T______
c/o ADETRA
Rue des Savoises 15
1205 Genève
Partie appelante
D’une part
E______ SA
1209 Genève
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 3 août 2007
Mme Martine HEYER, présidente
MM. Daniel CHAPELON et Eric MULLER, juges employeurs
MM. Marc LABHART et Roland PLOCHER, juges salariés
M. Samuel BRÜCKNER, greffier d’audience
FAITS
A. Par acte déposé au greffe de la juridiction des Prud’hommes le 20 février 2007, T______ appelle d’un jugement rendu le 18 janvier 2007 par la juridiction précitée, expédié aux parties le 19 janvier 2007, dans un litige opposant l’appelante à son ancien employeur, soit la société E______ SA (ci-après E______), jugement dont le dispositif est le suivant :
Préalablement :
Déclare recevable la demande formée le 6 juillet 2006 par T______ contre E______ SA ;
Déclare irrecevable la liste de témoins de T______ du 3 octobre 2006 tendant à l’audition de A______ ;
Cela fait :
Condamne E______ SA à payer à T______ la somme brute de 5'477 fr. 40 (cinq mille quatre cent-sept francs et quarante centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er mai 2006 ;
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ;
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Les premiers juges, après avoir admis que les parties avaient été liées par un contrat de travail, et partant, qu’ils étaient compétents à raison de la matière, ont préalablement écarté comme tardive une liste de témoins déposée par la demanderesse en date du 3 octobre 2006, tendant à l’audition - en complément des témoins qu’elle avait déjà fait citer - du témoin A______. Ils ont entendu trois témoins pour chacune des parties et, procédant par appréciation anticipée des preuves, ils ont estimé que l’audition des autres témoins requis par la demanderesse n’apporterait rien d’utile pour la solution du litige et ils ont refusé de proroger les enquêtes. Rien de nouveau ne pouvait en effet être apporté, selon les premiers juges, s’agissant des heures supplémentaires dont la demanderesse réclamait le paiement ; s’agissant du caractère abusif du congé qu’elle avait reçu, la demanderesse ne formulait point d’offre de preuve ; enfin, s’agissant de l’indemnité pour tort moral qu’elle réclamait en raison du dommage que lui aurait causé le congé, des enquêtes ne s’avéraient pas nécessaires.
Pour examiner le bien fondé des prétentions de la demanderesse, les premiers juges ont fait application de la Convention collective nationale de travail version 1998, pour le secteur de l’hôtellerie (ci-après CCNT 98) et de l’avenant genevois comportant les salaires minimaux à l’embauche, pour l’année 2005. Pour la période s’étendant du 6 mars au 31 mai 2004, la demanderesse réclamait le paiement de 420 heures supplémentaires ; il lui a été alloué 2'588 fr. 65, représentant le 25 % du tarif horaire pour 434 heures 40 supplémentaires, soit respectivement de 5 fr. 25, de 6 fr. 31 et de 6 fr. 89 par heure. Pour la période du 1er juin 2005 au 30 avril 2006, la demanderesse réclamait le paiement de 300 heures supplémentaires ; il lui a été alloué 546 fr., représentant le 25% du tarif horaire pour 70 heures supplémentaires, soit 7 fr. 80 par heure, et en outre il lui a été accordé la contre-valeur de 12 jours à 195 fr. 23, soit 2'342 fr. 75. Les premiers juges ont estimé que la demanderesse n’avançait pas d’arguments de nature à démontrer que son licenciement était abusif ; elle soutenait avoir été licenciée parce qu’elle réclamait le paiement de ses heures supplémentaires, cependant jamais l’employeur n’avait contesté devoir payer lesdites heures. Enfin, les premiers juges ont considéré que les circonstances dans lesquelles le licenciement était intervenu ne justifiait pas l’octroi d’une indemnité pour tort moral : la demanderesse avait certes été libérée immédiatement de son obligation de venir travailler, mais c’était afin de lui permettre de rechercher un nouvel emploi ; elle ne démontrait par ailleurs nullement avoir subi un dommage moral pour avoir été contrainte d’effectuer des heures supplémentaires.
B. Au terme de son appel, T______ persiste intégralement dans ses conclusions de première instance, tendant au paiement de la somme de 37'756 fr. avec intérêts à 5 % l’an, du 1er mai 2006, soit 20'456 fr. pour les heures supplémentaires ; 8'650 fr. au titre d’indemnité pour licenciement abusif et 8'650 fr. également au titre d’indemnité pour tort moral. Elle fait essentiellement grief au Tribunal d’avoir écarté comme tardive sa seconde liste de témoin, pourtant déposée à temps et de n’avoir tenu compte que des arguments de sa partie adverse; elle formule une critique peu claire concernant la validité des pouvoirs que E______ avait donnés à la personne venue la représenter en audience; elle critique enfin le fait que le Tribunal a autorisé E______, par ordonnance préparatoire, à déposer ses relevés horaires de l’appelante et d’avoir tenu compte de ce document qui, selon elle, n’est pas fiable pour avoir été modifié par l’employeur.
L’intimée conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement ; elle dépose, pour le cas où la Cour d’appel procéderait à de enquêtes, une liste de témoins complémentaires. Elle indique avoir versé, en date du 27 février 2007, à l’appelante la somme de 5’353 fr. 15, en exécution du jugement rendu, et elle verse au dossier la preuve de ce versement. Elle rappelle avoir licencié l’appelante en raison de son incompétence et non en raison de réclamations concernant des heures supplémentaires. Le décompte qu’elle a produit au Tribunal à propos de ces heures, et sur lequel celui-ci s’est fondé, résulte du contrôle de la pointeuse, il n’a pas été manipulé et il est par conséquent tout à fait fiable.
C. Les faits suivants résultent de la procédure :
a. E______, société anonyme dont les siège est à Olten (Soleure), a pour but notamment la conduite et le conseil d’entreprises dans le commerce de détail, la gastronomie, l’hôtellerie ; elle possède diverses succursales, dont une à Genève, sise à ________________________.
T______ a travaillé pour E______, en sa succursale de ________, du 6 mars 2004 au 31 mai 2005 comme employée polyvalente. Son salaire horaires brut de base était de 20 fr. 90 ; elle bénéficiait d’un treizième salaire et son taux d’activité était de 80 %. Le contrat était soumis à la CCNT pour l’hôtellerie, la restauration et les cafés.
b. Le 15 avril 2005, l’employeur a établi un certificat de travail intermédiaire indiquant que T______ remplissait ses tâches à son entière satisfaction. Dès le 1er juin 2005 E______ lui a confié la tâche d’assistante operating manager pour un salaire mensuel brut de 3’920 fr. et un horaire hebdomadaire de 42 heures ; le contrat précisait que les heures supplémentaires ne seraient pas rémunérées en espèce mais compensées.
c. Le 8 novembre 2005, E______ a adressé un avertissement à T______ ; il lui reprochait de créer des conflits au sein de son équipe, en adoptant un langage autoritaire et agressif. Il était aussi fait état de plaintes de la clientèle. E______, qui pour le surplus se disait satisfait du travail de son employée, indiquait que les « heures excessives » à récupérer devaient l’être d’ici fin novembre 2005 au plus tard. Dans le courant du mois de décembre 2005, E______ a toutefois payé en espèces à l’employée 70 heures supplémentaires au tarif horaire de 23 fr. 75.
d. Dès le 1er janvier 2006, T______ a été promue operating manager. Son salaire mensuel brut passait à 4’325 fr., versé 13 fois l’an. S’y ajoutait un bonus de 5 % du salaire annuel brut. L’horaire hebdomadaire était de 42 heures et l’employée organisait elle-même son temps de travail. Il était à nouveau précisé que les heures supplémentaires seraient compensées en jours de congé.
Ce contrat fut remis à la précitée en date du 8 février 2006, en mains propres, avec un courrier d’accompagnement, qui appelle diverses questions organisationnelles et relevait que le 21 janvier 2006 un pli avait été envoyé au directeur B______, manifestant le mécontentement de l’employeur concernant le service offert par T______ à une cliente en date du 21 janvier 2006. E______ soulignait encore la nécessité d’améliorer les rapports avec l’équipe de travail et la clientèle avec la précision qu’aucune autre réclamation à cet égard ne serait admise, référence étant faite d’une part à l’avertissement du 8 novembre 2005 et à l’existence d’entretiens de formation A-Training destinés au personnel et concernant la gestion des conflits.
e. E______ a licencié T______ en date du 31 mars 2006 pour le 30 avril 2006, avec libération immédiate de l’obligation de travailler et avec la précision que l’employée disposait de 12 jours qui devaient être récupérés au titre « d’heures excessives ». Un certificat de travail a été établi le 1er mai 2006, indiquant que les rapports de travail avaient pris fin d’un commun accord.
Par l’intermédiaire de l’Association de Défense des Travailleuses et Travailleurs (Adetra), T______ a contesté avoir donné son accord à la résiliation des rapports de service ; elle a demandé que l’employeur lui indique les motifs de cette résiliation et lui paie ses heures supplémentaires, à raison de 30 heures par mois durant 24 mois d’activité.
E______ lui a répondu qu’elle avait été licenciée parce qu’elle ne parvenait pas à assumer ses tâches de responsable, collaborait mal avec son équipe et n’accueillait pas la clientèle de manière satisfaisante. L’employeur a souligné qu’en dépit de divers avertissements sur ces points elle n’avait pas amélioré son attitude.
f. Le 6 juillet 2006, T______ a saisi le Tribunal des Prud’hommes d’une demande dirigée contre E______, tendant au paiement des postes suivants : 20’456 fr. 10 à titre de paiement de 630 heures supplémentaires ; 8’650 fr. à titre d’indemnité pour licenciement abusif et 8’650 fr. à titre d’indemnité pour atteinte à la personnalité. Le licenciement était abusif car il était intervenu non pas pour les motifs invoqués dans le courrier de l’employeur mais pour éviter à ce dernier de payer les heures supplémentaires qu’il avait pourtant exigé d’elle. Le congé intervenait de surcroît en dépit d’une récente promotion de l’employée, ce qui contredisait les griefs avancés à son encontre par l’employeur ; l’ensemble de ces circonstances justifiait l’allocation d’une indemnité pour atteinte à la personnalité.
E______ a répondu avoir intégralement payé l’employée pour les heures qu’elle avait effectuées. Elle a toutefois admis devoir payer un supplément horaires de 25 % (soit 19 fr. 89) afin de rémunérer 434 h.40 effectuées à titre supplémentaire, pour la période du 6 mars 2004 au 31 mais 2005, ce qui représentait 2’219 fr. 88. Pour la période subséquente, du 1er juin 2005 au 30 avril 2006, E______ a contesté devoir quoi que ce soit, car les heures supplémentaires accomplies durant cette période avaient été compensées par douze jours de congé durant la période de préavis, puisque l’employée avait été dispensées de l’obligation de venir travailler.
g. E______ a déposé au dossier le relevé des salaires versés à l’employée pour toute sa période d’activité et le décomptes des heures de présence y relatifs, signés des deux parties. Ces documents démontrent que l’employée a été payée à concurrence de 100 % du tarif horaire convenu, pour toutes les heures effectuées ; T______ a toutefois contesté, en procédure, l’exactitude des relevés horaires; bien qu’elle les ait signés, ils ne correspondaient pas, selon elle, aux indications de la pointeuse. Les relevés de la pointeuse mentionnaient en effet des heures d’arrivées différentes. A ce propos, E______ a expliqué que si le personnel pointait avant l’heure convenue pour le début de l’activité, la différence ne serait pas prise en considération et qu’un avertissement avait été donné sur ce point. Pour les heures de départ, T______ a expliqué qu’il lui était arrivé de pointer avant son départ effectif, car son employeur exigeait qu’elle procède ainsi. E______ l’a contesté et a soutenu que les heures supplémentaires ainsi effectuées en fin de journée avaient toujours été compensées en temps libre ou en espèces. T______ a affirmé que l’employeur était au courant du surcroît de travail auquel elle devait faire face et qu’il lui avait du reste dit vouloir mettre un tiers à sa disposition, ce qu’il n’avait toutefois pas fait. E______ a expliqué à ce propos avoir rencontré des problèmes budgétaires.
h. T______ fondant essentiellement son appel sur le refus des premiers juges de procéder à l’audition de tous les témoins qu’elle avait portés sur ses listes, il convient de relever les éléments suivants, tels qu’ils ressortent de la feuille d’audience :
le 25 août 2006, E______ a déposé son mémoire de réponse à la demande, accompagné d’une liste de trois témoins;
le 6 septembre 2006, Adetra a déposé, pour T______, une liste de neuf témoins dont six à Genève;
le 3 octobre 2006 – alors que dans l’intervalle le Tribunal avait procédé à une comparution personnelle et requis de l’employeur le dépôt des relevés horaires de l’employée et convoqué une audience d’enquêtes pour le 19 octobre 2006 – Adetra a demandé qu’un témoin supplémentaire soit ajouté à sa liste du 6 septembre 2006.
Le Tribunal a convoqué, pour le 19 octobre 2006, les trois premiers témoins figurant sur la liste de la demanderesse et les trois témoins de la défenderesse; il a entendu ces personnes et il a également réentendu les parties. A l’issue de l’audience, copie du procès-verbal a été remis aux parties sans autre indication quant à la suite de la procédure. Le procès-verbal n’indique en particulier pas si un débat s’est élevé concernant la suite des enquêtes ni si, et sur quel point, la cause a été retenue à juger. A la lecture du jugement entrepris il apparaît toutefois qu’Adetra avait persisté à demander l’audition de tous les témoins portés sur ses deux listes mais que le premiers juges, s’estimant suffisamment renseignés après audition de trois d’entre eux seulement, ont jugé qu’il n’y avait pas lieu d’entendre les autres, dont les déclarations n’apporteraient rien de déterminant pour la solution du litige.
Devant la Cour d’appel, le représentant d’Adetra a précisé que les sept témoins que le Tribunal n’avait pas entendus étaient pour cinq d’entre eux d’anciens employés de E______ qui avaient travaillé en même temps que l’appelante, que le sixième était un client du restaurant. Ces témoins auraient pu s’exprimer quant aux relations que l’appelante entretenait avec ses collègues. Quant au septième, aucune précision n’a pu être donnée sur ce qu’il aurait pu apporter au débat. L’appelante a versé au dossier des déclarations écrites de deux des personnes concernées, qui se réfèrent plutôt aux conditions de travail et à l’obligation dans laquelle le personnel se trouvait d’effectuer des heures supplémentaires. Adetra a finalement déclaré vouloir renoncer à l’audition de ses autres témoins dès lors que, de son côté et à sa demande, l’intimée avait renoncé à solliciter la réouverture des enquêtes devant la Cour d’appel.
i. Les premiers juges ont entendu les témoins C______ et D______, toutes deux clientes de l’établissement F______, ainsi que le témoin G______, collègue de travail de T______. Ils ont indiqué que cette dernière était une personne agréable, avec la clientèle et avec ses collègues. G______ a précisé qu’il restait en fin de journée après l’heure à laquelle il avait pointé et que ces heures-là ne lui étaient pas payées, ce qu’il savait mais qu’il ne trouvait pas normal. Le témoin H______, sous-chef de cuisine chez E______, a indiqué que les relations entre T______ et l’équipe de travail étaient meilleures lorsque cette dernière était serveuse que depuis qu’elle a exercé une tâche à responsabilité.
A propos de la pointeuse, des instructions données quant à son utilisation par l’employeur et du paiement des heures supplémentaires, les éléments suivants ressortent des témoignages recueillis en première instance : les décomptes remis périodiquement par l’employeur pouvaient être contrôlés avant signature par le personnel ; le pointage devait s’effectuer au moment où commençait effectivement le travail et le temps consacré à se changer au vestiaire n’était pas compris dans l’horaire ; les heures supplémentaires étaient payées ou compensées, qu’elles aient été effectuées sur demande de l’employeur ou spontanément par l’employé. Comme relevé plus haut, le témoin G______ a indiqué qu’il lui était arrivé d’effectuer des heures supplémentaires dont l’existence ressortait des pointages mais que celles-ci ne lui avaient pourtant pas été payées. I______, gérant et directeur général de E______, a indiqué que les heures supplémentaires effectuées avec le consentement de l’employeur ou destinées à répondre à des situations d’urgence étaient rémunérées. T______ ne lui avait jamais signalé avoir rencontré de difficultés pour effectuer son travail dans les horaires impartis et à sa connaissance elle n’était pas restée durant les pauses pour travailler.
DROIT :
Déposé selon la forme et dans le délai prescrits par l’art. 59 al. 1 et 2 LJP l’appel est recevable.
Bien que l’appel n’est pas toujours été formulé de manière très claire il ressort tout de même de sa lecture que le grief principal adressé aux premiers juges est celui de n’avoir pas entendu la totalité des témoins requis par l’appelante et notamment le témoin complémentaire figurant sur sa liste du 3 octobre 2006. A teneur de l’art. 31 al. 5 LJP, le Tribunal doit convoquer tous les témoins domiciliés en Suisse figurant sur les listes des parties et ces dernières doivent venir à l’audience avec les témoins domiciliés hors de Suisse. Il n’est ainsi pas possible pour le Tribunal - du moins, s’il veut procéder par appréciation anticipée de preuves, sans avoir interpellé les parties afin de connaître sur quels points vont porter les questions - de renoncer à l’audition de certaines personnes au motif qu’il est déjà suffisamment renseigné. Les premiers juges auraient ainsi dû entendre les autres témoins figurant sur la première liste de l’appelante, pour autant encore que celle-ci ait pris la peine de faire venir ceux qui étaient domiciliés hors de Suisse, ce qui ne ressort pas de la feuille d’audience. Quant au témoin figurant sur la liste complémentaire, son audition a été requise par l’appelante dans le délai de quinze jours précédant l’audience (art. 31 al. 2 LJP) et partant, cette liste complémentaire n’aurait pas dû être écartée. Ces considérants demeurent cependant sans incidence, car l’appelante a retiré son grief lors de l’audience qui s’est tenue le 23 mai 2007 devant la Cour d’appel et qu’il doit en être pris acte. Quoi qu’il en soit, la Cour n’aurait vraisemblablement pas non plus procédé à l’audition des témoins non entendus par le Tribunal. En effet, le représentant de l’appelante a indiqué lors de l’audience que ces personnes se seraient essentiellement exprimées sur les relations que l’appelante entretenait avec ses collègues de travail, élément qui n’est pas décisif pour la solution du litige, comme il sera examiné ci-dessous.
A teneur de l’art. 336 al. 1 lit.d CO le congé est abusif lorsque l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Les seuls éléments déterminants pour qu’un congé soit abusif sont le motif du congé et la causalité entre ce motif et le congé lui-même ; le congé ne peut et ne doit être considéré comme abusif que parce qu’il a été prononcé pour un motif qui n’est pas digne de protection. Lorsque plusieurs motifs entrent en jeu et que l’un d’entre eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat de travail aurait tout de même été résilié ; si tel et le cas, le congé n’est pas abusif (ATF du 11 novembre 1993 W. SA c/ L.M. et les réf. publié in SJ 1995 p. 798). Il y a lieu de rechercher ainsi lequel des deux motifs ayant causé le licenciement est prépondérant (ATF n.p. du 8 février 1994 U. c/ M. et C., cause n° 4C.295/1993 ; CAPH du 16 avril 1994 cause n° II/888/92.)
En l’espèce, l’appelante soutient certes que son licenciement est abusif, car motivé non pas par son comportement ou ses carences professionnelles, mais bien plutôt parce qu’elle réclamait le paiement de ses heures supplémentaires. Dans cette perspective, il est compréhensible qu’elle tente de démontrer l’inexistence des griefs avancés par l’employeur. Deux des témoins entendus par le Tribunal se sont exprimés sur ce point, en exposant que l’appelante était une personne agréable avec ses collègues et la clientèle. Ce constat, même s’il devait encore être confirmé par plusieurs autres personnes, n’enlèverait rien au fait, acquis, que l’employeur a pourtant reçu des doléances de la part de la clientèle et aussi de la part de membres du personnel concernant l’attitude de l’appelante, en novembre 2005 et en janvier 2006, au point que deux avertissements ont dû être adressés à cette dernière. Ces éléments rendent suffisamment vraisemblable les griefs que l’employeur a exposés à l’appui du licenciement. En outre, l’employeur avait indiqué au moment du licenciement que les heures supplémentaires pouvaient être compensées par une durée de 12 jours dont disposait à ce moment-là l’employée, ce qui révèle que l’employeur ne refusait pas d’entrer en matière sur cette prétention. Aucun élément de la procédure ne démontre toutefois ce que réclamait exactement l’appelante à ce titre avant son licenciement, ni dans quelle mesure sa prétention aurait été écartée. Dans ces conditions, il n’est pas possible de retenir que le licenciement est intervenu parce que l’appelante faisait valoir, de bonne foi, des prétentions résultant du contrat de travail. C’est ainsi à juste titre que les premiers juges n’ont pas admis le caractère abusif du licenciement. Leur décision mérite d’être confirmée sur ce point, de même qu’elle doit l’être quant au rejet des prétentions de l’appelante en paiement d’une indemnité pour atteinte à la personnalité, car sur cet aspect du litige elle ne formule aucune critique du jugement et n’apporte aucun développement de fait, dans son acte d’appel, qui permettrait d’examiner si elle a subi une telle atteinte.
En l’espèce, il est ressorti de l’instruction conduite en première instance que certains employés pointaient avant de commencer effectivement leur activité, en particulier pour que soit pris en compte le temps consacré à se mettre en vêtements de travail. Cette pratique, contraire aux instructions émanant de l'employeur, ne peut dès lors pas conduire au paiement d’heures supplémentaires. De même, il est apparu que certains employés, dont l’appelante, auraient poursuivi leur activité après avoir pointé, en fin de journée. L’instruction n’a pas établi exactement à quoi répondait cette pratique. Quoi qu’il en soit l’appelante n’a pas démontré que, lorsqu’elle effectuait de telles heures supplémentaires, elle agissait sur instruction de son employeur, ou du moins au su de ce dernier et avec son accord, même implicite. Enfin et surtout, l’horaire était contrôlé par une pointeuse, dont les relevés étaient périodiquement examinés et approuvés par l’employée et qui par conséquent ont une portée déterminante. Sur la base de ce document, dont les enquêtes n’ont pas affaibli la portée, en ce sens qu'aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'employeur l'aurait modifié avant out après signature, les premiers juges ont constaté avec raison que l’employeur avait payé l’intégralité des heures travaillées. Ils ont également à juste titre alloué à l’appelante un complément de salaire pour tenir compte de la majoration de 25 % des heures supplémentaires; l’appelante ne critique pas le calcul effectué à cet égard et partant la Cour le confirmera. Tout au plus devra-t-il être rappelé à l'intimée qu'elle reste devoir un bonus à l'appelante, pour la dernière année d'activité, bonus qu'elle admet devoir verser, après en avoir calculé la quotité. Aucune conclusion n'étant prise en ce sens par l'appelante, ce point est uniquement rappelé ici pour mémoire.
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera intégralement confirmé; l'appelante qui succombe supportera l'émolument de 440 fr. qu'elle a avancé en date du 6 mars 2007 (art. 60 LJP).
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2,
A la forme :
Reçoit l'appel formé par T______ en date du 20 février 2007 contre le jugement rendu le 18 janvier 2007 dans la cause n° C/16508/2006 - 2.
Au fond :
Le rejette.
Confirme ce jugement.
Laisse à la charge de T______ l'émolument de 440 fr. qu'elle a avancé le 6 mars 2007.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente