de A_____, qui avait un département qui comptait soixante personnes; il ne s'agissait donc pas d'une restructuration à proprement parler. Elle ne s'était pas adressée au service social de la banque, car il était sous la coupe de G_____ et elle ne connaissait pas l'existence de la médiatrice externe. Elle effectuait le même travail que L_____ au contentieux.
E_____ a relevé que L_____ avait été licenciée de manière ordinaire et qu'elle avait été remplacée par un avocat.
p. Des enquêtes ont ensuite été ordonnées.
Le témoin A_____, ancien employé de la défenderesse, a relevé les grandes qualités professionnelles de la demanderesse. Il lui avait conseillé de transmettre son PACS à la caisse de pension. Lorsqu'il lui avait annoncé son départ, elle avait été attristée, mais n'avait pas exprimé de crainte pour son avenir. En août 2005, peu après son départ, la demanderesse lui avait fait part du fait que H_____ lui avait dit que son mode de vie dérangeait la direction. Eu égard à la relation de confiance qui l'unissait à la demanderesse, il accordait toute crédibilité aux propos de cette dernière. Lorsqu'elle lui avait relaté ces propos, elle était très triste et amère. La demanderesse l'avait rappelé en juin 2006 pour lui annoncer son licenciement; elle était alors très choquée. Lors de leur déjeuner du 10 août 2005, il s'était contenté de prendre acte des problèmes exprimés par la demanderesse, sans lui donner de conseils. Il avait pu observer qu'en cas de réorganisation les personnes dont les compétences étaient sujettes à caution ne faisaient pas l'objet de mesures particulières pour leur placement, contrairement aux personnes compétentes. T_____ ne pouvait avoir été licenciée pour des questions de compétence, dès lors qu'à eux deux ils remplaçaient cinq personnes.
Le témoin I_____, ancien employé de la défenderesse, a également relevé les grandes compétences professionnelles de T_____ ainsi que sa bonne humeur. Au cours d'un déjeuner au début de l'été 2005, elle lui avait rapporté qu'un de ses supérieurs avait tenu des propos négatifs sur son homosexualité. Il lui avait alors conseillé de documenter ces aspects. Il avait eu l'impression qu'elle était désabusée. Il n'avait jamais été témoin d'une quelconque discrimination à l'égard de T_____ et ne savait pas si elle avait été licenciée en raison de son identité sexuelle. A la suite du départ de A_____, il y avait eu une réorganisation qui avait occasionné passablement de départs et licenciements. La demanderesse qui assistait B_____, dont elle aurait eu les capacités de reprendre le poste, avait vu ses tâches diminuer, sa supérieure étant elle-même assistante. Il estimait que la demanderesse avait été licenciée en raison d'un désaccord avec sa supérieure hiérarchique. A sa connaissance, aucun autre poste dans la banque ne lui avait été proposé.
C_____ a expliqué que T_____, dont elle était la compagne, avait été profondément choquée du contenu des propos relatés par H_____ au sujet de son homosexualité. Malgré les souffrances psychologiques ressenties, elle n'avait pas pensé à recourir à un médecin.
M_____, responsable de projet, employée de la défenderesse, a indiqué qu'elle avait collaboré avec la demanderesse sur le projet "J_____" d'octobre 2005 à janvier 2006. Elle se souvenait que H_____ souhaitait que la demanderesse s'occupe du support administratif au sein dudit projet. Elle ne savait pas pourquoi elle n'avait finalement pas participé au projet pour lequel le fait de ne pas maîtriser l'allemand n'était pas rédhibitoire, certains participants suivant des cours. Au courant du printemps 2006, la demanderesse lui avait signalé qu'elle pouvait peut-être déranger la banque.
L_____, ancienne employée de la défenderesse, a expliqué qu'elle avait travaillé avec la demanderesse durant l'année 2006 et que celle-ci était la meilleure du point de vue informatique et avait des connaissances plus étendues de la branche bancaire. La demanderesse assumait les mêmes tâches qu'elle, s'entendait bien avec tout le monde et aurait très bien pu reprendre son poste Elle n'avait jamais entendu parler de problème d'homophobie au sein de la banque et ne se souvenait pas d'avoir été informée de l'existence d'un service de médiation.
N_____, membre de la direction, entendu à titre de renseignement, a indiqué qu'il avait fait appel aux services de la demanderesse dans le cadre d'un contrat de durée déterminée au sein du département contentieux. Il était apparu très vite qu'elle cherchait un emploi. De ce fait, elle était moins disponible et la qualité de son travail s'en était ressentie. La demanderesse n'avait pas les mêmes fonctions que L_____, qui était gestionnaire. Il n'avait jamais été question qu'elle remplace celle-ci, mais vu ses fonctions actuelles, elle en aurait eu les compétences. Le poste ne devait pas correspondre aux ambitions de la demanderesse. Il pensait que T_____ avait été licenciée en raison de sa mésentente avec B_____. Il n'avait jamais entendu parler de problème d'homophobie au sein de la banque.
H_____, membre de la direction générale, a expliqué que G_____ n'avait jamais dit que l'orientation sexuelle de la demanderesse posait un problème. Après le départ de la demanderesse, G_____ lui avait indiqué qu’elle avait eu des frictions et petites tensions avec un certain nombre de ses collègues lorsqu’elle travaillait dans sa division. Il avait évoqué avec la demanderesse la possibilité qu'elle soit intégrée dans le projet "J_____", lors d’un entretien qu’elle avait sollicité et au cours duquel elle lui avait dit son inquiétude à collaborer avec B_____. Il avait invité la demanderesse à un déjeuner informel le 17 août 2005 pour l'informer de l'identité de son nouveau chef. Au cours de ce déjeuner, il lui avait demandé si elle avait eu des frictions avec une collègue, ce à quoi la demanderesse lui avait demandé si cela concernait ses orientations sexuelles. Il lui avait répondu de ne pas trop faire état de cette question.
G_____, directeur général, a affirmé qu'à aucun moment l'orientation sexuelle de la demanderesse ne l'avait dérangé. Il n'avait appris son licenciement qu'a posteriori, alors que la procédure voulait qu'il soit averti de tout licenciement. La cheffe des ressources humaines lutte toujours pour replacer les collaborateurs en cas de licenciement économique et ce n'est qu'en cas d'impossibilité de replacement que le licenciement est prononcé.
F_____, employée auprès des ressources humaines de E_____, assermentée, a confirmé avoir eu un entretien avec la demanderesse et B_____, au cours duquel cette dernière lui avait expliqué qu'elle n'avait plus besoin d'une assistante à 100%. Un poste à 50% lui avait alors été proposé, qu'elle avait refusé pour des raisons économiques. Comme l'ambiance n'était pas des plus cordiales, elle avait conclu qu’il y avait en fait incompatibilité d'humeur. C'est B_____, elle-même ancienne assistante, qui avait décidé de supprimer le poste de la demanderesse, G_____ n'étant en aucun cas impliqué dans le licenciement. Elle se souvenait du courriel de T_____ du 5 juillet 2006, qu'elle n'avait pas compris comme étant une contestation du congé. En 2006, elle lui avait proposé un poste à temps complet, mais ne se souvenait ni de la fonction ni du département. C'était en fait la seule démarche qu'elle avait entreprise ayant perçu que la défenderesse ne voulait pas rester dans la banque. Les compétences de T_____ étaient bonnes et avaient toujours été reconnues au sein de la banque.
O_____, ancienne employée de E_____, a indiqué qu'elle avait travaillé avec la demanderesse sur le projet "J_____". Elle avait constaté qu'elle avait un bon esprit de synthèse et que ses rapports avec ses collègues étaient cordiaux. Elle n'était pas au courant de l'existence d'un médiateur.
Enfin, le témoin B_____, employée de la défenderesse, a déclaré qu'elle avait été la responsable du département "Clients & Prestations" dès novembre 2005. Elle n'avait ni secrétaire ni assistante, étant autonome comme la plupart de ses collègues. Elle n'avait d'ailleurs pas eu assez de tâches à confier à la demanderesse lorsqu'elle avait repris le département, finalement, et ce même à 50%. En aucun cas l'identité sexuelle de la demanderesse ne la dérangeait et elle n'avait jamais parlé de celle-ci avec G_____. En 2006, plusieurs postes dans ses unités de production avaient été supprimés. Elle se souvenait avoir eu un entretien avec la demanderesse où elle lui avait dit qu'elle n'avait pas beaucoup de travail à lui confier. Le poste mis au concours sur Intranet n'était pas un nouveau poste. Après le licenciement de la demanderesse, l'offre avait été publiée par erreur.
r. A la suite de la requête de récusation formée le 8 octobre 2007 par E_____ à l'encontre du Président du Tribunal, P_____, qui fait partie du comité de soutien de l'association Espace 360, organisme chargé de la défense des intérêts de T_____, celui-ci s'est récusé.
B. Dans son jugement du 7 avril 2008, le Tribunal de la juridiction des prud'hommes a retenu que le courrier du 30 août 2006 de T_____ devait être interprété comme une modalité de la fin des rapports de travail et non un accord sur le principe de la résiliation, qui entraînerait la renonciation à faire valoir les droits résultant d'un licenciement abusif. Par ailleurs, il ressortait suffisamment clairement du courriel de T_____ du 5 juillet 2006 que celle-ci s'opposait au congé qui lui avait été notifié, de sorte qu'il convenait de retenir que l'opposition avait été formée à temps. Le licenciement devait être qualifié d'abusif, notamment au regard du fait qu'alors qu'elle était une très bonne employée, T_____ ne s'était pas vue proposer un autre poste au sein de la banque. Par ailleurs, il y avait lieu de retenir que des propos relatifs à ses préférences sexuelles avait été tenus, qui l'avaient beaucoup fait souffrir. Ainsi, le Tribunal avait acquis l'intime conviction que le motif réel du congé résidait dans l'identité sexuelle de T_____ et non dans la restructuration de l'entreprise. Vu le caractère particulièrement blessant des motifs du congé, la somme réclamée de 18'140 fr. à titre d'indemnité au sens de l'art. 336a CO paraissait adéquate.
C. Par acte déposé le 13 mai 2008 au greffe de la juridiction des prud'hommes, E_____ appelle de ce jugement, reçu le 11 avril 2008, dont elle demande l'annulation et conclut au rejet des conclusions prises par son adverse partie.
T_____ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
Lors de l'audience du 11 août 2008, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
Pour le surplus, leurs arguments en appel seront repris ci-après, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Interjeté en temps utile, l'appel est recevable (art. 59 al. 1 LJP). La valeur litigieuse étant supérieure à 1'000 fr., la Cour d'appel est compétente pour statuer sur le litige (art. 56 al. 1 LJP).
L'appelante soutient en premier lieu que les parties ont mis un terme au contrat de travail d'un commun accord. En effet, dès lors que l'appelante a offert à son employée de la libérer de ses obligations contractuelles avant le 31 décembre 2006 si elle trouvait un nouveau travail avant cette date et que celle-ci a accepté cette offre le 30 août 2006, un accord a été conclu. Cet accord présentait l'avantage pour l'intimée de commencer un nouvel emploi et une indemnité de départ de deux mois de salaire lui a été versée. Ainsi, l'intimée a valablement renoncé à sa prévaloir de la protection des art. 336 ss CO.
2.1 En cas de licenciement abusif, le travailleur a droit à une indemnité (art. 336a CO). En principe, il ne peut pas valablement renoncer à ce droit pendant la durée du contrat et le mois qui suit la fin de ce dernier (art. 341 al. 1 CO). Selon la jurisprudence, l'art. 341 CO n'interdit cependant pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a; 118 II 58 consid. 2b). Ainsi, par exemple, la protection accordée par les art. 336 ss CO ne s'applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d'un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et qu'il s'agisse nettement d'un cas de transaction (Aufhebungsvertrag; ATF 118 II 58 consid. 2b déjà cité et les références, notamment ATF 110 II 168 consid. 3b, AUBERT, Commentaire romand, n. 8 ad art. 335 CO et n. 6 ad art. 341 CO; STAEHELIN, Commentaire zurichois n. 4 ad art. 341 CO). L'accord entre les parties doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu'est établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat (ATF np du 8 janvier 1999, in SJ 1999 I p. 277 consid. 2c et les références).
En revanche, lorsque l'employeur résilie unilatéralement le contrat et que les parties passent simultanément ou postérieurement un accord régissant uniquement les modalités de la fin du contrat, les art. 336ss CO restent applicables. L'acceptation de la résiliation par l'employé ne suffit pas à elle seule pour déduire l'existence d'une résiliation conventionnelle et par là même une volonté implicite de celui-ci de renoncer à la protection accordée par les art. 336ss CO (ATF np 4C.27/2002 du 19 avril 2002, publié in SJ 2003 I p. 220, consid. 2).
2.2 En l'espèce, l'employeur a licencié l'intimée avec effet au 31 décembre 2006 et proposé de la libérer, en tout temps, de ses obligations contractuelles avant cette date si elle retrouvait du travail. Celle-ci a accepté cette offre le 30 août 2006 et indiqué que son dernier jour de travail serait le 8 septembre 2006. Il est indéniable qu'un accord sur la date de départ de l'intimée de la banque a été trouvé entre les parties. Cela étant, cet accord ne porte nullement sur le principe de la résiliation des rapports de travail, mais bien sur les modalités de départ de l'employée. Conformément à la jurisprudence évoquée plus haut, cet accord n'empêche pas l'application des art. 336 ss CO.
Par ailleurs, il n'apparaît pas que les parties aient procédé à des concessions réciproques. La possibilité de l'intimée de mettre un terme au contrat de travail avant l'échéance pour laquelle il avait été résilié représentait une concession beaucoup moins importante que la renonciation de la travailleuse à exercer les droits résultant du licenciement qu'elle estime abusif. Il convient à cet égard de relever que l'indemnité de départ de deux mois était versée de toute manière, que l'intimée quitte son employeur le lendemain de la résiliation du contrat de travail ou six mois après pour l'échéance de celui-ci; l'indemnité de départ n'a donc pas été promise comme une concession de la part de l'employeur en vue de compenser les conséquences d'une résiliation anticipée décidée d'un commun accord. Enfin et derechef, l'on ne discerne pas dans le comportement des parties l'expression d'une volonté réciproque de résilier le contrat de travail; la résiliation émane uniquement de l'appelante, qui l'a assortie de la possibilité, pour l'intimée, de choisir la date du départ si elle trouvait un emploi avant l'échéance du contrat résilié. C'est ainsi à juste titre que les premiers juges ont retenu que l'on ne saurait déduire de l'acceptation de l'intimée de mettre fin à son contrat avant le terme du délai de congé l'existence d'un accord sur le principe de la résiliation, qui entraînerait la renonciation à la protection contre le licenciement abusif.
3.1 L'intimée rétorque qu'elle ne peut être considérée comme rompue aux affaires juridiques du simple fait qu'elle a été la secrétaire d'un avocat. Par ailleurs, elle n'a utilisé le terme précis d'opposition qu'après avoir consulté un juriste. Cependant, son courriel du 5 juillet 2006 exprimait clairement qu'elle contestait la réalité du motif de congé invoqué. Par ailleurs, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir cherché à négocier le maintien de son contrat avec la banque, dès lors qu'à la suite des propos discriminatoires tenus à son égard, elle éprouvait une certaine gêne à exposer sa vie privée pour faire valoir ses droits. Enfin, elle ne pouvait "agir de manière frontale", dès lors que son employeur était censé lui trouver une place au sein de la banque.
3.2 Selon l'art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336a CO doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé. Par opposition, il faut entendre toute manifestation de volonté par laquelle une partie fait connaître son désaccord avec le congé qui lui a été notifié. L'opposition n'a pas besoin d'être motivée. Il n'est pas non plus nécessaire que l'opposition mentionne expressément que le congé est considéré comme abusif (arrêt 4C.39/2004 du 8 avril 2004, consid. 2.1; REHBINDER/PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 336b CO; AUBERT, Commentaire romand, n. 1 ad art. 336b CO).
3.3 Dans le courriel litigieux, l'intimée relève que son licenciement a été motivé par la suppression de son poste auprès du département "Administration Clients et Prestations" en raison du réaménagement de celui-ci. Elle indique ensuite avoir constaté que le même poste était cependant offert à 50% sur l'Intranet de la banque. Cet état de fait ne reflétant pas les termes contenus dans sa lettre de licenciement et l'éventualité de la réduction à 50% du poste n'ayant ni été évoquée ni proposée lors de l'entretien de licenciement, elle demandait des explications.
Dans la mesure où les parties divergent sur l'interprétation de cette déclaration, il convient de l'examiner à la lumière du principe de la confiance. Selon ce principe, il faut rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances, même si cette compréhension ne correspond pas à la volonté intime du déclarant (ATF 130 III 417 consid. 3.2 et les arrêts cités).
Il ressort du courriel que l'intimée remet en cause le motif du licenciement invoqué. En effet, elle relève que le motif de son congé, à savoir la suppression de son poste, se trouve contredit par le fait que celui-ci a été remis au concours, pour un taux d'activité réduit, ce dont elle n'a pas été informée au moment de son licenciement. Certes, l'intimée termine son courriel en demandant des explications à ce sujet. En mettant cependant en opposition le motif du congé invoqué, à savoir la suppression de son poste, et la mise au concours sur Intranet du même poste à taux réduit, l'intimée a exprimé avec une clarté suffisante qu'elle estime que le motif invoqué du congé est fictif. L'appelante devait ainsi, selon le principe de la confiance, comprendre que l'intimée contestait le motif du congé et, par là-même, ce dernier. Le fait qu'une des destinataires du courriel ne l'ait pas compris comme une opposition n'est, en soi, pas pertinent, dès lors que ce fait ne tend qu'à démontrer la volonté intime de l'appelante, qui n'est cependant pas déterminante lorsque la déclaration d'une partie est interprétée selon le principe de la confiance (cf. ATF np 4P.78/2006 du 9 juin 2006, consid. 4). Or, selon ce principe, l'appelante devait comprendre que l'intimée exprimait son désaccord avec le principe même de son licenciement et le motif invoqué par l'employeur pour la congédier. Partant, l'intimée s'est valablement opposée au congé, dans le délai prescrit par l'art. 336b CO.
4.1 Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (ATF 127 III 86 consid. 2a), ainsi que la religion (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2001, n. 1.15 ad art. 336 CO). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2a). L'abus n'est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur (ATF 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; 125 III 70 consid. 2).
En principe, le fardeau de la preuve du motif du congé incombe à la partie demanderesse. Cependant, la preuve ayant pour objet des éléments subjectifs - à savoir le motif réel de l'employeur - est difficile à apporter. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a cependant pas pour effet d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut plus rester inactif; il n'a pas d'autre issue que d'apporter les preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF np 4C.121/2001 du 16 octobre 2001, consid. 4b).
4.2 4.2.1 Il ressort des témoignages recueillis en première instance que le département "Administration des prestations et Compliance" dans lequel l'intimée travaillait jusqu'à l'arrivée de sa nouvelle supérieure a été restructuré. En particulier, l'activité de compliance a été transférée au département des finances (A_____, PV du 23.5.2007, p. 3; I_____, PV du 23.5.2007, p. 5; B_____, PV du 21.11.2007, p. 4; H_____, PV du 21.11.2007, p. 3). Par ailleurs, la personne qui a succédé à A_____ en tant que supérieur hiérarchique de l'intimée, à savoir B_____, n'était pas juriste, mais était, comme l'intimée, assistante. De ce fait, elle effectuait elle-même une grande partie des tâches administratives, précédemment exécutées par l'intimée (I_____, PV du 23.5.2007, p. 5). Il convient donc de retenir que le département auquel était affectée l'intimée a en effet été restructuré, d'une part. D'autre part, la nouvelle supérieure hiérarchique de l'intimée effectuant elle-même une grande partie des tâches précédemment confiées à celle-ci, son poste nécessitait une restructuration. Le motif de restructuration invoqué par l'appelante a donc été démontré.
4.2.2 Cette restructuration a cependant entraîné peu de licenciement (5 sur 45 employés selon le témoin I_____). Par ailleurs, il ressort des enquêtes que la banque, lorsque l'employé dont le poste a été supprimé à la suite d'une restructuration, avait donné satisfaction, a pour habitude de retrouver pour lui un poste à l'interne (A_____, PV du 23.5.2007, p. 4; I_____, même PV, p. 5). L'appelante recrutait d'abord à l'interne avant de chercher des candidats externes à la banque (L_____, PV du 26.9.2007, p. 2; Q_____, même PV, p. 3; G_____, PV du 21.11.2007, p. 5). L'intimée a été décrite par ses supérieurs et collègues comme une excellente collaboratrice, très appréciée tant pour ses compétences techniques et professionnelles que relationnelles. Or, l'appelante n'a pas démontré avoir cherché à proposer un autre poste à l'intimée. La déclaration de F_____ selon laquelle elle lui aurait proposé un tel poste ne paraît pas crédible. Ce témoin n'avait aucun souvenir du poste qu'elle aurait proposé et ne pouvait donner aucune indication à ce sujet. Par ailleurs, les explications données par l'appelante quant aux raisons pour lesquelles l'intimée n'a pas été intégrée au projet J_____, qu'elle connaissait pourtant bien, sont en partie contredites par les enquêtes. La banque a affirmé qu'il fallait maîtriser l'anglais et l'allemand, et avoir des compétences de gestion de projets et de maîtrise informatique bancaire (H_____, PV du 21.11.2007, p. 3). Or, la maîtrise de la langue allemande n'était pas indispensable, les connaissances d'anglais de l'intimée n'ont jamais été remises en cause, elle connaissait bien les systèmes informatiques (O_____, PV du 21.11.2007, p. 3) et l'un des membres de la direction avait lui-même indiqué, avant le licenciement, qu'il envisageait la possibilité d'intégrer l'intimée au projet J_____ (H_____, PV du 21.11.2007, p. 3). Il avait en effet déclaré à une collaboratrice qu'il voulait que l'intimée s'occupe du support administratif dudit projet (M_____, PV du 23.5.2007, p. 6). Au vu de ces éléments, il paraît peu compréhensible que l'intimée ne se soit pas vue offrir un poste rattaché au projet J_____. Par ailleurs, le poste de L_____ n'a pas non plus été proposé à l'intimée, alors qu'elle aurait eu le profil pour le reprendre (L_____, même PV, p. 3; N_____, même PV, p. 4). Selon le témoin Q_____, ce poste a été confié, après le départ de L_____, à R_____ ou S_____, assistante, respectivement secrétaire (PV du 26.9.2007, p. 3), et non, comme l'a soutenu la banque en appel, à une juriste.
4.2.3 L'intimée a fait valoir que la banque avait cherché à se séparer d'elle en raison de son orientation sexuelle.
Le dossier ne contient pas d'éléments permettant de considérer que, de manière générale, l'appelante pratiquait une politique de gestion du personnel qui soit homophobe ou aurait toléré des attitudes homophobes. L'intimée ne s'est d'ailleurs jamais plainte de discrimination émanant de collègues (C_____, PV du 23.5.2007, p. 6). En revanche, elle a soutenu qu'en août 2005 H_____ lui avait rapporté que le directeur général de l'appelante aurait indiqué que l'orientation sexuelle de l'intimée dérangeait la banque. Il ressort des enquêtes qu'en août 2005, l'intimée a relaté ces propos à son ancien supérieur, qui a constaté qu'elle en était très affectée (A_____, PV du 23.5.2007, p. 3). L'intimée a également relaté ces mêmes propos à I_____, qui avait alors tenté de lui remonter le moral (PV du 23.5.2007, p. 5). Au vu de ces deux dépositions, il sera retenu qu'au printemps 2005 des propos homophobes concernant l'intimée, attribués à un membre de la direction, ont été portés à sa connaissance. Rien ne permet, au demeurant, de douter de l'allégation de l'intimée selon laquelle H_____ lui aurait indiqué que son orientation sexuelle dérangeait un membre de la direction. En effet, en été 2005, l'intimée entretenait encore de bonnes relations avec son employeur. La restructuration de son poste en particulier n'a été décidée que bien plus tard.
4.2.4 La question est plus délicate de savoir si la cause véritable du licenciement réside dans l'homosexualité de l'intimée. Il est ressorti des enquêtes que la décision de licencier l'intimée a été prise par B_____ (F_____, PV du 21.11.2007, p. 2; B_____, même PV, p. 4). Les tensions existant entre cette dernière et l'intimée ne sont pas contestées par les parties. Cette incompatibilité d'humeur a d'ailleurs été observée par le témoin F_____ (PV du 22.11.2007, p. 2). Selon B_____, les seules personnes au courant de la décision de licenciement étaient U_____, apparemment responsable du département auquel a été affectée l'intimée en juillet 2006, et V_____, directrice des ressources humaines. G_____ n'avait pas été impliqué dans le licenciement (ibidem). Il n'est d'ailleurs pas allégué que B_____ serait membre de la direction et il n'a pas été démontré qu'elle aurait été proche du directeur général. Celui-ci a indiqué avoir appris le licenciement de l'intimée lorsqu'il rendait visite au département de U_____ le 6 juillet 2006 (PV du 21.11.2007, p. 5). Cette affirmation paraît crédible dans la mesure où la gestionnaire de personnel a déclaré que le directeur général devait être informé de tout licenciement, mais ne l'était dans la réalité pas toujours et que la validation était implicite au moment où la direction en était informée (F_____, PV du 22.11.2007, p. 2). Il ne semble ainsi pas que l'orientation sexuelle de l'intimée soit la véritable cause de son licenciement.
4.2.5 Néanmoins et bien que le motif de la restructuration est avéré, le licenciement doit être qualifié d'abusif compte tenu de ses modalités. En effet, en indiquant à l'intimée que son congé était dû à la suppression de son poste, tout en remettant celui-ci au concours, à temps partiel, à l'interne deux semaines environ après avoir exposé qu'il était supprimé, l'appelante a manifestement manqué d'égards à l'endroit de l'intimée. Cette façon de procéder ne pouvait être comprise autrement par l'intimée que le motif allégué de licenciement n'était pas réel et que son employeur lui avait menti. B_____ et F_____ ont d'ailleurs indiqué que la banque "s'était marchée sur les pieds", voire avait commis une erreur en mettant sur Intranet le poste de l'intimée à 50% (PV du 21.11.2007, p. 2 et 4). A cette attitude trompeuse vient s'ajouter le fait que la banque n'a pas déployé beaucoup d'efforts pour chercher un autre poste à l'interne pour cette employée, pourtant très compétente. Elle n'a en tout cas pas démontré en avoir proposé à l'intimée, alors qu'en 2006 il y avait eu beaucoup de mouvements à l'interne et d'engagements extérieurs (F_____, PV du 21.11.2007, p. 2). Cette omission est d'autant plus regrettable que tout employé de la banque savait qu'en cas de restructuration nécessitant la suppression d'un poste, les employés appréciés et ayant donné satisfaction se voyaient proposer un autre poste à l'interne. C'est ainsi en définitive en raison des circonstances du congé litigieux imputables à l'appelante que la Cour d'appel considère que celui-ci est abusif au sens de l'art. 336 CO.
5.1 A cet égard, l'appelante fait valoir que l'indemnité de l'art. 336a CO ne peut être cumulée avec celle fondée sur l'art. 49 CO que dans l'hypothèse où l'indemnité de six mois prévue par l'art. 336a CO ne permettrait pas de couvrir l'atteinte grave à la personnalité.
5.2 Dans sa demande, l'intimée a réclamé une indemnité de deux mois de salaire net, à savoir 15'140 fr., et 3'000 fr. d'indemnité pour tort moral, qu'elle a fondées sur l'art. 336a CO. En appel, elle a exposé que l'indemnité globale de 18'140 fr. comportait, en accord avec la fonction réparatrice de l'art. 336a CO, une indemnité pour tort moral de 3'000 fr.
5.3 L'indemnité prévue à l'art. 336a CO se fixe en équité (ATF 131 III 243 consid. 5.2). Parmi les circonstances à prendre en considération, le juge doit tenir compte non seulement de la gravité de la faute de l'employeur, mais aussi d'une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la manière dont s'est déroulée la résiliation, de la gravité de l'atteinte à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des rapports de travail, de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de l'âge du travailleur, d'éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique et de la situation économique des parties (ATF 123 III 246 consid. 6a, 391 consid. 3c).
En réservant à l'art. 336a al. 2 in fine CO les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit de celle-ci de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé. C'est ainsi qu'une indemnité peut être allouée séparément au travailleur, sur la base de l'art. 49 CO, lorsque le salarié subit une atteinte à sa santé physique ou psychique résultant d'un comportement imputable à l'employeur et indépendant du licenciement (ATF np 4C.177/2003 du 21 octobre 2003, consid. 4.1; AUBERT, Commentaire romand, n. 3 ad art. 336a; SJ 1999 I p. 277 ss, 281/282).
Selon l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Le salarié victime d'une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (art. 97 al. 1, 101 al. 1 et 99 al. 3 CO; cf. ATF 125 III 70 consid. 3a). L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (ATF 129 IV 22 consid. 7.2; 125 III 269 consid. 2a). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 129 IV 22 consid. 7.2).
5.4 En l'espèce, les circonstances du licenciement justifient pleinement une indemnité nette de 18'140 fr. Le manque d'égards envers l'intimée est important. L'appelante a en effet adopté à son endroit un comportement contradictoire en la licenciant pour cause de suppression de son poste, puis en remettant le même poste, à temps partiel, au concours deux semaines plus tard. Cette attitude a dû être d'autant plus péniblement vécue par l'intimée qu'elle constatait que l'appelante ne s'employait pas particulièrement à lui proposer un autre poste à l'interne. Au moment du licenciement, l'intimée était au service de l'appelante depuis quatre ans et demi environ. Elle avait toujours donné satisfaction et les certificats intermédiaires de travail relèvent tous ses grandes compétences professionnelles. L'intimée avait 40 ans lors de son licenciement, soit un âge où il devient moins facile de retrouver un emploi. Elle en a cependant retrouvé un dans les deux mois suivants son congé. Au vu de l'ensemble des circonstances relatives au licenciement, la somme allouée par les premiers juges de 18'140 fr. est adéquate.
La Cour d'appel relève, à titre subsidiaire, que la somme totale de 18'140 fr. serait également justifiée si on la décomposait en une indemnité de deux mois de salaire fondée sur l'art. 336a CO et une indemnité basée sur l'art. 49 CO. D'une part, si l'on fixait l'indemnité fondée sur l'art. 336a CO à deux mois de salaire net, cela ne prêterait pas le flanc à la critique, puisque l'indemnité d'environ deux mois et demi de salaire est adéquate, comme on vient de le voir. D'autre part, il a été retenu que des propos homophobes, imputés à un membre de la direction, ont été rapportés à l'intimée, ce qui justifierait l'allocation d'une indemnité pour tort moral de 3'000 fr. Soutenir que l'orientation sexuelle d'une employée de banque dérange l'institut financier est objectivement choquant et inadmissible. Ces propos ont profondément blessé l'intimée, qui en a été très affectée. Partant, le montant total de 18'140 fr. que l'appelante a été condamnée à verser à l'intimée est parfaitement justifié, que ce soit en application exclusivement de l'art. 336a CO ou en application conjointe des art. 49 et 336a CO.
L'appel est ainsi mal fondé et le jugement entrepris sera intégralement confirmé.
PAR CES MOTIFS,
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4 :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 13 mai 2008 par E_____ contre le jugement TRPH/251/2008 prononcé le 7 avril 2008 par le Tribunal des Prud'hommes dans la cause C/4321/2007.
Au fond :
Rejette l’appel et confirme le jugement attaqué.;
Dit que l'émolument d'appel reste acquis à l'Etat ;
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente