CAPH/104/2006

E__________ SA

Dom. élu : Me Nicolas DROZ

Rue de la Rôtisserie 2

Case postale 3809

1211 Genève 3

Société A_____________

Dom. élu : Me Guillaume FATIO

Avenue de Champel 8C

Case postale 385

1211 Genève 12

Partie intimée

T_________

Dom. élu : Me Joanna BURGISSER

Avenue de Frontenex 5

1207 Genève

Partie intimée et appelant incident

B__________

Dom. élu : Me Nicolas DROZ

Rue de la Rôtisserie 2

Case postale 3809

1211 Genève 3

Partie intimée

du 31 mai 2006

M. Christian MURBACH, président

Mme Rosemarie PASQUIER et M. Jean-Luc SCHEIDEGGER , juges employeurs

MM Robert STUTZ et Thierry ZEHNDER, juges salariés

M. Philippe GORLA, greffier d’audience

EN FAIT

A. a) Lors de la création de l’émission « C_______ », en septembre 1996, la société A_____________, succursale genevoise de la société D_____________, dont le siége se trouve à Berne a eu recours, comme elle le faisait de manière régulière depuis déjà plusieurs années, à la société E__________ SA (ci après : E____ ) pour la recherche de figurants.

E______, dont l’administrateur unique est B__________, a pour but la recherche et sélection d’artistes et de personnel artistique, ainsi qu’une activité d’imprésario pour la production, l’organisation et la régie de films pour la télévision, le cinéma et les spectacles.

Cette société est au bénéfice, depuis la fin 1998, d’une autorisation, délivrée par l’Office cantonal genevois de l’emploi, de pratiquer le placement privé entrant dans son but statutaire, l’habilitant à effectuer du placement privé pour des représentations artistiques ou des manifestations semblables, ce au sens de l’art. 2. de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (ci-après : LSE) et l’art. 3 de la loi cantonale sur le service de l’emploi et les locations de services du 18 septembre 1992.

b) Par l’intermédiaire de E______ et de son administrateur, T_________, ressortissant français, domicilié en France voisine, a participé au casting de l’émission « C_______ », dirigée par F__________, producteur et présentateur de l’émission, dont G________, chargé de production, était le « bras droit ».

A l’issue dudit casting, il a été proposé à T_________ de participer à l’émission précitée comme un figurant régulier, muet, en qualité de barman, dont la tâche consistait à accueillir les invités de l’émission et à leur offrir des boissons.

c) L’émission, qui se déroulait en direct, du lundi au vendredi, a cessé d’être diffusée dès la fin du mois de décembre 1996, pour les fêtes de fin d’année. T_________ a ainsi quitté le plateau sans savoir s'il allait reprendre le travail au mois de janvier de l’année suivante ; son attention avait été attirée sur la précarité de son emploi, notamment parce que la continuation de l'émission n’était pas assurée.

d) Au mois de janvier 1997, T_________ a été informé de la reprise de l’émission « C_______ », dont la diffusion était prévue au moins jusqu’au mois de juin 1997. Au milieu de ce dernier mois, l’émission a été interrompue jusqu’à la mi-septembre 1997, époque où elle a repris jusqu’aux fêtes de fin d’année pour s'arrêter à nouveau jusqu’en janvier de l’année suivante.

Depuis lors, et jusqu’au 2 octobre 2002, date à laquelle F__________ lui a demandé de ne plus revenir dans l’émission, T_________ a participé régulièrement à celle-ci, avec quelques absences, étant précisé que, durant toutes ces années, celle-ci a été diffusée de septembre à décembre, puis de janvier à juin.

e) Comme pour tous les autres figurants de l’émission, T_________ n’a été payé que lorsqu’il participait à celle-ci.

A cet égard, E______ adressait régulièrement à la société A_____________ des factures pour la « mise à disposition d’un barman », à raison de fr. 140.- par service, puis, dès le mois de juin 2002, à hauteur de fr. 150.-, ainsi que pour une "commission d’agence" de fr 105.-

T_________ dont le salaire variait en fonction de ses participations à l’émission, a toujours été directement rémunéré par E______, tout d’abord de main à main, puis par virements bancaires.

f) En date du 6 août 2002, E______, en qualité d’employeur, a adressé à l’Office cantonal de la population, service des étrangers, une demande "d’autorisation de séjour avec activité lucrative" en faveur de T_________, pour l'exercice d'une activité de "figuration à la télévision", de 12h30 à 14h30, moyennant un salaire mensuel brut AVS de fr. 3'000.- (variable), la durée souhaitée du permis étant "jusqu’au 31 décembre 2002".

T_________ a contresigné ce formulaire.

g) Progressivement, les rapports professionnels entre T_________ et certains membres de l’équipe de l’émission, parmi lesquels G________, se sont détériorés. Ainsi, suite à l’absence non justifiée de T_________ lors de l’émission du 21 juin 2002, F__________ a décidé de se priver des services de ce dernier pendant une semaine. Par ailleurs, à l’issue de l’émission du 2 octobre 2002, F__________ a décidé de ne plus faire appel aux services de l’intéressé, ce avec effet immédiat. T_________ a alors été remplacé par un autre figurant, également trouvé E______, puis par la société de travail intérimaire H______.

h) Par pli recommandé de son conseil français du 11 octobre 2002, adressé à la société A_____________ et à F__________, T_________ a réclamé la somme de € 120'000.- à titre de réparation pour le préjudice qu’il avait subi.

Un courrier identique, daté du même jour, a été transmis à E______ et à B__________.

B. a) Par deux demandes déposées au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 3 février 2003, l’une à l’encontre de la société A_____________ et de F__________, l’autre de E______ et de B__________, T_________ a réclamé le paiement de fr. 174'000.- (recte : fr. 171'900.45), à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et de préjudice matériel et moral subi, soit :

• fr. 8'292.91 à titre d’indemnité AVS ;

• fr. 73'221.01 à titre d’indemnité ASSEDIC ;

• fr. 17'896.51 à titre d’indemnité de congé spectacle abusif ;

• fr. 72'500.- à titre de dommage et intérêts.

Les deux demandes ont été enregistrées, respectivement, sous numéro de cause C/2184/2003 - 5 pour celle dirigée contre la société A_____________ et F__________, et numéro C/2185/2003 - 5 pour celle formée à l’encontre de B__________ et E______.

Les deux causes ont, en définitive, été jointes lors de l'audience du 14 septembre 2004.

b) ba. Dans ses écritures complémentaires du 8 avril 2003, T_________ a renoncé à ses conclusions à l’encontre de F__________, avec désistement d’action, modifiant, par ailleurs, ses conclusions à l’égard de la société A_____________ et de E______ ainsi que de B__________, sollicitant que ces derniers soient condamnés à lui verser la somme de fr. 88'807.20 net, avec intérêts soit :

• fr. 32'400.- à titre d’arriéré de salaire pour les années 1998 à 2002;

Les conclusions indiquent à cet égard un montant de fr. 42'000.- ne correspondant

pas aux fr. 8'100.- réclamés pour chacune des années 1998, 1999, 2000 et 2001 (cf. p.9 ); ce montant de fr. 32'400.- a été confirmé, par le montant global récla-mé, lors de l'audience du 23.11. 2004.

• fr. 9'600.- à titre de salaire durant le délai de congé ;

• fr. 19'503.- à titre d’indemnité pour congé immédiat injustifié ;

• fr. 27'304.20 à titre d’indemnité pour atteinte à son avenir économique.

bb. La société A_____________ a conclu à la constatation de l’inexistence d’un contrat de travail conclu avec T_________, à l’incompétence ratione materiae du Tribunal des prud’hommes et au déboutement de l’intéressé de toutes ses conclusions, faisant valoir que ses relations avec E______ relevaient du contrat de location de services ou de mise à disposition de personnel, de sorte que c’était cette dernière société qui était liée à T_________ par un contrat individuel de travail.

c) Dans ses écritures au fond, E______ a soutenu ne pas avoir la légitimation passive, dès lors qu’elle exerçait l’activité de placement privé et non celle de location de services.

B__________ a pris les mêmes conclusions, aux motifs qu’il n’avait eu aucune relation personnelle et directe avec T_________ et qu’il n’avait agi qu’en qualité d’administrateur unique de E______.

d) Le Tribunal des Prud’hommes a entendu plusieurs témoins.

I__________, réalisatrice et employée à la société A_____________, a notamment déclaré ne pas savoir si T_________ avait un permis de travail et que cette tâche incombait au producteurs de l’émission, l’intéressé ne lui ayant jamais fait part de doléances, avant l’Exposition X______, à propos de ses conditions de travail et du paiement des charges sociales. Le témoin a également précisé que lors des absences fréquentes de T_________, il n’avait "pas été compliqué de le remplacer".

J_________, musicien et chroniqueur a l’émission « C_______ » de l’automne 1996 au printemps 2001, a indiqué que, lors de la première année de l’émission, T_________ lui avait déclaré avoir un rendez-vous avec F__________ et G________, afin de leur demander, n’étant pas déclaré, de régulariser sa situation, ce problème étant chez lui récurrent. T_________ lui avait dit que chaque fois qu’il leur parlait dudit problème, il recevait de la part de ses interlocuteurs des réponses floues.

Le témoin a, par ailleurs, précisé avoir vu B__________ autour du plateau, et que celui-ci venant régulièrement au standard.

J_________ a encore indiqué que T_________ lui avait dit avoir rendez-vous avec B__________ qui devait le payer.

F__________ a déclaré n’avoir su qu’en juin 2002, par l’intermédiaire de G________, que T_________ était dépourvu de permis de travail ; dès lors, B__________ avait été prié par G________ de régulariser la situation de l’intéressé, précisant que cette dernière ne concernait pas la société A_____________, dans la mesure où celle-ci avait uniquement des relations avec E______. Le témoin a expliqué avoir "mis à pied", pendant une semaine, T_________, car celui-ci avait été absent lors de l’émission de 8 heures du 21 juin 2002 et que, par la suite, tous deux étaient "repartis sur de nouvelles bases".

F__________ a également précisé que les autres figurants, soit ceux jouant le rôle du public de l'émission, étaient fournis par E______ qui avait été agréée par la direction de la société A_____________. Le témoin a encore indiqué que les mandats qu’il avait avec la société A_____________ étaient d’une durée d’une année, soit de septembre à juin et, que si l’émission "marchait bien", il y avait une reconduction pour la même période.

G________, chargé de production de l’émission « C_______ », a déclaré s’occuper de l’intendance, soit de l’organisation des équipes de tournage, de la partie financière ainsi que des supports techniques. C’est dans le cadre de ses fonctions qu’il était entré en contact avec E______, qui fournissait des figurants dont faisait partie T_________.

Le témoin a affirmé n’avoir pas su, avant juin 2002, que l’intéressé n’avait pas d’autorisation de travail en Suisse. T_________ lui avait dit qu’il souhaitait être déclaré et que cette situation était inadmissible. Il était alors intervenu auprès de E______ et avait pensé que l’affaire allait se régler, précisant que c’était pour cette raison que T_________ était resté en fonction. G________ a également affirmé que B__________ lui avait indiqué que s’il déclarait T_________, sa société ne gagnerait plus assez, ce à quoi il lui avait répondu que cela lui importait peu et qu'il lui avait demandé de faire le nécessaire, quitte à ce que "ça coûte plus cher à la production et à la société A_____________".

G________ a également indiqué qu’il se doutait que la situation de T_________ n’était pas « en règle », le percevant par l’attitude de l’intéressé qui n’était pas à l’aise, précisant qu’il considérait qu’il s’agissait-là, pour ce figurant, d'un travail accessoire et non pas d’une activité principale, ce qu’il lui avait rappelé.

Le témoin a également expliqué qu’après le 2 octobre 2002, il avait encore recouru à trois ou quatre reprises aux services de E______, ne lui demandant toutefois pas si les figurants qui lui étaient fournis étaient en règle, dès lors qu’il était fait appel à ceux-ci à une reprise, faisant confiance à cet égard à B__________.

Enfin, G________ a indiqué avoir annoncé le licenciement de T_________ à B__________ lorsque lui-même l’avait appris. B__________ avait été surpris que l’intéressé réclame son salaire pour la semaine entière alors qu’il n’avait pas travaillé durant toute celle-ci. B__________ lui avait annoncé, lors de ce même téléphone, avoir reçu « les papiers régularisant la situation de T_________ ».

Le témoin a encore indiqué confirmer que T_________, l’avait agressé verbalement à Neuchâtel au mois d’août 2002, l’insultant de manière ordurière et ayant déclaré, entre autres, à son endroit : « tu verras comme je suis fourbe ». B__________ avait été informé qu’ils n’étaient plus satisfaits de T_________ et leur avait alors dit qu’il allait leur trouver quelqu’un d’autre.

G________ a enfin relevé qu’il rencontrait B__________ une à deux fois par semaine sur le plateau de l’émission.

B__________ a notamment affirmé que si E______ n’avait pas déclaré T_________ à sa caisse de compensation, c'était à la demande de l’intéressé, compte tenu des montants perçus par ce dernier qui auraient alors été moindres.

Pour sa part, T_________ a contesté les déclarations de B__________ le concernant, précisant, notamment, être rentré à l’émission dans l’espoir d’être déclaré et que, c’était parce qu'il ne savait pas que l’émission durerait huit ans, qu’il avait accepté de travailler provisoirement"au noir".

e) Par jugement daté du 29 avril 2005, notifié le 5 juillet 2005, le Tribunal des prud’hommes, après avoir, préalablement, rectifié les qualités de la société A_____________ et de E______, a débouté T_________ de toutes ses conclusions à l’égard de la société A_____________ ainsi que de B__________ et condamné E______ à payer à T_________ la somme de fr. 9'000.- brut à titre de salaire pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2002 et fr. 10'000.- net à titre d’indemnité pour résiliation immédiate injustifiée.

C. a) Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 4 août 2005, E______ appelle de ce jugement dont elle sollicite l’annulation, concluant au déboutement de T_________ de toutes ses conclusions.

b) La société A_____________ après avoir sollicité la rectification de ses qualités, a conclu au rejet du recours de E______ et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de dépens.

c) B__________ a conclu à la confirmation du jugement entrepris en tant qu’il avait débouté T_________ de toutes ses conclusions à son égard.

d) T_________ a conclu au rejet du recours de E______.

Formant appel incident, il a conclu, principalement, à la condamnation de la société A_____________ à lui payer les somme de : fr. 45'000.- à titre de complément de salaire pendant trois mois, chaque année, de 1997 à 2001 ; fr. 9'000.- à titre de salaire pour les mois d’octobre à décembre 2002 ; fr. 10'000.-à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié. Subsidiairement, il a conclu à ce que E______ soit condamnée à lui payer les mêmes montants, pour les mêmes motifs, plus subsidiairement à ce que la société A_____________ et E______ soient condamnées à lui payer, solidairement lesdits montants.

e) La société A_____________ a conclu à l’irrecevabilité de l’appel incident, subsidiairement à son rejet.

f) E______ et B__________ ont conclu au rejet de l’appel incident.

g) Lors de son audition devant la Cour de céans du 9 février 2006, F__________ a confirmé la teneur de ses déclaration de première instance, précisant que c’était lui qui avait décidé de se séparer de T_________ avec effet immédiat, et qu’il avait agi à l’égard de ce dernier de la même manière qu’il aurait pu le faire à l’encontre des chroniqueurs de l’émission qui n’étaient pas engagés par la société A_____________, a précisant, en outre, avoir les mêmes pouvoirs à l’égard des figurants qui jouaient le rôle du public si l’un deux se conduisait mal. Il pouvait, par ailleurs, demander à B__________ de lui procurer un autre figurant pour la prochaine émission.

EN DROIT

1. Les appels tant principal qu’incident ont été interjetés dans les formes et délais prescrits aux art. 59 et 62 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes (LJP).

2. La question de la recevabilité matérielle de l’appel incident de T_________ à l’égard de la société A_____________ peut être laissé indécise dans le cas d’espèce, compte tenu de la solution retenue au fond.

3. Conformément aux conclusions de la société A_____________, les qualités de celle-ci feront l’objet de la rectification sollicitée, à savoir que la partie assignée est bien la société A________, prises par sa succursale de Genève, rectification qui, au demeurant, ne fait l’objet d’aucune contestation de la part des autres parties.

4. 4.1. Le Tribunal des prud’hommes a considéré que les enquêtes avaient clairement permis d’établir qu’aucun contrat de travail n’avait lié T_________ à la société A_____________, dès lors qu’il n’existait pas de rapport de subordination entre ces derniers, notamment sous l’angle du rapport fonctionnel, les différents témoignages ayant montré que l’intéressé n’était nullement un salarié de la société A_____________ et qu’il aspirait précisément à le devenir. Par ailleurs, il avait été démontré que le salaire perçu par T_________ était versé par E______, société qui était précisément mentionnée en qualité d’employeur sur le formulaire de demande d’autorisation de ce jour de T_________ adressé à l’Office cantonal de la population le 6 août 2002, document qui avait été expressément signé par l’appelant incident. En revanche, un rapport de subordination existait entre E______ et T_________, dans la mesure où, d’une part, B__________, alors administrateur unique de la société, se rendait régulièrement sur les lieux du tournage et, d’autre part, les instructions consistaient à ce qu’il se mette à disposition du réalisateur de l’émission « C_______ ». De surcroît, T_________ était dans un rapport de dépendance économique vis-à-vis de E______, qui, seule, lui versait son salaire.

Enfin, le dossier avait fait apparaître que, dans les faits, et au mépris de la LES, l’activité de E______ ne s’était pas limitée au placement de personnel, mais avait été en touts points comparable à celle d’un bailleur de services faisant commerce de céder à des entreprises locataires de services, en l’espèce la société A_____________, les services d’un travailleur, en l’occurrence T_________.

4.2. E______ soutient qu’elle n’avait aucun lien avec T_________ relevant du contrat de travail. En particulier, elle n’exerçait qu’une activité de placeur, conformément à l’art. 2 LSE et non pas de location de services, activité pour laquelle elle n’avait jamais sollicité d’autorisation puisqu’elle n’entendait pas opérer dans ce domaine. La société A_____________ s’était du reste acquittée à son égard d’une commission de placement, conformément à l’art. 20 de l’ordonnance de loi précitée, admettant ainsi qu’elle pratiquait le placement à titre privé. En revanche, un rapport de travail existait entre T_________ et la société A_____________, par l’intermédiaire du producteur de l’émission « C_________ », dans la mesure où c’était F____________ qui fixait toutes les conditions de travail de T_________, à savoir son taux d’activité, ses horaires, les vacances, le lieu du tournage, le rôle à jouer, le contact avec les spectateurs, le port d’un costume ainsi que ses éventuelles interventions pendant l’émission, E______ n’étant jamais intervenue dans ce cadre-là puisqu’elle n’était pas concernée, ni même consultée. De plus, c’était F__________ qui avait "mis à pied" T_________ durant une semaine en raison d’un manquement à ses devoirs contractuels envers la société A_____________ et c’était la même personne qui l’avait finalement licencié, avec effet immédiat, et non pas E______, qui n’avait été averti de ces événements qu’a posteriori.

4.3. T_________ fait valoir des arguments semblables, affirmant que le dossier établissait « à l’envi » qu’il était bien subordonné hiérarchiquement à la production de l’émission et non à B__________ ou à sa société, qui se contentait d’encaisser les cachets et de prélever une commission.

A titre subsidiaire, T_________ soutient que s’il n’était pas admis que la société A_____________ avait été son véritable employeur, il conviendrait alors de retenir la responsabilité contractuelle d’employeur de E______, relevant également que s'il devait être retenu une responsabilité commune de la société A_____________ et de E______, « soit à différentes étapes de la chronologie de l’emploi, soit en raison d’un contrat de travail partagé », il conviendrait alors de déterminer, en vertu des règles sur la solidarité, les parts de responsabilité de chacune.

4.4. 4.4.1. A teneur de l’art. 2 LES, le placement privé consiste à mettre, contre rémunération, employeurs et demandeurs d’emploi en contact afin qu’ils puissent conclure des contrats de travail. Cette activité, tout comme celle de placement de personnes pour des représentations artistiques ou des manifestations semblables, est soumises à autorisation de l’Office cantonal du travail.

Selon l’art. 12 LES, la location de services consiste pour des employeurs (bailleurs de services) à faire commerce de céder à des tiers (entreprise locataires de services) les services de travailleurs. Cette activité est également soumise à autorisation de l’Office cantonal de travail.

L’art. 26 de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de services (OSE) précise qu’est réputé bailleur de services celui qui loue les services d’un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l’essentiel de ses pouvoirs de direction à l’égard du travailleur.

La location de services ou mise à disposition de personnel (cf. art. 27 al. 1 OSE) se caractérise par une dissociation de fait de la qualité d’employeur. L’employeur au sens du droit civil, appelé bailleur de services est lié par un contrat individuel de travail à un salarié. Par un second contrat, dit de location de services, il met ce travailleur à la disposition d’un tiers, le locataire de services. Le salarié se trouve dès lors soumis aux instructions du locataire de services pour l’exécution de sa prestation, la détermination des modalités de son travail, le choix des moyens et procédés à mettre en œuvre. Mais il est et reste lié par le contrat de travail au seul bailleur de services, dont il reçoit son salaire. De ces rapports triangulaires, qui reposent sur deux contrats, il résulte un transfert étendu, mais non pas total, du pouvoir de donner des instructions au locataire de services, ce qui est le critère distinctif de cette forme d’activité (Thévenoz, Travail intérimaire et location de services, FJS du 1.05.1991, p. 1).

4.4.2. En l’occurrence, force est de constater, à l’instar des premiers juges, que les rapports contractuels ayant existé entre, d’une part, E______ et la société A_____________ et, d’autre part, entre E______ et T_________ relèvent du contrat de location de services ou de mise à disposition de personnel.

Il résulte, en effet, de la procédure que la société A_____________ avait l’habitude, avant l’émission « C_________ », de recourir aux services de E______ pour lui trouver des figurants. C’est par l’intermédiaire de E______, dans le cadre d’un casting convoqué pour l’émission précitée, en septembre 1996, que T_________ a été présenté à la société A_____________. Les prestations de T_________ ayant été jugées satisfaisantes pour la fonction de figurant dans l’émission, soit celle de barman, l’intéressé a été mis à disposition de la société A_____________ pour la série d’émission prévues en 1996, émission dont la poursuite n’était évidemment pas garantie, dépendant, en particulier, du succès rencontré auprès des téléspectateurs.

Par ailleurs, le salaire de T_________ lui a toujours été versé par E______ qui adressait régulièrement des factures à la société A_____________ pour la « mise à disposition d’un barman », factures portant toutes également une rubrique "commission d’agence".

De surcroît, la société A_____________ n’est jamais rentrée en matière concernant les demandes de T_________ concernant la conclusion d’un contrat de travail, en dépit des souhaits de l’intéressé.

Les éléments susmentionnés sont caractéristiques de la mis à disposition de personnel, au sens des art. 12 LES et 26-27 OSE. En particulier, la perception régulière d’une commission de E______ pour la mise à disposition de T_________ est typique de la location de services et est incompatible avec l’activité de placement privé, dont la rémunération consiste, à teneur de l’art. 20 al. 1 OSE, en une commission de placement calculée en pour-cent du salaire annuel brut convenue avec le travailleur placé, soit, en général, une commission unique. Or, en l’espèce, E______ n’a pas perçu une commission de cette nature, ce qui lui aurait été du reste impossible en raison de l’absence de tout contrat de travail, et donc de rémunération annuelle convenue, entre la société A_____________ et T_________.

Entre également dans les attributions du locataire de services le droit de fixer les modalités précises des conditions de travail de la personne mise à sa disposition par le bailleur de services Tel a été le cas des instructions précises données par F__________ à T_________ pour exercer son rôle de figurant dans l’émission de télévision dont il était le producteur et l’animateur.

L’absence d’autorisation de E______ pour exercer une activité de location de services ne saurait empêcher l’admission de l’existence d’une activité de cette nature avec la société A_____________, sauf à considérer que celui qui œuvre dans l’illégalité pourrait se prévaloir de cette dernière afin d’échapper à ses responsabilités. Au demeurant, il résulte du dossier que E______, par l’intermédiaire de son administrateur unique, n’a pas rempli non plus ses obligations légales concernant les charges sociales de T_________.

Certes, n’étant pas satisfait des services de l’intéressé, F__________ a "mis à pied" celui-ci durant une semaine, en juin 2002, avant de renoncer définitivement à ses services, avec effet immédiat, le 2 octobre 2002. Il s’agit-là d’initiatives qui ne sont pas incompatibles avec le contrat de location de services. Ce dernier permet, en effet, de demander le remplacement de l’employé dont le locataire de services n’est pas satisfait des prestations, la décision de garder ou non l'intéressé - pour lui confier d'autres missions auprès d'un autre locataire de services - appartenant au bailleur de services avec qui cet employé a des rapports relevant du contrat de travail.

En l’occurrence, en prenant les deux initiatives précitées concernant T_________ sans en conférer avec E______, F__________ a peut-être outrepassé ses droits de locataire de services. Toutefois, en ne protestant pas contre cette façon de procéder et en ne prenant aucune mesure à cet égard, E______ a implicitement admis le bien fondé des mesures prises par la société A_____________ et les a même tacitement ratifiées.

Quoiqu’il en soit à cet égard, le comportement de F__________ envers T_________ n’est pas susceptible de modifier la nature contractuelle des relations de la société A_____________ avec E______, compte tenu de tous les autre éléments sus- mentionnés qui plaident en faveur de l’existence d’un contrat de location de services.

A ces éléments, s’ajoute encore le fait que, lorsque les producteurs de l’émission « C_______ » ont demandé à E______ de régulariser la situation de T_________ concernant son autorisation de travailler en Suisse, cette société a adressé, en qualité d’employeur, à l’Office cantonal de la population, le 6 août 2002, une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative de T_________, document que ce dernier a contresigné, ce qui montre bien que E______ se considérait comme l’employeur de l’intéressé, tout comme ce dernier estimait que E______ était son seul employeur .

Par ailleurs, compte tenu des particularités du contrat de location de services, pour lequel doctrine et jurisprudence s’accordent à constater qu’aucun contrat n’est conclu entre travailleurs et locataire de services et qu’au niveau des faits il s’agit de véritables rapports de travail (Thévenoz, op. cit., p. 10-11et les références citées), le rapport de subordination, qui, en matière de contrat de travail revêt une importance primordiale, perd cette dernière dans le cadre d’un contrat de location de services impliquant un transfert étendu à l'entreprise locataire du pouvoir de donner des instructions au travailleur mis à sa disposition par le bailleur de services (art. 26 OSE). Au demeurant, en l'occurrence, selon le témoignage de B________, l’administrateur unique de E______ se rendait régulièrement sur les lieux de tournage de l’émission « C_______ » et, à tout le moins, T_________ se trouvait à l’égard de E______, dans un rapport de totale dépendance économique, puisque c’est exclusivement celle-ci qui lui versait son salaire.

C’est, dès lors, à bon droit que les premiers juges ont considéré qu’il n’existait pas de contrat de travail entre la société A_____________ et T_________ et, qu’en revanche, des liens de cette nature liaient ce dernier à E______.

Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé sur ce point.

5. Qu’en est-il des prétentions de T_________ à l’égard de E______ en relation avec le contrat de travail l’ayant lié à cette dernière ?

5.1. A cet égard, le Tribunal, considérant que le licenciement immédiat de T_________ du 2 octobre 2002 était injustifié, a admis que l’intéressé avait droit, d’une part, à ce qu’il aurait gagné (fr. 9'000.-) si les rapports de travail avaient pris fin à l’expiration du délai de congé normal, soit, en l’occurrence, le 31 décembre 2002, ainsi qu’à l’indemnité (fr. 10'000.-) prévue à l’art. 337c al. 3 CO.

Dans ses écritures responsives sur appel incident, E______ n’a pas abordé ces questions, ni n’a pris de conclusions à ce propos.

5.2. 5.2.1. A teneur de l’article 19 al. 6 LES, si le bailleur de services ne possède pas, comme c’est le cas en l’occurrence, l’autorisation nécessaire pour exercer son activité, son contrat de travail avec le travailleur est nul et non avenu. Dans ce cas, l’art. 320 al. 3 CO, qui règle les suites d’un contrat nul, est applicable.

Selon cette dernière disposition, si le travailleur fournit, de bonne foi, un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat.

A cet égard, le législateur n’a pas voulu construire un contrat direct entre le travailleur et l’entreprise locataire de services dans le cadre d’une location de services illicite, cette fiction allant à l’encontre de la législation et de la doctrine actuelle (Wyler, Droit du travail, p. 66-67 et les références citées).

Par ailleurs, à teneur de l’art. 22 al.1 LES, le contrat de location de services requiert la forme écrite et si cette exigence de forme, comme c'est également le cas en l'espèce, n'est pas satisfaite, le contrat est nul selon l’art. 11 al. 2 CO

5.2.2. Il n’est pas contesté que T_________ ignorait que E______ était dépourvue d’une autorisation nécessaire pour le mettre à disposition de la société A_____________, de sorte qu’il doit être considéré comme de bonne foi.

En l’occurrence, il a été mis fin sur-le-champ, le 2 octobre 2002 par F__________, à l’activité de T_________, ce que E______ a manifestement entériné par actes concluants, assimilable ainsi, de sa part, à une résiliation immédiate de l'intéressé, au sens de l’art. 337 CO.

5.2.2.1. Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923).

Doivent être considérés comme de justes motifs les faits propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de telle façon que la poursuite du travail ne peut plus être exigée et qu’il n’y a d’autre issue que la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923 ; ATF du 23.12.1998, JAR 1999 p. 271 ; ATF du 2.9.1993, SJ 1995 p. 806 ; ATF 116 II 142 c. 5c ; ATF 112 II 41 c. 3a ; ATF 108 II 444 c. 2).

Les motifs d’une résiliation immédiate sont donnés lorsque les conditions essentielles de nature objective ou personnelle à la base de la conclusion du contrat de travail ont disparu (ATF 101 I a. 545 c. 2c). C’est notamment le cas lorsqu’une partie viole gravement ses obligations découlant du contrat de travail (ATF du 11.10.1994, JAR 1995 p. 193). Les faits invoqués doivent objectivement revêtir une certaine gravité (ATF 116 II 145 c. 5a ; ATF 111 II 245 c. 3

Lorsque le manquement est moins grave, il peut néanmoins donner lieu à une résiliation immédiate du contrat de travail lorsqu’il a été précédé de vains avertissements de l’employeur (ATF 117 II 560 ; ATF 116 II 145 c. 6a ; ATF 112 II 41 c. 3a). L’avertissement doit comprendre la menace d’un renvoi immédiat (CAPH du 11.02.1998, SARB 1999 p. 498).

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Le fardeau de la preuve d’une résiliation intervenue en temps utile incombe également à la partie qui donne le congé (ATF du 22.02.1996, JAR 1997 p. 201).

5.2.2.2. En l'occurrence, les premiers juges ont considéré injustifiée une telle résiliation immédiate, aux motifs que l’attitude de l’appelant incident à l'égard de la société A_____________ ne pouvait pas être qualifiée de particulièrement grave, et, partant, de nature à rompre irrémédiablement le lien de confiance entre l'intéressé et E______, ce congé n’ayant, par ailleurs, pas été précédé de « maints avertissements » de la part de son employeur.

Ce point de vue, qui n’est du reste pas contesté par E______, ne peut qu’être suivi.

5.2.3. Lorsque la résiliation immédiate du contrat est injustifiée, le travailleur a droit a ce qu’il aurait gagné si le rapport de travail avait pris fin à l’expiration du délai de congé (art. 337c al. 1 CO).

Le Tribunal a retenu que T_________ avait été licencié alors qu’il se trouvait dans sa sixième année de service, de sorte que le délai de congé que devait respecter son employeur était de deux mois pour la fin d'un mois, si bien que les rapports contractuels devaient prendre ainsi fin au plus tôt le 31 décembre 2002.

Ce point de vue, qui n’a pas été contesté par E______, sera confirmé, tout comme le montant de fr. 9'000.- alloué à l’intéressé, sur la base d’un salaire mensuel brut moyen de fr. 3'000.-, correspondant au salaire dû pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2005.

5.2.4. S’agissant de l’indemnité prévue à l’art. 337c al. 3 CO en cas de licenciement immédiat injustifié, le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, et qui ne peut dépasser le montant correspondant à 6 mois de salaire du travailleur, dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances, parmi lesquelles figurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné, ainsi que la faute concomitante du travailleur ; aucun de ces facteurs n’est décisif en lui-même (ATF 123 III 391 consid. 3b/bb; 121 III 64 consid. 3c; 120 II 243 consid. 3e p. 248; 119 II 157 consid. 2b p. 161). L'indemnité, qui ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, a une double finalité, punitive et réparatrice (ATF 123 III 391 consid. 3c). Elle ne fait pas partie du salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et les cotisations sociales ne sont pas dues (ATF 123 V 5).

En l’espèce, le Tribunal des prud’hommes a fixé cette indemnité à fr. 10'000.- net, compte tenu de toutes les circonstances du cas d’espèce, en particulier de la durée des rapports contractuels ayant existé entre les parties, de la « brutalité » de la décision de licenciement, mais également de l’attitude de T_________ à l’égard des responsables de l’émission télévisée et, partant, de sa part de responsabilité dans son licenciement immédiat.

Le jugement entrepris, qui n’a pas été contesté non plus à cet égard par E______, ne peut, dès lors qu'être également confirmé sur ce point.

6. Sur appel incident, T_________ réclame la condamnation de E______ à lui payer la somme de fr. 45'000.- à titre de complément de salaire pendant trois mois, chaque année, de 1997 à 2001.

6.1. 6.1.1.Il convient tout d’abord de relever qu’en première instance T_________ réclamait à ce titre la somme de fr. 32'400.- (cf. à cet égard partie EN FAIT B. b)), de sorte que ses conclusions en appel, en tant qu’elles portent sur un montant supérieure à cette somme, sont irrecevables (art. 312 LPC, applicable par renvoi de l'art. 72 LJP; SJ 1954 p. 109).

6.1.2. En l’espèce, T_________ avait fait valoir, en première instance, que G________ et F__________, lui avaient promis une rémunération « tout au long de l’année, comme c’était le cas pour les autres participants à l’émission » (cf. son « mémoire complémentaire », p. 7 ch. 67).

Les premiers juges ont retenu qu’il ne résultait pas de la procédure qu’un tel engagement avait été pris tant par la société A_____________ que par E______ et qu’il convenait de constater que l’intéressé n’avait pas été en mesure d’en faire la démonstration, de sorte qu’il convenait de le débouter de toutes ses prétentions de ce chef.

En appel, T_________ fait valoir une autre argumentation, à savoir qu’il avait été soumis à des contrats-chaîne prohibés en droit suisse, impliquant de retenir l’existence d’un contrat de travail indéterminé sur toute la période en cause, de sorte qu'il avait droit, chaque année, à être payé durant les 3 mois pendant lesquels l'émission était interrompue.

Ce point de vue, dont la nouveauté en appel est le reflet de son inconsistance, ne saurait être suivi.

En effet, à teneur de l’art. 334 al. 2 CO, si après l’expiration de la période convenue, le contrat de durée déterminée est reconduit tacitement, il est réputé être un contrat de durée indéterminée.

Or, en l’espèce, le contrat conclu entre E______ et T_________ - qui, comme cela a été vu plus haut, en dépit de sa nullité, imposait aux parties de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme s'il s'agissait d'un contrat valable - n’était pas de durée déterminée.

En effet, la durée de l'emploi de T_________ était entièrement tributaire, chaque année, voire de mois en mois, de la continuation de l’émission « C_______ », dont l'existence même dépendait de son succès auprès des téléspectateurs et qui pouvait être interrompue à tout moment. T_________ avait du reste été informé clairement de la précarité de son emploi à cet égard. Par ailleurs, l’intéressé n’ignorait pas que l’émission était suspendue chaque année durant près de trois mois et il n'a, à cet égard, pas établi qu'une rémunération lui avait été promise, tant par la société A_____________ que par E______, l'année durant.

Ses prétentions à cet égard sont donc infondées.

7. A teneur de l’art. 78 al. 1 LJP, l’émolument de mise au rôle est mis à la charge de la partie qui succombe.

En l’occurrence, l’appel incident de T_________ portait sur un montant de fr. 64'000.- , de sorte qu'il a été soumis à un émolument de fr. 880.- (art. 42 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile) que l’intéressé a toutefois été dispensé de payer, ayant été mis au bénéfice de l’assistance juridique.

T_________ ayant été débouté de toutes ses conclusions en appel, l’émolument sera mis à sa charge, dans la mesure où, selon le Règlement sur l’assistance juridique, cette dernière est toujours susceptible d'être révoquée, en tout ou partie, notamment avec effet rétroactif, en particulier lorsque son bénéficiaire fait valoir des prétentions ou des moyens manifestement mal fondés ou procéduralement inadmissibles (art. 13 lit. a) ou dont la situation s'améliore et lui permet de prendre en charge tout ou partie de ses frais de justice ou honoraires d'avocat, par exemple suite à l'issue favorable de la procédure (art. 13 lit. b), étant précisé que chaque autorité est tenue de communiquer au Service de l'assistance juridique tout élément susceptible de fonder une révocation (art. 14 al. 1).

Dès lors, une copie du présent arrêt sera communiquée, à toutes fins utiles, au Service de l'assistance juridique.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5

A la forme :

Reçoit les appels, tant principal qu’incident, interjetés respectivement par E__________ SA et T_________ contre le jugement du 29 avril 2005, notifié le 5 juillet 2005, rendu par le Tribunal des prud’hommes dans la cause C/2184/2003-5.

Préalablement :

Ordonnela rectification des qualités de la société D_____________ en Société A_____________.

Au fond :

Statuant sur les appels tant principal qu’incident :

1. Déboute E__________ SA et T_________ de toutes leurs conclusions.

2. Confirme le jugement querellé.

3. Met à la charge de T_________ l'émolument d'appel de fr. 880.-.

4. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

5. Transmet, à toutes fins utiles, copie du présent arrêt au Service de l'assistance juridique.

La greffière de juridiction Le président