C/27952/2002Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes1 févr. 2006
A teneur de son contrat, T peut être éligible pour participer à un plan de gratifications structurées, dépendantes des résulats et mathématiquement déterminables. E, satisfait des prestations de T, l'élit pour participer à ce programme. Le bonus structuré étant déterminable, il s'agit d'un salaire variable, pour lequel une réserve n'a aucune portée. E pratiquant depuis longtemps ce genre de salaire variable, il a crée une coutume qui lui est opposable selon le principe de la confiance. Le fait que E ne distingue pas, sur la fiche de salaire, ce bonus structuré d'un bonus discrétionnaire également versé n'enlève pas à cette prestation son caractère de salaire. Le plan d'intéressement, financé exclusivement par E et procurant à T un revenu de 13% du salaire annuel est une gratification. Le licenciement de T, qui s'était plaint à l'interne d'une violation du secret professionnel et de harcèlement par son supérieur, qui répartissait inéquitablement les dossiers et lui avait à plusieurs reprises demandé de démissionner, est abusif, car donné en représailles à ses griefs. Il n'est pas déterminant que la décision de licenciement ait été prise par ledit supérieur avant les plaintes, celui-ci n'ayant pas le pouvoir pour le faire. Une indemnité de trois mois de salaire se justifie, au vu du procédé consistant à sanctionner par le licenciement un employé victime de harcèlement, alors même qu'il demande le respect de ses droits par la voie adéquate "whistleblower". Par le licenciement abusif, E a empêché frauduleusement la réalisation de la condition nécessaire à l'exercice par T des stock options du plan d'intéressement, celui-ci supposant que T soit encore employé par E; T a donc droit à des dommages-intérêts à ce titre.
Monsieur T_____________
Dom. élu : Me Philippe JUVET
2, rue de la Fontaine
1204 - GENEVE
Dom. élu : Me Patrick BLASER
2, rue Jargonnant
Case postale 6045
1211 – GENEVE 8
du 1er février 2006
M. Werner GLOOR, président
MM. Jean-François HUGUET et Alain SARACCHI, juges employeurs
M. Richard JEANMONOD et Mme Paola ANDREETTA, juges salariés
M. Pierre BAYENET, greffier d'audience
I. FAITS
La Cour retient les faits pertinents suivants:
a)
Par contrat écrit du 1er mai 1997, T_____________, ressortissant grec, né en 1962, titulaire d'un permis de séjour B, a été engagé en qualité de "Relationship Manager", i. e. gérant de fortune ("Private Banker"), dans le Département Clientèle grecque, par la succursale genevoise de la E_______________________, Zurich, filiale suisse du Groupe américain EZ______________________ (pièces 1, 8 dem).
T_____________ s'est vu confier le titre "Vice Président", niveau "U", titre euphémique propre à la pratique anglo-saxonne, mais qui, en langage non bancaire correspond à "fondé de pouvoir" (cf. pièce 4 bis déf).
Les parties sont convenues d'un salaire annuel de base de Fr. 130'400.- brut, 13ème inclus, et d'un montant de Fr. 9'400.- à titre de "frais de représentation" – soit au total Fr. 140'000.-.
Le contrat précise, en outre, que l'employé sera "eligible to participate in the Private Bank's performance related bonus scheme".
Le contrat de travail était accompagné d'un "Employee handbook", faisant office de Conditions Générales d'emploi (pièces 1 , 8 dem). Il faisait partie intégrante du contrat de travail (déclarations concordantes des deux parties, PV 28. 5. 2005 p. 4).
Ce document, entré en vigueur le 1er janvier 1999, mais remontant à 1986, précise, sous l'intitulé "Bonus/ Stock Option Plans" que les cadres pouvaient "participer à un programme de bonus ainsi qu'à un programme d'acquisition d'options sur actions, dépendant du résultat de l'entreprise et de la performance individuelle" (pièce 8 dem, p. 12; traduction du Tribunal fédéral in: ATF 4C.325/2002 du 24. 1. 2003 re X vs. Y_______).
Il stipule, en outre, qu'en cas de prestations ou comportement insatisfaisants, l'employé ferait l'objet d'avertissements, à commencer par un avertissement oral, suivi, en cas non amélioration, d'un avertissement écrit, et, en cas de persistance du problème, d'un ultime avertissement écrit, comportant la menace claire d'un licenciement à l'échéance impartie (pièce 8, p. 17).
L'employeur s'engage de veiller à ce que l'employé puisse travailler dans un environnement de travail exempt de discrimination ou de harcèlement. Tout employé et cadre se voit prié de respecter autrui, de ne pas discriminer, harceler, intimider ou menacer avec des représailles (pièce 8, p. 25).
Enfin, sous rubrique "Représailles", le document précise ce qui suit:
"Employees are prohibited from engaging in any retaliatory action against other employees or agents authorized to act on behalf of E_____.
It is the responsibility of every employee to provide information for an internal investigation and to report any suspected illegal activities of fellow employees. Employees providing such information cannot be retaliated against by the affected staff member. Similarly if employees are being discriminated against and bring charges, or if an employee generally files a complaint or grievance, once again, these employees cannot be retaliated against and will be protected through E_____ policy".
Les rapports de travail ont commencé le 1er septembre 1997. Lors de son arrivée chez E_____, T_____________, venant de Z_____________, a apporté à son nouvel employeur une clientèle grecque représentant une masse sous gestion de Fr. 150'000'000.- (PV, 26. 5. 2005, p. 2)
b)
T_____________ avait déjà travaillé au sein d'une filiale de EZ______________________, et ce auprès de E_____ Athens, de juilet 1991 à septembre 1993 (pièce 1 dem).
Il possède le grec, qui est sa langue maternelle, ainsi que l'anglais; il comprend le français. Il a fait ses classes à Athènes, notamment au AA______College; ce fait lui a permis de se créer un réseau d'amis d'affaires en Grèce (pièce 24 dem).
T_____________ a obtenu l'autorisation d'établissement ("permis C") en septembre 2000 (PV, 26. 5. 2005, p. 3).
EZ______________________ est une société cotée à la Bourse de New York et, à ce titre, soumise, ensemble avec ses filiales américaines ou étrangères, à la Sarbanes-Oxley Act du 30 juillet 2002 (Publ. L. 107-204).
E_____ a mis en place, bien avant cette date, une instance de "compliance" (M. A________________), laquelle peut être saisie, par les collaborateurs, de communications de soupçons d'irrégularités au sein de l'établissement (décl. A_________, PV, 22. 9. 2003, p. 4).
c)
Le département grec du secteur gestion de fortune de la E_____ à Genève comptait, à l'époque des faits 9 gérants, 11 assistant-e-s, et 3 secrétaires. Jusqu'au 30 avril 2001, il était dirigé par M. B___________ (liasse 7 annexée au PV du 22. 9. 2003). Ce dernier avait dirigé ce département depuis 30 ans.
Le 2 juillet 1999, E_____, par la plume de M. B___________, a adressé à T_____________ un avertissement écrit au sujet d'un incident l'ayant opposé à un de ses collègues de travail, à savoir M. C_____________. T_____________ s'était emporté de façon inadmissible (liasse II, pièce 2 déf). Sur ce, il a présenté à l'intéressé, qui les a acceptées, ses excuses et l'employeur a classé l'affaire (témoin B______, PV 29. 9. 2003, p. 3)..
C'était le seul et unique avertissement (écrit ou oral) dont il a fait l'objet jusqu'à la fin des rapports de travail.
T_____________ se montre parfois méticuleux, voire obstiné, au risque de passer pour "casse-pied" (témoin D_______, PV, 3. 11. 2005, p. 3). Il parle fort (témoin F___, PV, 22. 9. 2003, p. 4)..
d)
Le salaire de base de T_____________ a évolué comme suit: le 1er mars 1998, il a été porté à Fr. 132,200.- (+ frais de représentation Fr. 9'600.--); le 1er mars 1999 à Fr. 150'400.- (+ frais de représentation Fr. 9'600..-); le 1er mars 2000 à Fr. 150'400.- (+ frais de représentation Fr. 9'600.-) et le 1er mars 2001 à Fr. 160'400.- (+ frais de représentation Fr. 9'600.-) (liasse IV, pièces 2 – 5 déf).
e)
E_____ pratique, à l'égard de ses gérants de fortune, depuis les années quatre-vingt, un système de bonus incitatif (Incentive Compensation Plan, ICP; ATF 4C.325/2002 du 24. 1. 2003 re X [gérant de fortune] vs. Y____________________; témoin B______, PV, 3. 11. 2005 p. 2).
Dans sa dernière version, en vigueur depuis le 1er janvier 1998, ce plan prévoit la possibilité de payer une gratification ("bonus") en plus du salaire. Cette gratification se composait pour moitié d'un "bonus structuré", calculé en fonction d'objectifs de rentabilité assignés d'après la situation du marché régional, et payable lorsque le cadre a rempli le 80% de l'objectif fixé, et pour l'autre moitié d'un "bonus discrétionnaire" laissée à l'entière appréciation des organes de la banque. " (cf. ATF 4C.325/2002 du 24. 1. 2003 re X vs. Y____________________, En fait "A", et cons. 3. 2; témoin B______, PV, 3. 11. 2005, p. 2).
Dans les faits, la partie du bonus objectivement déterminable ("Bonus structuré"; "Individual structured bonus") a progressivement pris de l'importance, et ce au détriment de la partie "bonus discrétionnaire" (témoin B______, PV, 3. 11. 2005, p. 2; témoin D_______; PV, 3. 11. 2005, p. 6). Dans le cas de T_____________, les bulletins de salaires topiques ne comportaient plus de ventilation du bonus versé en "bonus structuré" et "bonus discrétionnaire" (pièces 2 – 5 déf; et pièces 29, 30 déf).
Le montant des sommes attribuées aux gérants de fortune au titre du bonus ICP était, comparé au salaire de base, relativement importante, car l'idée de la banque était de compléter un salaire de base donné par une rémunération fixée selon les résultats structurés annuels (témoin B______, PV, 3. 11. 2005, p. 2).
E_____ a pratiqué le système ICP en tout cas jusqu'à fin 2003; chaque année, ce plan recevait de légères modifications dans son mode de calcul et dans le choix et définition des critères objectifs (pièce 40 déf).
Etaient pris en considération, avant tout, la rentabilité individuelle du gérant; il était tenu compte de la croissance pondérée des revenus, d'une année donnée par rapport à l'année précédente ("weightened CNR growth"), et le bonus était calculé en %, par paliers croissants, du revenu additionnel généré par le gestionnaire ("payout percentages are applied to weightened CNR growth at an incremental rate") (pièce 40 p. 7 - 12).
La philosophie de base était: "The higher the growth the higher the percentage payout" (pièce 40 déf, p. 7).
Dans la version de l'ICP 2002, le "bonus structuré" (= "Individual structured bonus") était complété par un "regional scorecard bonus", qui rémunérait, sur une base comportant des critères en partie non quantifiables, les performances du team (groupe de gestionnaires) d'une région donnée.(pièce 40 déf. p. 6 et 13).
T_____________ émargeait jusqu'à fin 1999, au niveau ICP 1, puis, montant en grade, au niveau ICP 2 (pièces 4, 5 déf). Il a touché, au titre de bonus ICP, les sommes suivantes:
Pour 1998: Fr. 18'250.--, payés en mars 1999 (pièces 3, 3 bis déf);
Pour 1999 Fr. 29'065.--, payés en mars 2000 (pièces 4, 4bis déf);
Pour 2000: Fr. 34'000.-- payés en mars 2001 (pièces 5, 5bis déf).
Pour 2001: Fr. 25'046.-- payés en mars 2002 (pièces 5 dem; ce bonus ayant reçu
l'appellation "Winners contest")
Les versements afférents aux années 1999 et 2000 étaient assortis de la mention suivante: "le bonus vous est payé sur une base volontaire et ne vous donne droit à aucun droit (sic) à un éventuel paiement futur d'un bonus " (pièces 4 et 5 déf; traduction du Tribunal fédéral, ATF 4C. 325/2002 du 24. 1. 2003 re X vs. Y___________________)..
E_____ avait coutume de mettre, dans ses courriers, ce type de précision à l'occasion du versement de ses bonus ICP (ATF 4C.325/2002 du 24. 1. 2003 re X vs. Y___________________).
f)
Le 19 juin 1999, E_____, sur le vu de ses prestations, a fait mettre T_____________ au bénéfice du Stock Incentive Plan, version 1997 du Groupe EZ______________________, et l'intéressé s'est vu communiquer une brochure intitulée "Your 1998 Stock Option Grant" (pièces 24 déf, pièce 7 dem).
A teneur de cette brochure, seuls les employés "top performers" sont mis au bénéfice de ce plan d'intéressement; ils le sont sur une base totalement discrétionnaire; et le nombre d'options attribuées, pour une période donnée, l'est toujours aussi, sur une base totalement discrétionnaire. (pièce 4 dem, p. 2).
L'exercice des options est, dans tous les cas soumis à la condition explicite que le bénéficiaire soit encore employé d'une société membre du Groupe EZ______ Les options venues à maturité durant les rapports de travail, mais qui n'ont pas été exercés durant ces rapports de travail, expirent avec la fin des rapports de travail.. La période de validité des options peut s'étaler, selon les cas concrets, de 3 à 10 ans. Les options accordées viennent à maturation par tranches ("vesting period") – autrement dit, elles ne peuvent être exercées durant le temps du blocage. Enfin, toutes conditions remplies, le plan garantissait au bénéficiaire de pouvoir exercer l'option – soit l'achat d'une action sous-jacente au prix du marché au jour de l'octroi des options (pièce 4 dem, p. 2 – 5).
La valeur d'un octroi d'options sur actions est déterminée par le nombre d'options accordées et la différence du prix du marché de l'action y sous-jacente au moment de l'octroi ("at grant"), et le prix du marché de cette action au moment où l'option est exercée ("at strike").(pièce 4 dem, p. 5 - 6).
Le 15 juin 1999, T_____________ s'est vu offrir aux conditions du Stock Option Plan – plan et conditions qu'il a explicitement admis par écrit, le 3 novembre 1999 – 4'500 options sur les actions de la société-mère (EZ______________________). (liasse VI, pièce 3 dem)
Ces options lui ont été accordées gratuitement ("grant"), et non pas à titre onéreux ("käuflich"), ni même à titre de salaire en nature (pièce 4 dem, p. 3; témoin B______, PV, 3. 11. 2005, p. 4).
Au moment de l'octroi des options, soit le 15 juin 1999, les actions EZ_____ y sous-jacentes valaient US $ 42,125 chacune (cotation NYSE; liasse VI, pièces 1 et 3 dem). Les options ne pouvaient être exercées que de façon différée, soit à raison d'une tranche de 20% chaque fois, étalées sur cinq ans – le tout étant sujette, en outre à la condition que T_____________ soit encore, au moment de l'exercice, employé de E_____. La première tranche venait à maturité en juin 2000, la deuxième en juin 2001, la troisième en juin 2002, la quatrième en juin 2003 et la cinquième en juin 2004 (liasse VI, pièce 3 dem).
T_____________ s'est vu imposer la valeur potentielle des options – conformément à la pratique fiscale suisse en vigueur à l'époque, "at grant", soit à la date du 15 juin 1999 – et ce pour la totalité des options accordées. Les autorités fiscales de Zürich, où se trouve le siège social de E_____, ont évalué la valeur potentielle des 6'000 options accordées (i. e. différence de prix des actions sous-jacentes "at grant" et "at strike") à Fr. 101'651.- (liasse VI, pièce 1 dem) et arrêté l'impôt à la source dû de ce chef à Fr. 42'313,05.- (liasse VII, pièce 29 déf)..
E_____ a déduit la totalité de l'impôt à la source dû du chef de l'octroi des options, soit Fr. 42'651.--, de la paie de T_____________ du mois de décembre 1999 (liasse VII, pièce 29 déf = bulletin de paie décembre 1999). Pour qu'il ne subisse pas, de ce fait, une réduction trop brutale dans son salaire, E_____ lui a accordé une avance sur salaire (cf. liasse VII, pièce 29 déf = bulletin de paie de décembre 1999) – avance que ce dernier a remboursé en mars 2000 (cf. mémorandum RH du 3. 3. 2000 = liasse VI pièce 4 déf).
Par ailleurs, c'est également "at grant" des options que T_____________ s'est vu déduire, sur leur valeur potentielle de Fr. 101'651.--, les cotisations sociales AVS/AI/AC (liasse VII, pièce 29 déf = bulletin de paie décembre 1999).
Le 17 juillet 2000, T_____________ a exercé une première tranche de 20%, soit 1'200, des options, soit après leur maturation le 15 juin 2000. (pièce 6 dem). L'opération – achat et revente immédiate des actions y sous-jacentes ("Exersale"), lui a rapporté un montant de Fr. 21'368,85 (liasse VII, pièce 30 déf = bulletin de salaire d'août 2000 ).
T_____________ n'a pas exercé la seconde tranche de 20%, en été 2001, ni la seconde, en été 2002, mais, sur le vu de l'évolution des cours de l'action EZ_____, a préféré, comme le plan d'intéressement le lui permettait, de différer la chose.
Suite à un "split" des actions, EZ_____, en août 2002, T_____________ détenait en septembre 2002 encore 6'433,19 options dont 2'573,20 étaient "vested", c'est-à-dire susceptibles d'être exercées (i. e. les 2ème et 3ème tranches du paquet d'options initial) (pièces 24, 24 bis déf, non contesté).
g)
Le 1er août 2000, E_____, en prévision du départ à la retraite, après 31 ans d'activité, de M. B___________, Chef du département grec, a engagé M. G___________, né en 1958, un hellénophone d'origine américaine (décl. G______, PV 29. 9. 2003 p. 7). Ce dernier était appelé à succéder au premier dès fin avril 2001 (PV, 26. 5. 2005, p. 4;.décl. G______, PV, 15. 9. 2005 p. 7; liasse 7).
Dans cette perspective, M. G___________ a eu accès aux dossiers personnels de ses futurs collaborateurs, dont celui de T_____________ (décl. G______, PV. 15. 9. 2005, p. 7).
Durant les neuf mois où M. G___________ dut encore collaborer avec M. B___________, ce dernier a dû le freiner à plusieurs reprises, car il a reçu des plaintes de gérants, et, pour finir, il a acquis la conviction que son successeur n'était pas à la hauteur de la tâche qui l'attendait (témoin B______, PV, 29. 9. 2003, p. 2).
.
A compter du 1er avril 2001, M. G___________ s'est vu confier la direction du Département grec de E_____; il avait, en outre, la responsabilité globale du marché grec, et ce non seulement en Suisse, mais également à Londres, Athènes et à New York (décl. G______, PV 15. 9. 2005, p. 7; témoin H___________, PV, 15. 9. 2005, p. 5).
M. B___________ parti, M. G___________ a imprimé au Département grec de Genève un style de management nouveau – "plus direct", "plus orienté vers la productivité des portefeuilles" (décl. G______, PV, 15. 9. 2005 p 7; témoin D_______, PV, 3. 11. 2005, p. 5: décl. A_________, PV. 22. 9. 2003, p. 6). Cela englobait une nouvelle politique du personnel. Il bénéficiait du pouvoir de licencier – le département des Ressources humaines se contentant de lui signaler les modalités à observer (décl. G______, PV, 15. 9. 2005, p. 9) et se faisant respecter avant tout par la crainte qu'il inspirait (témoin D_______, PV, 3. 11. 2005, p. 5). Il n'hésitait pas à menacer certains collaborateurs, ou leur faire communiquer la menace d'être écartés (témoin C_________, PV. 23. 6 2003 p. 3).
M. G___________ a commencé par attribuer l'importante masse sous gestion laissée par M. B___________ essentiellement à deux jeunes gérants, fraîchement engagés, à savoir MM. I______________ et J_________________, mais qu'il a jugés plus adéquats avec les besoins de ces clients (pièce 39 dem; décl. G______, PV., 15. 9. 2005, p. 7; témoin D_______, PV 3. 11. 2005, p. 5). Ce faisant, il a rompu avec une pratique suivie par son prédécesseur consistant à répartir la masse d'un sortant de façon équilibrée parmi les restants et provoqué un mécontentement certain (témoins K_______, PV, 15. 9. 2005, p. 3; H___________, PV, 15. 9. 2005, p. 5; F___, PV 22. 9. 2003, p. 3).
Il a fait de même avec la masse sous gestion de M. C_____________, au moment du départ (par démission) de ce dernier, le 10 avril 2002 (témoin C_________, PV, 23. 6. 2003, p. 5).
h)
En août 2001, M. G___________ a demandé à tous les gérants de son Département de communiquer à sa secrétaire la liste de leurs clients les plus importants. Les gestionnaires ont été informés du but dans lequel la collecte des noms se faisait. Il s'agissait de permettre à M. G___________ de transmettre les noms et adresses de clients grecs de E_____ Genève, soit 200 à 300 noms, de manière groupée, et sur disquette, à la E_____ Athènes (témoin H___________, PV. 15. 9. 205,p. 6). Celle-ci s'apprêtait, en coopération avec W_______ Grèce, de faire un mailing conjoint, à partir d'Athènes, et sous plis banalisés, à ces personnes les invitant à une vente aux enchères prévue à Athènes, en novembre 2001 (témoins D_______; PV, 3. 11. 2005, p. 6; L_______, PV 29. 9. 2003 p. 10; pièce 8 déf) et en février 2002 (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
Cette façon de faire tranchait avec la manière de procéder de M. B___________. Ce dernier, très à cheval en matière de confidentialité, prenait soin – lorsqu'il s'agissait de faire ou de participer à une promotion – d'envoyer les mailings séparément, sous plis neutres, aux clients grecs (témoins H___________, PV, 15. 9. 2005, p. 6 et PV 10. 11. 2003 p. 4; D_______, PV 3. 11. 2005 p. 6)).
Craignant pour le secret dû à ses clients, Mme H______________ a refusé de donner la liste de ses clients à M. G___________. La secrétaire de ce dernier lui avait pourtant assuré que la manière nouvelle de procéder aurait été approuvée avec M. A________________, le "compliance" officier (témoin H___________, PV; 15. 9. 2005, p. 6 et PV, 10. 11. 2003 p. 3).
T_____________, pour sa part, s'était exécuté sans broncher (témoin F___ [assistante de T_____], PV, 22. 9. 2003, p. 4).
Un des clients grecs, ayant sa fortune sous gestion chez E_____ Genève, du gérant M. C_____________, s'est plaint auprès de ce dernier du fait d'avoir reçu un pli posté à Athènes (témoin C_________, PV, 23. 6. 2003, p. 4).
i)
Le style de management de M. G___________ a provoqué, en 2002, le départ, par démission, de trois gérants (M. C_____________, dernier jour de travail : 10.4.2002; Mme H________________, dernier jour de travail : 11.10.2002; M. M_________________, dernier jour de travail : 19.2.2002), la démission d'une assistante (Mme F_______, dernier jour de travail, 5.7.2002), le transfert interne - à sa demande - de Mme K___________, autre assistante, le 30. 9. 2002, et le licenciement de deux secrétaires (Mme N____ et O______ (liasse 7 et PV. 7. 4. 2003 p. 2;) (cf. témoins D_______, PV, 3. 11. 2005, p. 5; K_______, PV 23. 6. 2003 p. 2; C_________, PV, 23. 6. 2003, p. 3; H___________, 10. 11. 2003, p. 1).
Contrairement à la pratique suivie antérieurement, E_____ n'accordait pas aux démissionnaires un entretien de sortie, ne fût-ce que pour connaître les raisons de leur départ (témoin C_________, PV 23. 6. 2003, p. 4).
Les vacances ainsi créées ont été comblées par des personnes convenant à M. G___________ (témoin C_________, PV. 23. 6. 2003, p. 4).
M. G___________ visait également l'obtention du départ – que ce soit par démission ou par licenciement - de T_____________ (témoin D_______; PV, 3. 11. 2005, p. 5; témoins K_______, PV. 23. 6. 2003 p. 6; H___________, PV 10. 11. 2003 p. 2).
M. G___________ se montrait particulièrement dur avec T_____________ (témoin K_______ PV, 23. 6. 2003, p. 1). Il le discriminait – non seulement dans l'attribution des portefeuilles, mais également lors d'attributions de tâches à responsabilités (témoin K_______, ibid. p. 1 – 2); Il le harcelait constamment (témoin H___________, PV, 10. 11. 2003, p. 2) et en faisait sa "tête de turc" et tout le monde dans le Département savait qu'il désirait son départ (témoins K_______, PV 15. 9. 2005 . 3; H___________, PV 10 11 2003 p. 2)
. Tantôt il lui parlait en anglais, tantôt en grec – cela dépendait du type des échanges.
j)
Début janvier 2002, T_____________ s'est plaint oralement, et sur un ton énervé, auprès de M. G___________ de la répartition inégale du portefeuille laissé par M. B___________. Il se sentait prétérité et parant, discriminé.
Cet entretien a eu le soir, après le départ des employés du Département. Il a débouché sur un échange verbal assez fort – les protagonistes s'estimant restés seuls dans le bureau. Toutefois, une assistante s'était encore, à leur insu, attardée et est devenue le témoin auriculaire involontaire de cet échange (témoin K_______, PV, 15. 9. 2005 p. 11).
M. G___________ a refusé de revenir sur la répartition faite, lui a expliqué que MM. I_________ et J________ présentaient une meilleure adéquation avec la clientèle, et, fort remonté, a sommé T_____________ de lui présenter sa démission (témoin K_______, PV, 15. 9. 2005, p. 11; K_______, PV, 23. 6. 2003 p. 1) .
En décembre 2001, la masse sous gestion de T_____________ s'élevait à Fr. 427'351'449.-, celles de M. J_________ à Fr. 854'436'408.- et de M. I_________ à Fr. 869'327'212.-, et de M. C_________ à Fr. 587'183'611.-. En juin 2002, la masse sous gestion de M. T_____________ s'élevait à Fr. 440'073'149.-, celles de M. J_________ à Fr.847'393'263.- et de M. I__________ à Fr. 1'221'162'050.- (pièce 39 déf).
k)
Lors d'un second entretien avec M. G___________, toujours en janvier 2002, T_____________ s'est plaint du fait que M. L________________, un gérant de fortune de E_____ Athènes, se soit permis d'entrer en contact direct, en Grèce, avec un de ses clients (à T_____); pour preuve, T_____________ s'est référé à deux e-mails que M. L________________ avait adressés, les 3 octobre 2001 et 6 décembre 2001, à Genève, messages mentionnant en plus l'identité d'une société de son client (pièces 11, 12 dem)
Pour T_____________, seul M. G___________ pouvait être à l'origine de cette fuite; ces messages permettaient de détecter l'existence d'une relation bancaire entre son client, qui était propriétaire de ladite société, et E_____ Genève; il y avait là les indices d'une violation du secret dû à ce client, ce qui l'a profondément irrité (PV, 28. 5. 2005, p. 7; témoin H___________, PV, 15. 9. 2005 p. 4).
T_____________ avait d'abord soumis le problème à sa collègue, Mme H_____ , lui demandant ce qu'il convenait de faire. Cette dernière, très étonnée, lui a suggéré de s'adresser directement à M. G – ce qu'il a fait immédiatement – Mme H________________ étant témoin de la démarche et a entendu un échange verbal assez vif. M. G___________ l'a éconduit sèchement, renouvelant sa demande qu'il lui présente sa démission (témoin H___________, PV 15. 9. 2005 p. 4 – 5).
Après le départ de M. C_____________, le 10 avril 2002, T_____________ a relancé auprès de M. G___________ la thématique de la nécessité d'une répartition équilibrée du portefeuille d'un sortant – en vain.
Par la suite, M. G___________ et T_____________ ne communiquaient quasiment plus que par e-mails. M. G___________ s'est mis à rédiger des "mémos", relatant par le menu des exemples du, à son avis, travail insatisfaisant de T_____________. Il a glissé les mémos dans le dossier personnel ("Personalakte") de ce dernier, sans en prévenir l'intéressé (pièces 13, 14 déf). Le dernier mémo de ce type date du 11 décembre 2002 (pièce 15 déf)..
l)
Un peu plus tard dans l'année, courant mai 2002, T_____________ s'est adressé à M. O_________________, le supérieur direct de M. G___________, et a protesté contre le traitement hostile et discriminatoire dont il faisait l'objet, au su et au vu de tous, de la part de ce dernier (témoin H___________, PV, 10 11. 2003, p. 2; décl. A_________, 22. 9. 2003, p. 8)).
Sur ce, M. O_________________ a demandé à M. G___________ un rapport (décl. A_________, PV 22. 9. 2003 p. 8).. Ce dernier, vexé par la démarche de T_____________, a, dans son rapport, balayé les griefs et suggéré, début juillet 2002, le licenciement du plaignant – le comportement dans le groupe de ce dernier imposant cette mesure (décl. G______, PV 29. 9. 2003; décl. A_________, PV, 22. 9. 2003, p. 8)
m)
En mai 2002, T_____________ avait une masse sous gestion d'env. Fr. 400'000'000.--, répartie sur quelque 100 clients (liasse VIII, pièce 1 dem; PV, 26. 5. 2005, p. 5)
.
Sa productivité – i. e. la productivité en terme de revenus générés par sa masse sous gestion – était, toutes proportions gardées – comparable à celles des autres gestionnaires (liasse VII, pièce 1 dem). Il était un bon gestionnaire de fortune (témoins B______, PV, 29. 9. 2003 p. 2; D_______; PV, 3. 11. 2005, p. 5; H___________, PV 10. 11. 2003, p. 3) et avait un excellent contact avec sa clientèle (témoins C_________, PV, 23. 6. 2003, p. 4; F___, PV, 22. 9. 2003, p. 3).
n)
Le 10 juillet 2002, T_____________ a sollicité, par e-mail adressé à M. G___________, l'autorisation d'effectuer une visite de ses clients en Grèce – avant que ces derniers ne partent en vacances d'été. M.G___________ le lui a refusé (pièce 22 dem).
Le 11 juillet 2002, et agissant sur conseil de Mme H________________ (témoin H___________, PV, 10. 11. 2003, p. 2 et 4), T_____________ a porté les difficultés qui l'opposaient à M. G___________ à la connaissance de M. A________________. Il l'a fait par téléphone, par fax et par e-mail (décl. A_________, PV 22. 9. 2003 p. 8).
T_____________ lui a confié qu'il faisait l'objet d'un traitement inique lors de la distribution des portefeuilles et que M. G___________ lui infligeait un harcèlement psychologique (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
T_____________ a également thématisé le fait qu'à son avis M. G___________ violait le secret bancaire – notamment par le fait qu'en août 2001 ce dernier aurait transmis, sur une disquette, une liste des clients du Département grec de E_____ Genève à E_______ Athènes, et, e-mails à l'appui, du fait aussi qu'un collaborateur de la filiale d'Athènes – M. L________________ – se serait vu communiquer l'identité d'un des clients à lui (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
Enfin, il a considéré que M. G___________ n'avait pas les qualités pour gérer le Département grec et qu'il méritait d'en être écarté (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
Il a confirmé, par écrit, dans un e-mail succinct, du même jour, les allégués selon lesquels M. G___________ ne respectait pas le secret bancaire et y a joint les e-mails incriminés (pièce 12 déf).
o)
Sur ce, M. A________________ a ouvert une enquête interne.
Le 22 juillet 2002, M. A________________, accompagné de Mme P_________ du service du personnel, ont eu une réunion avec M. T_____________. Le même jour, M. A________________ a entendu M. G___________.
Interrogé à propos de l'envoi d'une liste de clients du Département grec à E_____ Athènes, en août 2001, M. G___________ a démenti cet allégué à l'époque . Et il a remis à M. A________________ une copie – datée par l'ordinateur "22. 7. 2002" - de son rapport de fin juin 2002 à M. O_________________ (décl. A_________, PV 22. 9. 2003, p. 8; Rapport A_________ = pièce 37 déf).
M. A________________ a confié la suite de l'enquête à son collaborateur, M. Q______. Ce dernier a entendu les employés du Département grec (décl. A_________, PV 22 9. 2003 p. 9; témoins K_______, PV 23. 6. 2003 p. 2; H___________, PV. 15. 9. 2005 p. 6; D_______, PV, 2. 11. 2005 p. 6).).
Lors de ces auditions, Mmes H________________ et K_______ ont confirmé qu'il y a eu envoi d'une liste de clients à la E_____ Athènes, en août 2001, et confirmé le traitement hostile et discriminatoire que réservait M. G___________ à T_____________ et les tensions en découlant (témoin K_______, PV, 23. 6. 2003, p. 2; K_______, PV, 15. 9. 2005 p. 3; H___________, PV, 15. 9. 2005, p. 6; Rapport A_________ = pièce 37 déf)..
L'enquêteur n'a pas entendu M. C_____________ (démissionnaire le 12. 4. 2002), ni, M. B___________, lequel, informé de l'enquête, avait souhaité être entendu – car ces deux personnes ne travaillaient plus dans la banque - mais, sur son insistance, Mme H________________, bien que démissionnaire, a été entendue (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
E_____ a soumis la question de la compatibilité de l'envoi d'une liste de clients à sa filiale à Athènes à V____, son organe de révision externe, lequel, à son tour, devait soumettre la question à la Commission fédérale des banques (CFB). Dans sa question, la banque a précisé que ladite liste de clients aurait été mélangée, avant l'envoi à Athènes, avec des noms de personnes qui n'étaient pas ses clients (pièce 38 déf).
Le 14 août 2002, M. A________________ a transmis ses conclusions à la Direction de la banque, concluant à l'aptitude de M. G___________ à gérer le Département grec (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
Le 16 août 2002, la Direction de E_____ (M. O_________________) a décidé de déférer au souhait de M. G___________ et de se séparer de T_____________ (Rapport A_________ = pièce 37 déf).
Par e-mail du 28 août 2002, V____ a communiqué à E_____ l'opinion de la CFB. Celle-ci – "sur le vu des informations communiquées" – ne voyait pas dans la communication de la liste incriminée une violation du secret bancaire au sens de l'art. 47 LB – dans la mesure où celle-ci ne permettait pas de dire qui était client et qui ne l'était pas (pièce 38 déf).
p)
Le 30 août 2002, E_____, par la plume de M. O_________________, a licencié T_____________, moyennant préavis légal pour fin octobre 2002, avec libération immédiate de la place de travail (pièce 25 dem).
La procédure pour un licenciement ordinaire, telle que décrite dans le "Employee Handbook" n'a, en l'espèce, pas été suivie (non-contesté).
La lettre de licenciement n'indiquant pas les motifs du congé, T_____________ les a réclamés par courrier du 2 septembre 2002 (pièce 26 dem).
Par courrier du 13 septembre 2002, E_____, se référant à l'entretien du licenciement, a indiqué comme motif du congé "in our judgment, the dynamics of the Greece Marketing team was not working to our satisfaction" (pièce 27 dem).
Par courrier LSI de son conseil du 1er octobre 2002, T_____________ a formé opposition à ce congé (pièce 28 dem).
Le 31 octobre 2002, E_____ a délivré à T_____________ un certificat de travail final comportant les appréciations suivantes:
"We knew Mr. T_____ as a motivated professional with good organizational skills. His work met our expectations. He was always willing to improve his knowledge. Apart form Greek, his mother tongue, Mr. T_____' oral and written communication in English is of a high standard. (…). We would like to that Mr. T_____ for his valuable contribution and wish him all the best for his future".
q)
Le 26 septembre 2002, conscient des conditions liées au stock option plan, et sur le vu de l'imminence de l'échéance des rapports de travail, T_____________ a exercé 2'573,28 options (correspondant aux 2ème et 3ème tranches de la dotation initiale) venues à maturation ("vested") (pièce 25 déf).
Par courrier du même jour, adressé au service du personnel de E_____, T_____________ s'est plaint du fait qu'il était obligé d'exercer ses options "vested" dans de si mauvaises conditions et a réservé ses droits pour le dommage qui pouvait en résulter (pièce 26 déf).
Suite à l'exercice de ces 2'573,28 options – par la méthode Exersale – T_____________ a reçu un montant de Fr. 42'737,70 (pièce 35 dem et pièce 32 déf = bulletin de salaire octobre 2002 ).
Par e-mail des 29 et 30 octobre 2002, T_____________ a réclamé l'exercice de la totalité de ses options, soit les 2'473,28 options correspondant aux 4ème et 5ème tranches (pièces 25, 27 déf).
Par e-mail réponse du 30 octobre 2002, E_____ a informé T_____________ que, à teneur du stock option plan, seules les options venues à maturité ("vested") étaient susceptibles d'être exercées, que tel n'était pas le cas pour les 1'286,64 options ( = 4ème tranche), venant à maturation en juin 2003, ni pour les 1'286,64 options (= 5ème tranche) venant à maturation en juin 2004. Et que, du fait de la fin des rapports de travail, le 31 octobre 2002, celles-ci ont expiré (pièce 27 déf).
r)
Suite à une incapacité de travail survenant durant le préavis, les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 2002. Il a touché son salaire de base jusqu'à cette date (non-contesté; pièce 32 déf = bulletin de salaire de novembre 2002).
T_____________ a trouvé un nouvel emploi à compter du 1er décembre 2002 (PV, 7. 4. 2003, p. 2).
G___________ est resté Chef du Département grec jusqu'en mars 2005. Le Service juridique de la banque lui a régulièrement communiqué les procès-verbaux de la présente procédure (décl. G______, PV, 15. . 2005, p. 10).
II. PROCEDURE
a)
Par acte déposé auprès de la Juridiction des Prud'hommes en date du 3 décembre 2002, T_____________ a assigné, par la plume de son conseil d'alors, E_______________________ en paiement de Fr. 80'200.- à titre "d'indemnité pour licenciement abusif", de Fr. 50'000.- à titre "d'indemnité pour atteinte à la personnalité", de Fr. 50'000.—à titre de "tort moral", de Fr. 25'046.- à titre de "bonus", et de Fr. 196'662,40 à titre de "compensation liée aux bonus" (liasse 1)..
A l'audience d'introduction de la cause devant le Tribunal, T_____________ a encore réclamé que les susdites sommes portent intérêt moratoires 5% à compter du 30 août 2002 (PV, 7. 4. 2003, p. 1).
Il a encore conclu à la délivrance d'un certificat de travail conforme à un projet figurant à la fin de son mémoire-demande (liasse 1, in fine).
Dans son mémoire-demande, T_____________ a exposé, en substance, avoir fait l'objet d'un mobbing en règle de la part de M. G___________, et d'avoir fait l'objet d'un congé-représailles du fait de sa plainte auprès du "Compliance", qui visait, à la fois, le harcèlement psychologique et le traitement discriminatoire dont il faisait l'objet, et le respect tout relatif du secret bancaire par ce dernier. Ensuite, s'agissant du bonus, il a considéré y avoir droit pour 2002, vu la régularité de son versement les années précédentes, et réclame le même montant que celui reçu en 2001, soit Fr. 25'046.- (liasse 1).
Enfin, s'agissant des options, T_____________ a subdivisé le montant réclamé de Fr. 196'662,40 au titre de "compensation liée aux options", comme suit: l'employeur lui devait Fr. 81'320,80 à titre de "time-value" correspondant aux 80% de la valeur économique ex ante du paquet intégral des options, soit 80% de Fr. 101'651.--; l'employeur lui doit, en outre, Fr. 42'737,70 à titre de dommages-intérêts pour n'avoir pu exercer les 4ème et 5ème tranches; enfin, l'employeur lui doit encore une indemnisation pour la "valeur intrinsèque de l'option" (soit la différence entre le "grant price" (de l'action sous-jacente) et la valeur de l'action sous-jacente le 31 octobre 2002, soit $ 9'037 pour les 5'125,55 options non exercées, soit, au taux de 1,4844, Fr. 72'603,90 (liasse 1).
Dans son mémoire-réponse du 17 février 2003, E_____ a conclu au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions (liasse 2).
E_____ a contesté avoir procédé à un congé-représailles, la décision de licencier le demandeur ayant été prise bien avant la saisine, par ce dernier, du "Compliance". Au demeurant, M. G___________ ne l'avait pas harcelé, ni vraiment prétérité dans l'attribution de portefeuilles – dès lors qu'il disposait de toute façon d'un portefeuille "impressionnant"; et, contrairement aux allégués du demandeur, M. G___________ n'avait pas violé le secret bancaire – car, il avait pris la précaution de mélanger la liste des clients avec des non-clients, et, s'agissant du client du demandeur contacté par M. L________________, il se trouvait que ce dernier était également client, de toute façon, de E_____ Athènes. Quant aux options non encore "vested" le 31 octobre 2002, celles-ci avaient expiré conformément au stock option plan – à la fin des rapports de travail. En bref, le demandeur a été licencié du fait que "la dynamique de l'équipe du Département grec ne fonctionnait plus à la satisfaction de la banque" (liasse 2).
Le Tribunal a consacré cinq audiences à l'instruction de ce litige (cf. PV des 7. 4. 2003 = liasse 3; 23. 6. 2003 = liasse 6; 22. 9. 2003 = liasse 8, 29. 9. 2003 = liasse 9, 10. 11. 2003 = liasse 10) et entendu les personnes suivantes: K____________, assistante de gestion; R_______________, ancien gérant de fortune; C_____________, ancien gérant de fortune; F_______, assistante de gestion; A________________, "compliance officer"; B___________, ancien Chef Département grec; G___________, Chef Département Grec; L________________, gérant de fortune E_____ Athènes; H________________, ancienne gérante de fortune et Mme S___________, Responsable du Département Ressources humaines..
M. G___________ a été très "déçu" du fait qu'il ait fait l'objet d'une enquête sur dénonciation du demandeur; il a contesté le bien-fondé des griefs formulés par ce dernier. Il a, entre autres, déclaré avoir pris soin de mélanger la liste de clients envoyés à Athènes avec des noms de non-clients. Il a nié avoir donné le nom d'un client du demandeur à M. L________________ de E_____ Athènes. Il a expliqué avoir distribué la clientèle (des gérants sortants, B______, C_________) à MM. I_________ et J________ parce que, ces derniers, à son avis, avaient plus d'expérience que le demandeur, en dépit de l'ancienneté dans la banque de ce dernier. Il a nié avoir pressé le demandeur à démissionner. Il a déclaré que "pendant les deux années, d'août 2000 à juillet 2002, M. T_____ n'est pas venu me trouver pour formuler des plaintes" (PV, 29. 9. 2003, p. 4), ajoutant toutefois, un peu plus loin: "M. T_____ s'est tout le temps plaint auprès de moi, de moi et de beaucoup de choses, et depuis le début" (PV, 29. 9. 2003, p. 7). Il l'a décrit comme étant "une personne difficile à contrôler; il est brusque et parle fort", et évoqué "son comportement dans le groupe". Enfin, il a déclaré avoir pris la décision de le licencier le 3 juillet 2002, soit avant sa plainte auprès du "Compliance" (PV 29. 9. 2003, p. 4 ss).
A________________ a contesté, à son tour, la possibilité que le demandeur ait pu faire l'objet d'un harcèlement – "car j'étais là pour le protéger" (PV, 22. 9. 2003, p. 5). Il a déclaré qu"'il a fallu du temps pour établir les faits – car s'agissant du secret bancaire nous avons dû également enquêter à l'extérieur de la banque". Qu'avant l'envoi de la liste des clients à Athènes, en août 2001, M. G___________ l'aurait consulté, et que c'est lui, A_________, qui lui aurait conseillé de mélanger cette liste avec le nom de non-clients. Quant à M. L________________, celui-ci aurait "été engagé comme agent de E_____ Suisse; nous n'avons donc pas à informer les clients que leurs noms seraient divulgués à M. L_______, si jamais" (PV, 22. 9. 2003 p. 7). Enfin, il a déclaré que le licenciement du demandeur n'avait aucun lien avec sa plainte puisque la décision (de le licencier) avait déjà été prise un mois avant celle-ci" (ibid, p.9).
L________________ a, entre autres, déclaré que M. G___________ lui aurait donné les noms de clients non-suisses (PV 29. 9. 2003, p. 11).
b)
Par jugement du 10 novembre 2003, le Tribunal des prud'hommes a débouté le demandeur de toutes ses conclusions (liasse 11).
Il a considéré, en substance, que, vu l'absence de tout fondement des griefs dirigés contre M. G___________ – que ce soit côté comportemental (harcèlement) ou côté violation du secret bancaire – la difficulté manifeste du demandeur de s'intégrer dans le groupe, et enfin, vu que la décision de licenciement aurait été prise avant la plainte de ce dernier auprès du "Compliance", l'on ne saurait retenir un congé-représailles. Le demandeur n'aurait pas apporté la preuve d'un motif abusif.
Que s'agissant des prétentions en réparation du tort moral du fait d'un harcèlement psychologique, le demandeur n'aurait pas apporté, ici non plus, ne fût-ce qu'un début de preuve; ainsi, il n'aurait pas démontré avoir fait l'objet d'une discrimination dans l'attribution de la clientèle (des gérants sortants). Par ailleurs, l'intéressé ne serait à aucun moment plaint auprès de son supérieur direct (i. e. M. G___________) du prétendu traitement dont il faisait l'objet.
Pour ce qui est du bonus pour 2002, ce dernier ne lui serait pas dû parce qu'il s'agit d'une gratification, d'une prestation discrétionnaire.
S'agissant de la prétention en paiement d'une "compensation liée aux options", elle s'avère totalement infondée, dès lors qu'à teneur du stock option plan les options non encore "vested" à la fin des rapports de travail expirent automatiquement.
Enfin, s'agissant de la teneur réclamée du certificat du travail, il n'y avait pas lieu d'y donner suite, la défenderesse ayant établi que le certificat établi par la défenderesse reflète de manière objective la réalité
Ce jugement a été expédié aux parties par plis recommandés du 24 novembre 2004 (liasse 11 in fine).
c)
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes en date du 23 décembre 2004, le demandeur a formé appel contre le jugement du Tribunal (liasse I).
Dans son mémoire-appel, T____________ a conclu à la "réforme et mise à néant du jugement en tant qu'il [l']a débouté de toutes ses conclusions", et, requis que E_____ fût condamnée à lui payer Fr. 80'200.- - à titre d'indemnité pour licenciement abusif, Fr. 22'158.- à titre de "quote-part de gratification 2002 du 1er janvier au 31 octobre 2002", "à l'autoriser à exercer les 2'573,28 optons "not vested au 31 octobre 2002" - "subsidiairement, à [lui] verser le montant correspondant à la valeur de ces options au 31 octobre 2002, soit Fr. 42'737,70 au minimum".
L'appelant a, par ailleurs, conclu à la réouverture des enquêtes, et, à cet effet, joint au mémoire-appel une liste de 4 témoins.
Dans son mémoire-réponse à l'appel du 28 février 2005, l'intimée reprend les arguments développés en première instance, à savoir: a) les bonus versés l'étaient à titre discrétionnaire, b) la liste des clients transmise par M. G___________ à E_____ Athènes ne contenait pas uniquement des noms de clients et que sa façon, vérifiée ultérieurement auprès de la CFB, ne contrevenait pas au secret bancaire; c) que la prise de contact de L________________, à Athènes, avec un client de T_____________, découlait d'un cas fortuit, ledit client étant, par ailleurs [ce que T_____________ ignorait], le propriétaire d'une société grecque ayant des rapports d'affaires avec E_____ Athènes; d) M. G___________ n'a, à aucun moment, exercé des pressions sur l'appelant; il ne l'a pas davantage discriminé lors de la répartition des portefeuilles de MM. B______ et C_________; e) que la plainte de l'appelant au "Compliance" n'a pas été causale pour son licenciement, la décision de se séparer de ce collaborateur ayant été prise bien avant, en juin 2002; et d) que le stock option plan énonçait clairement que les options non encore "vested" expirent à la fin des rapport de travail (liasse III).
Lors de l'audience d'introduction de la Cour, l'intimée a déclaré accepter le changement partiel, en appel, des conclusions du demandeur, re volet "stock options", dès lors qu'il s'agissait manifestement d'une diminution de la demande sur ce point (PV, 26. 5 2005 p. 2).
.
La Cour a consacré trois audiences à l'instruction du litige (PV 26. 5. 2005 = liasse VI; PV 15. 9. 2005 = liasse VIII; PV, 3. 11. 2005 = liasse XIII). Elle a entendu Mme K____________ , Mme H________________, M. B___________, M. G___________ et M. D___________
.
La Cour a, par ordonnance du 26 mai 2005, acheminé l'intimée à produire les fiches de salaires de l'appelant pour la période de juin 1999 jusqu'à la fin des rapports de travail, le rapport "A_________", la prise de position de la CFB en rapport avec la violation du secret bancaire alléguée par l'appelant; un tableau comparatif et son évolution des masses sous gestion respectives des différents gestionnaires du Département grec à Genève pour la période de 1999 à octobre 2002, le manuel ICP pour 2002, et le justificatif attestant du versement de l'impôt à la source afférent aux options "at grant" (liasse VI p. 9).
M. G___________ a déclaré avoir envoyé, en août 2001, une liste comportant 200 et 300 noms à Athènes – non sans l'avoir mélangée, au préalable, avec des noms de non-clients. Lors de l'enquête A_________, l'enquêteur, M. Q______ lui aurait posé des questions quant à sa manière de faire à l'époque. Et il aurait déclaré à ce dernier avoir effectivement transmis une liste de noms de clients et de non-clients à Athènes (PV, 15. 9. 2005, p. 8).
La Cour a alors, à ce stade de son audition, soumis à M. G___________ le "Rapport A_________" (pièce 37 déf), et notamment le passage dans lequel le "Compliance", après son audition, avait noté: "Actually, G_ explains that no list of clients and prospects or other persons was sent to Greece". M. G___________ a alors déclaré ceci: "Il y a eu sauf erreur deux événements en Grèce, il se peut que pour le deuxième événement qui a eu lieu en 2002, je n'ai pas transmis les listes" (PV, 15. 9. 2005, p. 8).
Interrogés sur les raisons des démissions survenues dans son Département, en 2001/2002, M. G___________ a considéré qu'"en économie de marché les gens sont libres de partir là où ils veulent".(PV, 15. 9. 2005, p. 10). Il a par ailleurs confirmé les déclarations qu'il a faites en première instance.
S'agissant du volet "bonus/gratification" selon l'ICP, les parties se sont mises d'accord, lors de l'audience du 15 septembre 2005, que, dans la mesure où la Cour devait entrer en matière sur ce volet, que le bonus afférent aux dix mois de l'année 2002 soit calculé, pour raisons de simplicité, sur la base de la moyenne des bonus versés pour les années précédentes, soit pour les années 1998 1999 et 2000, tels qu'énoncés en page 14 du mémoire-appel, les chiffres n'étant pas contestés (PV, 15. 9. 2005, p. 2).
La Cour a retenu la cause pour juger et a tenu une audience de délibération le 12 janvier 2006.
.
III. DROIT
A) RECEVABILITE
L'appel ayant été interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi (art. 56 LJP), il est recevable.
B) FOND
a) Bonus ICP
Les parties sont en désaccord quant à l'interprétation du bonus ICP. L'appelant y voit un élément de salaire variable – déterminable selon des critères objectifs formulés dans le plan ICP; l'intimée le conteste et allègue que le bonus ICP serait un bonus discrétionnaire soit donc une gratification au sens de l'art. 322 d CO.
aa.
Le problème de l'interprétation du bonus ICP [dans la version 1998 dudit plan] a été examiné par le Tribunal fédéral dans la cause 4C.325/2002 du 23 janvier 2003 X vs./ Y_______________________.
En présence d'un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir (ATF 127 II 444 cons. 1b).
S'il n'y parvient pas, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements des parties selon la théorie de la confiance, permettant d'imputer à chacune d'elles le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si ce dernier ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 127 II 279 cons. 2c/ee).
En l'espèce, la Cour a relevé qu'à teneur de son contrat, l'appelant était éligible pour pouvoir participer au "performance related bonus scheme" (Incentive Compensation Plan, ICP)) de l'intimée; qu'à teneur de l"Employee Handbook" – partie intégrante du contrat, la participation "in annual company bonus" "depends on business and individual performance"; elle a constaté, ensuite, que l'appelant a reçu chaque année, de 1998 à 2001, un bonus – ceux versés pour 1999 et 2000 ayant été assortis de réserves quant au caractère volontaire de ces derniers, et qu'enfin, le bonus était, pour l'essentiel "structuré", c'est-à-dire lié aux performances objectivement déterminables (fonction des revenus générés par les masses gérées) de l'employé.
La gratification, au sens de l'art. 322 d CO, est une rétribution spéciale accordée à des occasions particulières et dépendent, dans une certaine mesure en tout cas, de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N'est dès lors pas une gratification la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, tel le 13ème mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat (ATF 109 II 447 cons. 5c).
L'engagement de l'employeur de verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter, pendant les rapports de travail, d'actes concluants, comme le versement régulier et sans réserve d'une gratification (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne, 2005, N. 5 ad art. 322 d CO; il est ainsi admis qu'une gratification est due lorsque l'employé l'a versée au moins trois fois sans interruption, c'est-à-dire trois années consécutives (ATF 4P.284/1996 du 7. 10. 1997 cons. 2a in fine; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1983, N. 9 ad art. 322 d CO, Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, N. 6 ad art. 322 d CO).
Si les parties se sont entendues uniquement sur le principe, le montant de la gratification pourra dépendre de la qualité des prestations du travailleur (Staehelin, op. cit., N. 24 ad art. 322 CO; Rehbinder, op. cit., N. 16 ad art. 322 d CO). Les parties peuvent également soumettre, expressément ou tacitement, le versement de la gratification à des conditions (Staehelin, op. cit., 25 ad art. 322 d CO).
Enfin, une "gratification" devra toujours être considérée comme salaire-performance ("Leistungslohn") lorsque son paiement est dû, en cas d'atteinte d'objectifs fixés et objectivement constatables, et que son montant dépend du degré d'atteinte de ces objectifs (Senti, "Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation" in: AJP/PJA 2002 p. 678; ATF 4C/2003 du 24. 4. 2003, cons. 2.2 = ARV/DTA 2003 154 = JAR 2004 p. 248; Leu, Variable Vergütungen für Manager und Verwaltungsräte, Zurich, 2005, p. 85).
bb.
En l'occurrence, l'appelant n'était, à teneur du contrat, qu'un cadre éligible pour le plan ICP. Il aurait donc, théoriquement, pu rester "éligible" sans jamais être "élu". Cependant, sur le vu de ses prestations, peu de temps après son engagement, l'employeur l'a jugé digne pour y être élu. C'est ainsi qu'il a bénéficié de ce plan ICP à compter de 1998.
Partant de là, et selon le principe de confiance, l'intéressé était fondé à s'attendre à recevoir, ex contractu, chaque année, un bonus structuré ICP, dont le montant était déterminé, selon des critères mathématiques (%), en fonction de sa rentabilité – qui était objectivement chiffrable – individuelle.
Par ailleurs, le bonus "structuré" ICP – et c'est ce que le Tribunal fédéral avait retenu dans son arrêt 4C.325/2002 du 24 janvier 2003 X vs. Y___________________ – est, de par son mécanisme de détermination, intrinsèquement un salaire, et, plus précisément un salaire variable (variabler Leistungslohn).
Tel n'est pas le cas avec le bonus "discrétionnaire" – appelé, à partir de 1992, "regional scorecard bonus" – dont l'importance, au demeurant, était nettement moindre.
Il a été constaté que l'intimée a omis de distinguer, sur les bulletins de versements de l'appelant, la partie du bonus qui était "structuré", et la partie du bonus qui était "discrétionnaire", respectivement "regional scorecard".
Lorsque l'employeur verse un bonus dont l'essentiel de son montant est déterminé par des critères objectifs, son complètement par une composante discrétionnaire non spécifiée séparément sur le bulletin de paie n'enlève pas à ce bonus son caractère de salaire variable.
Lorsque la gratification s'avère être un "Leistungslohn", une réserve patronale rappelant le caractère "discrétionnaire" de la prestation est inopérante.
Il convient donc de retenir que les bonus versés depuis 1998 par l'intimée étaient des bonus "structurés", et, partant, des salaires variables- qui s'ajoutèrent au salaire de base.
cc.
Mais il y a plus. A teneur des déclarations faites par le témoin B______, l'intimée pratiquait, dans les Départements de gestion de fortune, un plan de bonus valant salaire variable ("bonus structuré"), depuis belle lurette. Ces déclarations sont corroborées par les faits relatés dans l'arrêt du Tribunal fédéral 4C.325/2002 du 24 janvier 2003 X vs. Y_____________________.
Force est dès lors de retenir aussi une coutume d'entreprise en la matière (Betriebsübung), fondant un situation de confiance (Vertrauenstatbestand) erga omnes, soit donc une obligation juridique que l'employeur est tenu de respecter (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 6 ad art. 322 d CO).
dd.
L'intimée affirme que le bonus versés pour 2001 n'aurait pas été versé dans le cadre du plan ICP, mais constituerait un montant à bien plaire, versé à l'issue d'un "Winners contest" organisés entre les différents Départements de gestion de fortune.
.
-Vu que l'intimée a "élu" l'appelant au bénéfice du plan ICP, elle ne pouvait plus l'en priver. La mise au bénéfice du plan ICP constitue une modification du contrat en faveur de l'appelant, modification que ce dernier – dès lors qu'elle était en sa faveur – est réputé avoir acceptée tacitement.
ee. Calculs
Les parties sont convenues en procédure qu'au cas où la Cour devait entrer en matière re "bonus/gratification", que le dit montant soit calculé sur la moyenne des montants versés pour 1998, 1999 et 2000
.
La moyenne des montants versés, au titre de bonus ICP pour ces trois années correspond à Fr. 27'105.-- [( Fr. 18'250.- + Fr. 29'065.- + Fr. 34'000.-) / 3 ]
.
S'agissant d'un salaire variable, il est dû, pour la dernière année, au pro rata. Les rapports de travail ont pris fin novembre 2002, toutefois l'appelant n'a conclu qu'à l'allocation d'un bonus de 10/12. C'est donc le montant de Fr. 22'587,50 qui est dû au titre de bonus ICP au pro rata pour 2002.
b) Licenciement abusif
aa.
L'appelant affirme avoir fait l'objet d'un congé-représailles pour, d'une part, s'être plaint du traitement vexatoire et discriminatoire dont il aurait fait l'objet, et, d'autre part, pour avoir dénoncé son supérieur direct auprès du "Compliance" pour violation du secret bancaire.
L'intimée conteste ces allégués. Se référant en particulier aux déclarations de M. G___________, Chef du Département grec et supérieur direct de l'appelant, elle nie l'existence d'un traitement incorrect, et relève, par ailleurs, que le licenciement aurait été décidé avant que ce dernier n'ait saisi le "Compliance".
La résiliation du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO - la liste n'étant pas exhaustive (ATF 125 III 70 cons. 2a) - , situations qui se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit fondamental de mettre unilatéralement fin au contrat.
bb.
A teneur de l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné "parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail".
L'art. 336 al 1 let. d CO vise le congé-représailles ou congé-vengeance (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne, 2005, N. 7 ad art. 336 CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996 N. 24 ad art. 336 CO). Il tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits – contractuels ou légaux - dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (ATF 4C.171/1993 du 13. 10. 1993 in SJ 1995 p. 797 cons. 2; 5C. 262/2003 du 4. 11. 2003 cons. 3.1; 4C.237/2005 du 27. 10. 2005 cons. 2.2).
Les droits subjectifs ancrés dans des dispositions légales, ou ancrés directement dans la constitution, font partie du champ couvert par la notion "prétentions découlant du contrat de travail" (Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, Lausanne, 1997, p. 202).
En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC; ATF 4C.33671990 du 4. 3. 1991 cons. 1c = JAR 1992 p. 357). Et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées (ATF 4C.10/2002 du 9. 7. 2002 cons. 3.2 in: Pra 2003 n. 52 p. 260). La réclamation ne doit cependant pas être chicanière ni téméraire, car elle empêcherait une résiliation en elle-même admissible (TF 4C.239/2000 du 19. 1. 2001 cons. 2.1.3; Wyler, Droit du travail, Berne, 2002, p. 404).
La preuve du motif abusif du licenciement, et de son caractère causal, est à charge du travailleur (ATF 123 III 246 = JdT 1998 I 300). Toutefois, la preuve ayant pour objet des éléments subjectifs à savoir le réel motif de l'employeur – elle est pour le travailleur difficile à rapporter. Aussi le juge peut-il présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur et rendre hautement vraisemblable l'existence du motif abusif incriminé et que le congé a été donné principalement pour ce motif-là (ATF SJ 1993 p. 360; 125 III 277 cons. 3 c = JdT 2000 I 240; CAPH GE JAR 2003 p. 282; Streiff/ Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich, 2006, N. 16 ad art. 336 CO.
La Cour apprécie librement les preuves offertes. S'agissant de déclarations faites par des cadres employés d'une partie personne morale, elle est fondée à ne les accueillir qu'avec retenue – compte tenu de leur position d'organes ou de quasi-organes (cf. ATF 4P.110/2001 du 17. 7. 2001 cons. b/cc).
cc.
Le licenciement prononcé pour sanctionner un whistleblower, c'est-à-dire un collaborateur ayant pris l'initiative de porter à la connaissance de sa hiérarchie des actes illicites ou d'autres irrégularités commises par un supérieur direct, peut s'avérer abusif (Streiff/Von Kaenel, op. cit., N. 8 ad art. 336 CO).
Il l'est assurément lorsque la démarche, non anonyme, se fonde sur un règlement interne encourageant l'annonce ("dénonciation") d'irrégularités et proclame la protection des dénonciateurs, auprès d'instances internes, contre toute mesure de représailles (Ledergerber, Whistleblowing unter dem Aspekt der Korruptionsbekämpfung, Berne, 2005, p. 126; Rihm, "NZZ", 10. 6. 2003)..
L'employé qui se plaint du fait qu'il fait l'objet d'un traitement discriminatoire – que ce soit par rapport aux conditions de travail matérielles (rémunération) ou immatérielles (p. ex. harcèlement psychologique) – fait implicitement valoir le droit au respect de sa personnalité (art. 328 al. 1 CO).
dd.
En l'espèce, la Cour parvient – à l'issue de l'instruction – à la conviction que l'intimée a choisi de se séparer de l'appelant pour deux motifs principaux, à savoir le fait qu'il se soit plaint, à réitérées reprises, auprès de son supérieur direct, et pour finir, le 11 juillet 2002, auprès du "Compliance", a) à propos de la répartition - qu'il jugeait discriminatoire - des portefeuilles laissés par les gérants sortants et de l'hostilité constante dont il faisait l'objet, b) du peu de cas dont celui-ci semblait faire preuve de l'obligation de confidentialité due aux clients.
Reste à déterminer le bien-fondé des griefs articulés et de la démarche entreprise par l'appelant.
L'on notera, à titre préliminaire, que l'employeur doit se laisser imputer, dans l'exécution d'un contrat de travail, les faits et gestes, ou omissions, de ses organes (art. 55 CC) ou auxiliaires (art. 101 CO) (JAR 1992 p. 166).
ee.
L'art. 328 al. 1 CO enjoint à l'employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. La disposition lui impose notamment une interdiction de discriminer et de différencier, sans justification objectivement défendable, entre les salariés (Streiff/Von Kaenel, op. cit., N. 12 ad art. 328 al. 1 CO; Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, N. 8 ad art. 328 CO). En effet, de telles discriminations ou différenciations, si elles s'avèrent arbitraires, procèdent d'une volonté d'humilier, ou ont, de par leur contenu, cet effet, et partant, portent atteinte à la personnalité du travailleur (ATF 129 III 274 cons. 3..1 = JAR 2003 p. 221; Geiser, "Gibt es ein Gleichbehandlungsgebot im schweizerischen Arbeitsrecht ?", in: FS Rehbinder, München, 2002, p. 45).
En l'espèce, l'intimée – de par le truchement de M. G___________ – a choisi de rompre avec la pratique de l'ancien Chef du Département grec, qui consistait à répartir les portefeuilles des gérants sortants de façon équitable parmi les gérants restants. Elle a attribué les portefeuilles laissés par MM. B_________ et C_____________ – pour l'essentiel à MM. J__________ et J_________, et de prétériter totalement l'appelant.
Le motif allégué à l'appui de cette mesure était que MM. J__________ et J_________, bien qu'engagés bien après l'appelant, et plus jeunes que lui, auraient davantage d'expérience que ce dernier, seraient plus dynamiques, plus orientés vers la clientèle dans leur production.
La preuve de cet allégué n'a pas été administrée. Aucune pièce du dossier ne l'étaye.
Quant aux déclarations de M. G___________, cadre supérieur, directement concerné par la cause et la texture du présent litige, elles ne paraissent, compte tenu des circonstances, guère crédibles.
En effet, les témoins K_______, F___, C_________ et H___________ ont confirmé que M. G___________ avait pris l'appelant en grippe, qu'il le harcelait psychologiquement, et qu'il souhaitait que ce dernier démissionnât. Le choix de le prétériter dans la répartition des susdits portefeuilles s'insère, avec forte vraisemblance, dans une stratégie de le dégoûter son travail dans la banque et de le pousser dehors. Il est, à ce propos, symptomatique que, le style de management de M. G___________ a, en quelques mois, provoqué la démission, de plusieurs gérants – seul l'appelant semblait avoir été "dur d'oreille".
En se plaignant, d'abord auprès de M. G___________, puis auprès du "Compliance", du traitement discriminatoire et vexatoire dont il faisait l'objet, l'appelant a sans conteste fait valoir de bonne foi une prétention contractuelle au sens de l'art. 336 al. 1 let d CO.
ff.
Le droit bancaire suisse – tant privé que public – repose sur le pilier du secret bancaire visé à l'art. 47 LB. (RS 952.0) Cette disposition, doublée de la norme protectrice de l'art. 320 CPS, fait défense à tout organe, employé ou mandataire d'un établissement bancaire de révéler à un tiers, sans le consentement du client, un secret professionnel (Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N. 25 ad art. 47 LB).
Ces dispositions visent notamment la protection des rapports de la clientèle d'un établissement bancaire sis en Suisse, peu importe que ladite clientèle soit domiciliée, elle, à l'étranger (Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zurich, 13ème mise à jour, 2002, N. 103 ad art. 47 LB).
Enfin, à teneur de l'art. 6 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1), "aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une protection des données équivalente à celle qui est garantie en Suisse. Quiconque entend transmettre des fichiers à l'étranger doit le déclarer préalablement au Préposé fédéral à la protection des données dans les cas où a) la communication ne découle pas d'une obligation légale et b) elle a lieu à l'insu des personnes concernées".
Tombe également sous le coup de l'art. 6 LPD la transmission transfrontière d'un fichier de données personnelles au sein d'une société multinationale (Maurer/Vogt, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel, 1995, N. 16 ad art. 6 LPD).
L'art. 6 LPD vise notamment la transmission, à l'étranger, de listes de clients, quel que soit le mode de transmission (Maurer/Vogt, op. cit., N. 25 ad art. 6 LPD); ou leur publication, par exemple sur Internet, fussent-elles mélangées à des noms de clients d'autres banques, sous réserve d'intérêts publics ou privés prépondérants (Zulauf, "Bankgeheimnis und Publikation nachrichtenloser Vermögenswerte" in: Atkuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz No. 6 -1997, Berne, 1998 p. 23). En effet – de telles listes, une fois rendues accessibles à l'étranger, permettent d'inférer, ou à tout le moins laissent supputer, l'existence d'une relation bancaire des personnes mentionnées avec un établissement bancaire sis en Suisse.
Compte tenu de cette législation, l'appelant était fondé à mettre en doute la licéité de la transmission d'une liste de clients de l'intimée à E_____ Athènes, décidée et exécutée par M. G___________, son supérieur direct, en août 2001 – peu importe la finalité poursuivie.
Il était ce d'autant plus fondé à s'interroger, dès lors que des collègues gérants de fortune du Département grec, notamment Mme H___________ et M. C_________, éprouvèrent, eux-aussi, de sérieux doutes sur la licéité de ladite transmission.
Par ailleurs, tout porte à penser que cette transmission se soit faite, en août 2001, à l'insu du "Compliance". Les allégués de M. G___________, selon lesquels il aurait consulté au préalable M. A________________, ne sont étayés par aucune pièce. Et, si ces allégués étaient vrais, l'on ne comprendrait pas pourquoi le "Compliance", ait attendu jusqu'en juillet 2002 avant de soumettre la question de la licéité de ladite manière de faire à son réviseur externe, la V____, et celui-ci, à son tour, à la Commission fédérale des banques. Force est donc de penser que le "Compliance" n'a appris le fait de cette transmission d'une liste de clients à Athènes qu'en juillet 2002, suite à la dénonciation de M. G___________ par l'appelant. L'on peut également s'étonner du démenti initial formulé par M. G___________ – relevé en italiques dans le rapport A_________ - quant à une transmission de clients.
L'on ajoutera encore, à ce propos, que l'appelant avait déjà fait part, dès janvier 2002, à M. G___________ de sa préoccupation face aux aises prises avec le secret bancaire. C'était au sujet du fait, fort surprenant, qu'un employé de E_____ Athènes (M. L________________) avait appris – apparemment à la faveur d'une indiscrétion e-mailée de M. G___________ – que l'ayant droit économique d'une société grecque, cliente de E_____ Athènes, était client de E_____ Genève. M. L________________, entendu par le Tribunal, a d'ailleurs déclaré que M. G___________ lui aurait donné des noms de clients non-suisses (PV 29. 9. 2003, p. 11).
gg.
L'intimée conteste l'existence d'un lien de causalité entre la dénonciation de cette transmission de listes de noms de clients à Athènes, par l'appelant, et son licenciement subséquent – au motif que la décision de son licenciement aurait été prise dès juin 2002.
Il est possible que M. G___________ ait pris, en effet, dès mai ou juin 2002, la décision de licencier l'appelant. Peu importe. Tant qu'une décision de ce type n'est pas communiquée au destinataire, elle ne déploie pas d'effets.
Par ailleurs, M. G___________ n'avait pas la signature sociale, seule l'intimée pouvait licencier l'appelant. La décision concrète de le licencier dépendait, en l'espèce, vu l'enjeu, de M. O_________________ – supérieur direct de M. G___________. Ce dernier n'a pris sa décision qu'après l'audition des protagonistes par le "Compliance" et sur le vu de l'avis du réviseur externe (V____), blanchissant le dénoncé du soupçon de violation du secret bancaire.
Quant au motif avancé par l'intimée à l'appui du licenciement, à savoir la question de la dynamique insuffisante au sein du Département grec, il n'emporte pas la conviction.
hh.
L'appelant était fondé, en outre, en vertu de dispositions explicites de l'Employee Handbook qui faisait partie intégrante du contrat de travail, à déférer les griefs qu'il a dirigés contre M. G___________ – que ce soit le grief tiré de la discrimination dont il s'estimait victime ou de l'environnement de travail hostile, ou encore, de la violation supputée du secret bancaire – au "Compliance".
En s'adressant au "Compliance", l'appelant s'est tourné vers l'instance interne compétente; et ce faisant, il n'a pas violé son obligation de fidélité (art. 321 a al. 1 CO; Buff, Compliance, Zurich, 2000, p. 544 ss). Ce type de whistleblowing – tourné vers le "Compliance" – ne saurait constituer un motif de licenciement (Müller, "Whistleblowing – Ein Kündigungsgrund ?" in: NZA 2002 p. 424 ss; cf. aussi BVerfG, arrêt du 2. 7. 2001 in: NZA 2001 p. 888).
Au demeurant, l'employé bancaire doit l'obligation de fidélité à la banque, son employeur, et non pas à son supérieur direct, fût-il compatriote.
.
L'appelant s'est plaint à juste titre du traitement discriminatoire et hostile dont il faisait l'objet de la part de son supérieur direct. S'agissant de la violation du secret bancaire allégué, sa dénonciation était pour le moins fondée sur des interrogations légitimes, et partant, formulée de bonne foi.
Le licenciement de l'appelant, prononcé à quelques semaines seulement de la saisine légitime du "Compliance", s'avère clairement rétaliateur, et partant, abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO.
ii.
A teneur de l'art. 336 a CO, l'employeur qui résilie abusivement le contrat doit verser au travailleur une indemnité. L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaires du travailleur.
Selon la jurisprudence, l'indemnité a une fonction mixte, punitive et réparatrice (ATF 119 II 157 = JdT 1994 I 293; 123 III 246 = JdT 1998 I 300), et s'apparente à la peine conventionnelle (ATF 123 II 391 = JdT 1998 I 126). Elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage (ATF 119 II 157 = JdT 1994 I 293).
Le juge doit tenir compte des effets économiques du licenciement qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur, de même que la situation économique des parties (capacité contributive) (ATF 123 II 391 = JdT 1998 I 126). Sont également pertinents l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale, les difficultés de sa réinsertion dans la vie économique, voire la durée des rapports de travail (ATF 123 V 5). La manière dont la résiliation a eu lieu est aussi importante (ATF 123 III 246 = JdT 198 I 300).
jj.
En l'occurrence, l'attitude de l'intimée consistant à sanctionner – par le licenciement – la victime d'un traitement discriminatoire et d'un harcèlement moral, et, de procéder à cette mesure suite à la dénonciation, de bonne foi et non sans quelques raisons sérieuses, du supérieur direct auprès du "Compliance" – était choquante.
L'on relèvera également que l'intéressé, n'a pas eu droit au respect de la procédure de licenciement ancrée dans le "Employee Handbook" – alors que ses prestations étaient excellentes, et que son comportement et le prétendu problème avec la dynamique du Département n'ont jamais fait l'objet d'un avertissement ni oral, ni écrit.
A l'évidence, l'intimée s'est laissée instrumentaliser, dans le principe et mode de licenciement de l'appelant, par M. G___________ dont elle doit se laisser imputer les choix et initiatives, bref, son style de management.
L'on ne saurait reprocher à l'appelant d'avoir indûment tardé à saisir le "Compliance" de ses griefs. Compte tenu des craintes que M. G___________ inspirait aux membres de son département, et la faiblesse avérée du dispositif d'alerte mis en place, le retard mis par l'appelant de saisir M. A________________ sont compréhensibles. Le licenciement survenu ne perdrait pas son caractère abusif si, comme le suggère, l'intimée, l'appelant avait été guidé, dans sa dénonciation, non pas par des motifs altruistes, mais mû par des motifs d'auto-protection.
L'appelant a retrouvé un travail convenable dans le secteur bancaire dès le 1er décembre 2002.
Tout bien pesé, la Cour condamnera l'intimée à verser à l'appelant un montant de Fr. 40'000.- net, à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Cette somme correspond à trois salaires mensuels de base (Fr. 148'062.- plus 2 x Fr. 6'169.- = Fr. 160'400.- : 12 = Fr. 13'366.- x 3).
L'indemnité pour licenciement abusif n'est pas un élément de salaire assujetti aux cotisations sociales; les montants alloués sous ce titre s'entendent nets (ATF 123 V 5).
c) Stock options
aa
.
Dans ce chapitre du litige, l'appelant réclame que l'intimée soit condamnée à l'autoriser à exercer les 2'573,28 options "not vested" au 31 octobre 2002. Subsidiairement, il demande la condamnation de l'intimée à lui verser le montant correspondant à la valeur de ces options au 31 octobre 2002, soit Fr. 42'737,70 "au minimum".
Or, l'appelant n'est plus employé de l'intimée depuis le 30 novembre 2002. Il ne remplit donc plus une des conditions indispensables, stipulée dans le stock option plan, pour pouvoir exercer les 4ème et 5ème tranches de la dotation d'options de 1999.
La conclusion principale, dans ce chapitre, s'avère impossible, à teneur même du plan de stock options. Il n'y a pas lieu, en conséquence, de l'examiner plus en avant.
Reste à examiner les mérites de la conclusion subsidiaire de l'appelant.
bb.
Les deux parties ne contestent ni la licéité, au regard des dispositions impératives du droit du travail suisse, du plan de stock option; et l'intimée ne conteste pas non plus sa légitimation passive. A juste titre.
Selon le Tribunal fédéral, les plans d'intéressement (p. ex. stock option plans) sont licites, pour autant qu'ils n'éludent pas les dispositions impératives du droit du travail – notamment pour ce qui est du "Truck-Verbot", c'est-à-dire l'utilisation du salaire ou d'une partie du salaire dans l'intérêt de l'employeur (art. 323 b al. 3 CO), et le risque économique en découlant (ATF 130 III 495 cons. 4.2.1; ATF 4C.237/2004 du 1. 10. 2004, cons. 3. 1. = ARV/DTA 2005 p. 23; ATF 4C.183/2005 du 21. 9. 2005 cons. 2 destiné à la publication).
Par ailleurs, lorsque, comme en l'espèce, l'employeuse filiale a fait sien, par la référence faite dans le contrat de travail avec le bénéficiaire, les engagements pris, par la maison-mère, au titre du plan d'acquisition d'options, elle ne saurait plus contester sa légitimation active ex contractu laboris (cf. solution implicite dans le cas ATF 4C.183/2005 du 21. 9. 2005).
cc.
On entend, par plan d'intéressement, les mesures qu'une entreprise prend afin que ses cadres ou collaborateurs puissent se procurer, à intervalles réguliers et sous des modalités spécifiques, des actions de cette entreprise ou des options sur ces actions. Les modalités comportent généralement un délai pendant lequel chaque lot de titres en voie d'acquisition est seulement soumis au bénéficiaire du plan, sans que celui-ci ne puisse en disposer d'aucune manière. Elles comportent aussi une condition suspensive ayant pour objet qu'à l'expiration du délai, le bénéficiaire soit encore au service de l'entreprise ou du groupe auquel celle-ci appartient. Si cette condition s'accomplit, le bénéficiaire reçoit alors les titres concernés, ou leur contre-valeur; dans le cas contraire, il est déchu de toute prétention (Dominique Portmann, Mitarbeiterbeteiligung: Mitarbeiteraktien und Mitarbei-teroptionen im schweizerischen Arbeitsrecht, Berne, 2005, p. 42, p. 76 et p. 78).
L'art. 323 b al. 3 CO est violé lorsque les positions à abandonner ont été financées par une retenue de salaire (ATF 4C.237/2004 du 1. 10. 2004; ATF 4C.183/2005 du 21.9. 2005 cons. 3; Koller, "Die Miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2004, ZBJV/RJB 2005 p. 335; Mathias Staehelin, "Gesperrte Optionen – als Lohn unzulässig ?" in: SJZ/RSJ 2005 p. 181).
Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 323 b al. 3 CO ne trouve pas application dans l'hypothèse où le bénéficiaire s'est engagé dans le plan d'intéressement à la manière d'un investisseur, c'est-à-dire d'une personne qui choisit librement de placer une partie de ses avoirs dans l'attente d'un gain en capital (cas de l'ATF 130 III 495), ni dans l'hypothèse où le bénéficiaire est un cadre ou un collaborateur jouissant d'un revenu élevé et que le financement de ses positions dans le plan d'intéressement, assuré par l'employeur, constitue un "bonus" dans la rétribution de son activité (ATF 130 III 495 cons. 4. 2. 2 et ATF 4C.183/2005 du 21. 9. 2005 cons. 4).
dd.
En l'espèce, force est de qualifier la mise au bénéfice de l'appelant au Stock option plan, et, la remise gratuite d'options, aux conditions y énoncées, comme "gratifikationsähnliche Sondervergütung" c'est-à-dire une rétribution spéciale comparable à une gratification (cf. Casper, Der Optionsvertrag, Tübingen, 2005, p. 397)..
En effet, il paraît admissible que la gratification soit fournie sous forme de titres de l'entreprise, remis aux conditions d'un plan d'intéressement (Mathias Staehelin, op. cit., p. 185; Dominique Portmann, op. cit, p. 95). Le Tribunal fédéral, suivi par la Cour d'appel de céans, se sont ralliés à cette manière de voir, à condition que la gratification – versée de la sorte – ne représente pas, de par son importance, un élément de salaire, mais reste accessoire par rapport au salaire et qu'elle garde une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF 4C.183/2005 du 21. 9. 2005 cons. 5.2; CAPH Gr. 4 du 11. 1. 2006 Deutsche Bank (Suisse) SA).
En l'occurrence, la valeur économique, déterminée ex ante, du plan d'intéressement, dont les options avaient été accordées gratuitement, ascendait, étalée sur 5 ans, à Fr. 101'000.- au total; l'exercice annuel d'un tranche de 20% des options accordées rapportant au bénéficiaire env. Fr. 20'000.-. Ce montant correspond à l'importance d'une gratification usuelle annuelle, comparée à un salaire annuel de base fixe de Fr. 160'000.--. Il ne constitue, assurément, pas un élément de salaire et l'art. 323 b al. 3 CO n'est donc pas violé, en l'espèce.
Dans un tel cas de figure – plan d'intéressement financé exclusivement par l'employeur, valant "gratifikationsähnliche Sondervergütung" annuelle - , il n'est pas non plus choquant que, lorsque l'initiative de la rupture du contrat de travail émane du salarié, ou lorsque l'employeur ait dû licencier le travailleur pour justes motifs, ce dernier perde toutes les options non encore exercées (ATF 4C. 183/2005 du 21. 9. 2005 "En fait" let. B et cons. 6. 2; .CAPH Gr. 4 du 11.1.2006 Deutsche Bank (Suisse) SA).
.
ee.
A ce jour, ni le Tribunal fédéral, ni la Cour de céans, n'ont eu à se prononcer sur le cas de figure où le bénéficiaire d'un plan de stock options se soit vu priver de l'exercice d'options à venir, suite à un licenciement abusif.
La doctrine prône, pour un tel cas, l'allocation de dommages-intérêts au titre des arts. 152 et. 156 CO (Koller, op. cit., p. 334; Dominique Portmann, op. cit. p. 213 ). L'Obergericht de Zurich a également envisagée cette solution dans un obiter dictum (JAR 2003 p. 300). La Cour de cassation française l'a appliqué dans le cas d'un bénéficiaire résilié sans cause réelle et sérieuse (Cass. fr., Chambre sociale 29. 9 2004, X vs. Ethicon SA in: Bulletin civ. 2004 V No. 234 p. 215 et sur www.legifrance.gouv.fr/courdecassation.
L'art. 152 al. 1 CO, dispose que "tant que le que la condition n'est pas accomplie, le débiteur doit s'abstenir de tout acte qui empêcherait que l'obligation ne fût dûment exécutée".
La norme impose au débiteur, pendente concidione, un comportement de bonne foi. La violation, sans motif justifié, du devoir de ne pas entraver l'avènement de la condition stipulée, fonde une prétention en dommages-intérêts selon les arts. 97 CO (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zurich, 2000, p. 59; Peter, Das bedingte Geschäft, Zurich, 1994, p. 326 ss; Ehrat in: Basler Kommentar OR I, 2003, N. 2 ad art. 152 CO; GSGer BS JAR 1984 p. 122).
A teneur de l'art. 156 CO, la condition - (qu'elle soit suspensive ou résolutoire) - est réputée accomplie quand l'une des parties en a empêché l'avènement au mépris des règles de la bonne foi ("treuwidrig").
Cette disposition ne suppose pas un acte ou une omission intentionnelle (ATF 109 II 20 = JdT 1983 I 543; 113 II 36 cons. 2b et SJ 1988 158; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, op. cit., p. 59; Engel, Traité des obligations en droit suisse, Berne, 1997, p. 855).
ff.
L'appelant, se prévalant implicitement de la "Erfüllungsfiktion" de l'art. 156 CO, réclame un montant de Fr. 42'737,70. Ledit montant correspond à la contre-valeur escompté de l'exercice, en juin 2003, de la 4ème tranche, et de l'exercice, en juin 2004, de la 5ème tranche de la dotation initiale d'options.
L'empêchement, de mauvaise foi, par une partie au contrat, de la survenance d'une condition suspensive stipulée en faveur de l'autre (art. 152 CO) entraîne, à son détriment, la condamnation à payer des dommages-intérêts positifs en vertu de l'art. 97 ss CO (Pichonnaz, Commentaire romand, 2003, N. 17 ad art. 152 CO; cf. Peter, Das bedingte Geschäft, op. cit. p. 306 ss; cf. supra).
Cette solution paraît la plus appropriée dans le cas d'espèce.
Dans la fixation des dommages-intérêts (art. 97 ss CO), dus au fait de l'empêchement, contraire à la bonne foi, de la survenance de la condition stipulée (arts. 152, 156 CO) - l'existence de rapports de travail aux moments des maturations respectifs des options - , le juge peut appliquer, par analogie, l'art. 42 al. 2 CO (par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO).
L'art. 42 al. 2 CO dispose que "lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée".
En l'espèce, on se trouve dans un pronostic rétrospectif hypothétique quant au maintien des rapports de travail entre l'appelant et l'intimée, en juin 2003 et en 2004 encore – n'eût été le licenciement abusif de fin août 2002.
L'on peut raisonnablement penser que, n'eût été ce licenciement de fin août 2002, l'appelant eût su préserver ses rapports de travail avec l'intimée jusqu'en automne 2003, ce qui lui aurait permis d'assister à la maturation de la 4ème tranche d'options et de les exercer – ce qui, selon toute vraisemblance, lui aurait rapporté un montant de Fr. 20'000.- (à l'instar, grosso modo, des strikes précédents).
En revanche, l'appelant ne bénéficiait pas d'une garantie d'emploi; il n'était, en particulier, pas au bénéfice d'un contrat de travail de durée déterminée échéant en 2005. La probabilité qu'il ait démissionné avant l'été 2004 – sans y avoir été contraint – parce qu'il aurait trouvé un emploi plus attrayant, paraît élevée.
Dans l'appréciation globale, il convient également de rappeler que l'appelant a dû payer les prélèvements obligatoires (impôts, cotisations sociales) sur l'intégralité de la contre-valeur escomptée, en 1999, des options accordées en juin 1999.
Par conséquent, il n'y a pas lieu d'accepter la fiction de l'accomplissement de la condition suspensive stipulée ("Erfüllungsfiktion") pour la 5ème tranche des options, qui seraient venues à maturité en juin 2004.
Tout bien pesé, la Cour condamnera donc l'intimée à verser à l'appelant, au titre de dommages-intérêts en rapport avec l'empêchement de la survenance de la condition suspensive du maintien des rapports de travail pour l'exercice des options non encore venues à maturité, la somme de Fr. 20'000.- nets.
Cette somme s'entend nette, du fait que l'intimée avait déjà payé les cotisations sociales y afférentes en décembre 1999 (cf. bulletin de paie de décembre 1999).
C) INTERETS MORATOIRES
A teneur de l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier.
La fin des rapport de travail rend toutes les créances réciproques en découlant exigibles (art. 339 CO); en revanche, elle laisse subsister l'exigence d'une interpellation du créancier pour faire courir d'éventuels intérêts moratoires Dies non interpellat pro homine (ATF SJ 1979 p. 33; TC GR JAR 1990 p. 204; Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, .N. 24 ad art. 323 CO; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 2006, N. 3 ad art. 323 CO; Ramoni, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, Zurich, 2002, p. 191).
La mise en demeure, au sens de l'art. 102 al. 1 CO, ne suppose pas la demande explicite d'un intérêt moratoire et de son taux. L'intérêt moratoire légal court, une fois la mise en demeure faite, ex lege (Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar OR I, 2003, N. 3 ad art. 104 CO).
En l'espèce, l'appelant a mis en demeure l'intimée de lui verser les sommes réclamées par le dépôt de sa demande en justice. Le fait qu'il n'ait demandé l'octroi d'un intérêt moratoire qu'à l'audience d'introduction de la cause, le 7 avril 2003, ne lui porte pas préjudice. C'est donc à partir du 3 décembre 2002 qu'il convient de lui allouer l'intérêt moratoire légal de 5% l'an (art. 104 al. 1 CO) sur les sommes adjugées.
D) EMOLUMENT
Vu la valeur litigieuse, l'appelant a dû verser un émolument d'appel de Fr. 2'000.-, conformément à la loi (at. 60 al. 1 LJP; art. 343 al. 2 a contrario CO) et au Règlement relatif au tarif des Greffes en matière civile et commerciale.
A teneur de l'art 78 al. 1 LJP, "les indemnités versées aux témoins, les frais et expertises demandées par les parties et l'émolument prévu à l'art. 60 sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le Tribunal ou la Cour d'appel n'en décide autrement".
En l'espèce, vu l'issue du litige, il convient de condamner l'intimée à rembourser à l'appelant l'émolument d'appel de Fr. 2'000.-.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 4,
A la forme:
Reçoit l'appel interjeté le 23 décembre 2004 par T_____________ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes C/27952/2002-4 du 10 novembre 2003;
Au fond
Annule ledit jugement en tant qu'il a débouté T_____________ de ses conclusions re gratification/bonus, re indemnité pour licenciement abusif, et re stock option plan;
Et statuant à nouveau:
Condamne E_______________________ à payer à T_____________ la somme de Fr. 22'587,50 brute, sous déductions des charges sociales;
Condamne E_______________________ à payer à T_____________ la somme de Fr. 60'000.- nette.
Dit que ces montants portent intérêt moratoire 5% l'an dès le 3 décembre 2002;
Condamne E_______________________ à rembourser à T_____________ l'émolument d'appel de Fr. 2'000.--.
Confirme le jugement pour le surplus.
La Greffière de juridiction Le Président
) Ci-après: "E____________" ou simplement "E_____".
) Cf. Natalie Peter, US-amerikanische Mitarbeiterbeteiligungspläne im Einkommens- und Vermögenssteuerrecht der Schweiz, Zürich, 2001, p. 118 ss; Helbling, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, Zürich, 1998, p. 259 - Le Conseil fédéral a fait paraître, le 1er février 2005, un message relatif à une loi fédérale régissant l'imposition des participations de collaborateur. (FF 2005 519). Le projet de loi prévoit le principe de l'imposition des stock options "at strike" – c'est-à-dire au moment de leur exercice.
) A teneur du bulletin de paie du mois d'août 2000, il semble que l'employeur – sans doute par erreur – a une nouvelle fois retenu les cotisations sociales sur ce montant - alors qu'à teneur du bulletin de paie de décembre 1999, il les a déjà retenues, calculées sur la valeur potentielle, telle qu'elles avaient été déterminées par les autorités fiscales, de l'intégralité du paquet des 4'500 options accordées.
) Ni M. I_______ ni M. J________ ne sont grecs; toutefois, M. I_______ parle grec (témoin D________; PV, 3. 11. 2005, p. 5).
) Lors de son audition par le tribunal, le 23 juin 2003, le témoin K_______ était encore employé, en position non-résiliée, de E_____..
) M. G______ concède avoir pu suggérer la démission à M. T______ "dans un moment d'énervement" et que lui-même et ce dernier "nous ne nous entendions pas bien " (décl. G______, PV, 15. 9. 2005, p. 9).
) M. G______ n'exclut pas avoir communiqué à M. L_______ le nom de ce client (décl. G______, PV. 29. 9. 2003 p. 8).
) Rapport A_________: "Client Event E_____ Greece" starting 12 Feb. 202 – regarding an alleged breach of the banking secrecy; (Note: Actually VT explains that no list of clients and prospects or of other persons was sent to Greece" (…)( pièce 37 déf)
) A teneur du bulletin de salaire d'octobre 2002, le montant provenant de l'exercice de ces 2'573,28 options, soit Fr. 42'737,70, a fait l'objet de déductions de cotisations sociales – alors même que la valeur économique potentielle du total du paquet des options a déjà fait l'objet de prélèvement de cotisations sociales au moment de l'octroi des options ("at grant"/ dotation) (cf. bulletin de paie de décembre 1999 = pièce 29 déf)..
) Le témoin K_______ a quitté E_____ fin février 2004.
) Le mot "actually" signifie, en anglais: "en fait", "à vrai dire", et non pas "actuellement" (cf. Le Robert/ Collins, 5ème éd, 1998).