Madame
A. T_______
Dom. élu : Niki-Luca CASONATO
Quai Gustave-Ador 2
1207 Genève
Partie appelante et intimée
D’une part
Monsieur
E_________
Dom. élu : Me Manuel MOURO
Rue Toepffer 11bis
1206 Genève
Partie appelante et intimée
D’autre part
ARRÊT
du jeudi 11 mai 2006
M. Guy STANISLAS, président
Mme Elda WINET et M. René LAMBERCY, juges employeurs
MM. Stéphane JAN et Jean-Daniel BONNELANCE, juges salariés
Mme Helga GARCIA, greffière d’audience
EN FAIT
A. E_________ et B. T_______ ont contracté mariage à Chancy (Genève) le 17 août 1962. Leur union a été dissoute par jugement de divorce prononcé par le Tribunal de Première Instance le 14 février 1991.
B. Depuis leur union, les époux E_________-T_______ ont exploité en commun l’hôtel-restaurant, avec station-service, à l’enseigne « C_________ » sis à Chancy (Genève). A compter du 4 mars 1963, E_________ a été inscrit au Registre du commerce en qualité de titulaire de l’entreprise individuelle à l’enseigne « C_________ ». Il était également titulaire de la patente liée à l’exploitation de cet établissement.
C. Au début des années 1970, A. T_______, sœur de B. E_________-T_______, a été employée dans l’établissement « C_________ », étant affectée plus particulièrement au service. Elle vivait sur place et était nourrie et logée. Son dernier salaire s’est élevé à 1'400 fr. par mois.
D. En décembre 1980, les époux E_________-T_______ se sont séparés, E_________ ayant quitté Genève pour s’installer dans le sud de la France. En dépit de cette séparation, B. E_________-T_______ a continué de s’occuper de l’exploitation de l’établissement « C_________ », son époux l’assistant pour des formalités administratives. En sa qualité de titulaire de l’entreprise individuelle, E_________ a délivré à son épouse, le 22 janvier 1981, une procuration individuelle sur l’entreprise. A compter de cette date, B. E_________-T_______ a ainsi été inscrite au Registre du commerce avec signature individuelle. A partir de la séparation, E_________ a indiqué ne pas avoir perçu de sommes liées au bénéfice de l’exploitation de l’établissement et recevoir uniquement une somme de 1'000 fr., ramenée à 800 fr., à titre de mise à disposition de la patente.
E. Les époux E_________-T_______ ont divorcé selon jugement de divorce du Tribunal de Première Instance du 14 février 1991. Par convention de divorce du 12 octobre 1990, ratifiée par le jugement de divorce précité, E_________ a cédé à B. T_______ la moitié des droits qu’il détenait sur l’établissement « C_________ », soit la moitié du fonds de commerce et la moitié de l’immeuble. E_________ est resté titulaire de la raison individuelle, B. T_______-E_________ agissant toujours sur la base de la procuration individuelle qui lui avait été conférée en 1981.
F. Depuis 1991, les états financiers liés à l’exploitation de l’établissement ont été établis au nom de B. E_________-T_______, les comptes commerciaux liés à cette exploitation étant reportés dans sa déclaration fiscale.
K_______ s’occupait de la comptabilité de l’établissement, dressait le bilan du restaurant et remettait ensuite l’ensemble de cette documentation à E_________.
G. Les comptes d’exploitation laissent apparaître un montant annuel de 9'600 fr. dû au titre de « redevance E_________ ». En procédure, E_________ a indiqué qu’il s’agissait de la gérance versée par son ex-épouse en contrepartie de l’exploitation de l’établissement.
Après 1991, en sa qualité de titulaire de la patente, E_________ a continué à superviser l’établissement qui était effectivement géré par son ex-épouse. Il avait ainsi divers contacts avec les employés tout en relevant que les conditions liées à leur engagement et aux cotisations sociales étaient réglées directement par son ex-épouse.
L’exploitation de l’établissement était assurée par B. E_________-T_______ qui faisait tourner le restaurant avec l’aide de sa sœur A. qui intervenait, sur les cartons remis à la clientèle, comme co-animatrice de l’établissement.
B. E_________-T_______ est décédée en octobre 2003. Les comptes d’exploitation de l’établissement pour l’année 2004 ont été établis au nom de E_________.
Ce dernier a indiqué venir au restaurant tous les deux jours afin de régler les factures de l’établissement. Les intérêts hypothécaires liés à un prêt consenti à E_________ étaient également acquittés au moyen du bénéfice d’exploitation du restaurant, étant précisé que E_________ a requis, en juin 1994, une augmentation du prêt hypothécaire.
J. Les héritiers de feue B. E_________-T_______ sont, outre sa mère, ses quatre frères et trois sœurs dont A. T_______. La moitié du fonds de commerce et la moitié de l’immeuble, propriété de feue B. E_________-T_______, font partie de la masse successorale. La liquidation de la succession n’est pas achevée, l’établissement ayant été mis en vente par E_________ et l’hoirie de son ex-épouse. A. T_______ n’a produit aucune créance dans la succession de sa sœur du chef de ses prétentions salariales liées à son activité dans l’établissement « C_________ ».
K. Par courrier du 6 février 2004, invoquant la mauvaise marche de l’établissement, E_________ a prié A. T_______ de se mettre au chômage technique. Par lettre de son syndicat du 9 février 2004, A. T_______ a contesté la baisse de rentabilité invoquée ; elle a demandé également la production de l’intégralité de ses fiches de salaire depuis le 1er janvier 1999 afin de procéder au contrôle avec les salaires minima prévus par les dispositions de la convention collective de travail de l’hôtellerie-restauration.
Par courrier du 14 février 2004, E_________ a indiqué ne pas en être en possession des fiches de salaire.
L. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 24 février 2004, A. T_______ a assigné E_________ en paiement de (i) 139'135 fr. à titre de salaire pour les années 1999 à 2004, (ii) 276'590.35 fr. à titre d’heures supplémentaires, (iii) 4'382.fr. à titre de vacances non prises en nature, (iv) 5'121.80 fr. à titre de jours fériés non pris en nature et (v) 18'780 fr. à titre de 13ème salaire, le tout sous déduction de 22'426 fr. à titre de repas fournis par l’employeur.
Elle a indiqué avoir travaillé à raison de 10 heures par jour dans l’établissement, du mercredi au lundi, et avoir consacré le mardi, jour de fermeture, à l’approvisionnement du restaurant et aux travaux de nettoyage.
M. D’entrée de cause, E_________ a soulevé une exception de défaut de légitimation passive et d’incompétence du Tribunal à raison de la matière au motif qu’il n’était pas l’employeur de A. T_______. Il a relevé que les inscriptions au Registre du commerce concernant l’établissement ne correspondaient pas à la réalité et qu’il avait cessé toute exploitation au mois de décembre 1980 lors de sa séparation avec son épouse qui avait continué seule la gestion de l’établissement, conservant pour seul profit tous les produits d’exploitation et assumant toutes les charges. Il a également précisé que l’exploitation de l’établissement était effectuée au nom de B. E_________-T_______ qui intervenait comme gérante auprès des caisses de compensation et des autorités fiscales.
A. T_______ a contesté l’exception ainsi soulevée. Elle a indiqué que E_________ se rendait tous les deux jours environ dans l’établissement pour y donner des instructions et surveiller la bonne marche de l’entreprise. Tous les mardis, il lui apportait les bulletins de versement qu’elle devait régler avec la caisse du restaurant. Elle a précisé que E_________ tenait le livre de comptes, y compris du temps de l’exploitation par B. E_________-T_______. Elle a persisté dans ses réclamations. Les parties ont également produit à la procédure un lot important de pièces concernant notamment l’exploitation de l’établissement « C_________ » (bilans, factures, attestations, AVS, etc.).
N. A. T_______ a persisté dans ses conclusions à l’audience du 1er octobre 2004. Elle a notamment relevé que E_________ avait affiché à son attention, dans la cuisine du restaurant, des consignes d’horaires qu’elle était invitée à respecter, E_________ ayant, pour sa part, indiqué qu’il ne s’agissait que de recommandations destinées à améliorer la rentabilité du service.
O. Dans le cadre des mesures probatoires, D_________, cliente de l’établissement « C_________ » depuis 1969, a indiqué que, selon son appréciation, le patron de l’établissement était E_________ qui se trouvait plusieurs fois par semaine au restaurant même si elle ignorait s’il y travaillait. Elle a précisé que B. E_________-T_______ travaillait également dans l’établissement et s’occupait plus particulièrement de la clientèle en précisant que, selon elle, toutes les décisions étaient prises par E_________. Elle a enfin indiqué que le décès de B. E_________-T_______ n’avait rien changé quant au rôle de A. T_______ dans l’établissement.
F_______, également client assidu de l’établissement « C_________ », a déclaré que, aux dires de feue B. E_________-T_______, les décisions relatives au restaurant étaient prises par E_________ qui en était le « patron ».
G________, ami de feue B. E_________-T_______, a indiqué avoir travaillé de façon occasionnelle dans l’établissement à la demande de son amie. Il a précisé que B. E_________-T_______ ne pouvait prendre seule des décisions importantes concernant le restaurant sans l’aval de E_________ qui, depuis le décès de son ex-épouse, dirigeait l’établissement avec l’aide de A. T_______. Il a précisé que le restaurant était ouvert de 9 heures jusqu’à environ minuit, même s’il a fermé plus tôt après le décès de B. E_________-T_______. Il a enfin précisé que E_________ se rendait deux à trois fois par mois au restaurant « C_________ » pour relever la caisse.
H________ a indiqué avoir été instruite par B. E_________-T_______ de livrer des fleurs dans l’établissement en précisant n’avoir eu affaire qu’à cette dernière personne et non à E_________.
I________, en charge de la comptabilité de l’établissement « C_________ », a précisé que l’ensemble des pièces comptables lui était remis par E_________ qui établissait le livre de caisse. Il a précisé que, selon lui, E_________ était le patron de l’établissement, son épouse étant responsable de la bonne marche générale du restaurant. Il a précisé que B. E_________-T_______ recevait de son ex-époux un montant annuel sous forme de loyer et, qu’à son avis, les deux époux E_________-T_______ étaient les employeurs de A. T_______.
P. Dans le cadre d’un litige ayant opposé E_________ à la Caisse cantonale de compensation lié au statut de son épouse dans l’entreprise, la Commission cantonale de recours en matière d’assurance vieillesse et survivants, par décision du 8 juillet 1988, a reconnu que les époux E_________ devaient être considérés comme exploitants de l’établissement « C_________ », à titre indépendants et que E_________ n’avait dès lors pas la qualité d’employeur de son épouse.
Q.Par jugement du 30 mars 2005, le Tribunal des prud’hommes a partiellement fait droit à la réclamation de A. T_______. Les premiers juges ont reconnu que E_________, en sa qualité de responsable de l’établissement « C_________ », revêtait la qualité d’employeur de A. T_______ aux côtés de son épouse et que sa séparation avec son cette dernière n’avait pas affecté cette situation. Appliquant les dispositions de la CCNT 1998, le Tribunal des prud’hommes a calculé à 193'132.65 fr. la différence des salaires dus pour la période du 24 janvier 1999 au 24 février 2004, sous déduction d’une somme de 84'000 fr. nette reçue par l’employée. Le Tribunal a également condamné E_________ à verser à A. T_______ la somme de 16'094.40 fr. à titre de 13ème salaire calculé prorata temporis en application de l’art. 12 CCNT et la somme de 4'371.15 fr. à titre de paiement des jours de congé non pris selon l’art. 18 CCNT 98 ; enfin, le Tribunal a condamné E_________, en application de l’art. 17 al. 1 CCNT 98, à verser à A. T_______ une somme de 3'739.45 fr. à titre de vacances non prises en nature ; la prétention en paiement d’heures supplémentaires a été rejetée, A. T_______ n’ayant pas prouvé l’accomplissement d’heures supplémentaires et jouissant au demeurant d’une large autonomie dans l’aménagement de son temps de travail ; le Tribunal a également pris en compte une somme nette de 22'426 fr. à titre de frais de repas pris sur place, portant ainsi à 106'426 fr. les versements effectués par E_________ en faveur de A. T_______. C’est ainsi une somme totale brute de 217'337.65 fr., sous déduction de 106'426 fr., à laquelle a été condamné E_________ à verser à A. T_______.
R. A l’encontre de ce jugement notifié le 30 mars 2005, E_________ interjette appel par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 3 mai 2005. A l’appui de son appel, E_________ conteste avoir revêtu la qualité d’employeur de A. T_______, cette fonction ayant été assumée par son ex-épouse qui intervenait comme exploitante et responsable de l’établissement. Il a indiqué avoir cessé toute activité dans cet établissement lors de son départ dans le sud de la France en décembre 1980 et relevé que, depuis cette date, l’exploitation était assumée exclusivement par B. E_________-T_______. Il a précisé qu’il recevait de cette dernière une gérance mentionnée dans les états financiers de l’établissement. Il a ainsi fait grief au Tribunal d’avoir mal apprécié les faits du litige et d’avoir donné aux témoignages une importance qu’il convenait de ne pas conférer, les témoins ayant fourni une appréciation personnelle de la situation sans connaître les rapports internes entre E_________ et son ex-épouse. Enfin, il a relevé que sa qualité de titulaire de l’autorisation d’exploiter ne lui permettait pas de revêtir de jure une qualité d’employeur. Il a ainsi conclu à l’annulation du jugement entrepris et au déboutement de A. T_______ qui était invitée à mieux agir compte tenu de l’incompétence ratione materiae de la Juridiction des prud’hommes pour connaître de sa demande. Il a enfin formulé devant la Cour d’appel des conclusions tendant à la production par A. T_______ de diverses pièces et documentations liées à l’exploitation de l’établissement «C_________ » et a conclu également à ce que A. T_______ lui restitue l’intégralité de l’exploitation du café-restaurant « C_________ » sous astreinte de 500 fr. par jour de retard et sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CPS.
S.Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes du 2 mai 2005, A. T_______ a également fait appel du jugement du Tribunal des prud’hommes. Si l’appelante relève que les premiers juges ont pertinemment examiné ses réclamations à la lumière des dispositions de la CCNT 98, elle conteste toutefois l’argumentation du Tribunal relative à la prétention liée aux heures supplémentaires en relevant que ces heures supplémentaires ont été accomplies dans l’intérêt de l’employeur et doivent dès lors être rémunérées. Compte tenu de son horaire de travail, A. T_______ indique avoir travaillé 93 heures par semaine, représentant ainsi 47 heures supplémentaires hebdomadaires qui lui donnent droit, pour la période incriminée, à une prétention en paiement de 244'324 fr.
L’appelante sollicite enfin une légère correction des montants alloués au bénéfice des autres postes, soit 192'132.65 fr. (au lieu de 193'132.65 fr.) dus au titre de différence de salaires, sous déduction d’une somme de 84'000 fr., 16'499.50 fr. (au lieu de 16'094.40 fr.) dus au titre de 13ème salaire, 8'325 fr. (au lieu de 3'739.45 fr.) dus au titre de vacances non prises et 4'616.60 fr. (au lieu de 4'371.15 fr.) dus au titre de paiement de jours de congé non pris.
A. T_______ conclut ainsi à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il condamne E_________ à lui verser la somme de 217'337.65 fr. sous déduction de 106'424 fr., mais à sa réformation pour le surplus et à la condamnation complémentaire de E_________ à lui verser la somme de 248'560.10 fr., sous déduction d’une somme de 729 fr.
T. Par mémoire de réponse du 26 août 2005, A. T_______ conclut à l’irrecevabilité de l’appel interjeté par E_________ au motif que l’appel ne respecterait pas les exigences de forme imposées par l’art. 300 let. c LPC en ne formulant aucune critique pertinente à l’encontre du jugement entrepris. Sur le fond, A. T_______ conteste l’argumentation développée par sa partie adverse et conclut au déboutement de E_________.
Par mémoire de réponse du 26 août 2005, E_________ conclut au rejet de l’appel interjeté par A. T_______ à l’encontre du jugement du Tribunal. Il précise que A. T_______ avait été engagée par sa sœur, B. E_________-T_______, depuis plus de 30 ans et avait assisté sa sœur dans l’exploitation de l’établissement avec un « statut peu clair ». Il précise que l’entreprise constituait une entreprise de famille qui réunissait B. E_________-T_______ et une partie de sa parenté et que le salaire versé à A. T_______ prenait en compte des avantages en nature comme la nourriture, le logement, la mise à disposition d’un véhicule. Il précise que A. T_______ organisait son temps de travail librement et d’entente avec sa sœur et ne comprend pas que les prétentions aujourd’hui invoquées n’aient pas été exprimées du vivant de B. E_________-T_______ qui exerçait effectivement la responsabilité de l’exploitation de l’établissement. Il dénie enfin l’application de la CCNT 98 au cas d’espèce compte tenu du caractère familial de l’exploitation et relève qu’il s’agit de retenir les critères pris en compte par l’administration fiscale pour les frais de nourriture. Il précise enfin que le salaire réel offert à A. T_______ consistait dans (i) un montant en espèces de 1'400 fr., (ii) un montant de 600 fr. à titre de nourriture, (iii) un montant de 800 fr. à titre de logement, (iv) un montant de 55 fr. à titre de charge, (v) un montant de 100 fr. à titre de véhicule et (vi) un montant de 200 fr. à titre de bonne-main, soit au total 3'255 fr., correspondant ainsi à un salaire usuel pour ce type d’activité.
U. A l’audience de ce jour, les parties ont persisté dans leurs explications. E_________ a confirmé avoir conféré à son épouse une procuration individuelle sur l’établissement qui lui permettait de gérer le fonds de commerce, situation qui a perduré lors de la séparation du couple à la fin de l’année 1980 et lors de leur divorce en 1991. Il a précisé avoir continué à assister son épouse notamment pour l’accomplissement des formalités administratives et ne pas recevoir de sommes liées au bénéfice de l’exploitation, sous réserve d’une somme de 1'000 fr., ramenée par la suite à 800 fr., à titre de location de la patente. Il a également indiqué que toutes les questions liées aux employés étaient traitées exclusivement par B. E_________-T_______ qui répondait, le cas échéant, à leurs réclamations. Il a enfin précisé qu’au décès de son épouse, les comptes de l’établissement étaient tenus par ses soins et qu’il venait tous les jours au restaurant afin de donner les instructions nécessaires pour acquitter les factures.
A. T_______ a indiqué que la somme annuelle de 9'600 fr. versée à E_________ correspondait à l’utilisation de l’appartement et que, continuant à occuper ce logement, elle avait repris cet engagement au décès de sa sœur. Elle a précisé être nourrie et logée depuis son engagement intervenu en 1969 ou 1970 et avoir bénéficié du véhicule automobile qui servait à l’exploitation de l’établissement. Elle a allégué ne pas avoir fait valoir de réclamations envers sa sœur sur les conditions de travail et n’avoir produit aucune créance dans la succession à ce sujet.
Entendu à titre de renseignement, J. T_______, frère de A. T_______, a indiqué que l’exploitation de l’établissement « C_________ » était de type familial et précisé que, jusqu’à son décès, sa sœur, B. E_________-T_______, travaillait dans le restaurant en qualité de responsable avec l’aide de A. T_______ et d’une autre employée. Au décès de B. E_________-T_______, l’établissement a été fermé environ 8 jours, puis les héritiers ont interpellé E_________ sur le sort du restaurant, étant précisé que E_________ s’est alors occupé de toutes les formalités administratives de l’établissement. Il a enfin précisé que, dans le cadre de la succession de feue B. E_________-T_______, lui-même et ses frères et sœurs avaient droit à la moitié du produit de la vente du fonds de commerce et de l’immeuble.
EN DROIT
Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, les appels de A. T_______ et E_________ sont recevables.
La Cour d’appel ne peut prendre en compte l’exception d’irrecevabilité soulevée par A. T_______ à l’encontre de l’appel de E_________. Selon l’art. 59 LJP, l’appel est formé par une écriture motivée indiquant notamment les points de fait et de droit contestés du jugement et les conclusions en appel. Cette disposition reprend ainsi les exigences formulées à l’art. 300 LPC nécessaires pour assurer un bon déroulement des débats devant la Cour d’appel. L’appelant doit articuler les critiques qu’il forme contre le jugement d’une manière suffisamment intelligible pour que l’intimé, à la lecture du mémoire, puisse se déterminer sur la position à adopter devant la Cour. Certes, le mémoire d’appel du 4 mai 2005 souffre de certaines imperfections mais est suffisamment intelligible pour comprendre les griefs formulés par E_________ à l’encontre du jugement entrepris qui a retenu à son encontre une qualité d’employeur de A. T_______.
a) Le contrat de travail, au sens de l’art. 319 CO, est celui par lequel par une personne, appelée « travailleur », s’oblige envers une autre, appelée « employeur », à fournir, dans un état de subordination, des services contre le paiement d’un salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée (Engel, Contrats de droit suisse, 2ème édition, p. 290). De cette définition ressortent quatre éléments constitutifs essentiels : une prestation personnelle de travail ; la mise à disposition, par le travailleur, de son temps pour une durée indéterminée ou déterminée ; un rapport de subordination entre l’employeur et le travailleur ; un salaire (Engel, Contrats de droit suisse, 2ème édition, p. 292 ; Aubert, La compétence des tribunaux genevois des prud’hommes à la lumière de la jurisprudence récente in SJ 1982 p. 193ss, 202). L’élément caractéristique du contrat de travail, qui permet de le différencier notamment du contrat de mandat, est le rapport de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid. 4 ; ATF 121 I 259 consid. 3a et les références citées).
b) Il ressort de la procédure que E_________ est propriétaire du fonds de commerce (restaurant à l’enseigne « C_________ ») depuis 1962. En 1991, il a transféré à son épouse, dans le cadre d’une liquidation de régime matrimonial, la moitié du fonds de commerce conservant la propriété de l’autre moitié. E_________ est inscrit comme titulaire de la raison individuelle liée à l’exploitation de ce fonds de commerce depuis 1962 et a conféré à son épouse une procuration individuelle lui permettant d’agir dans le cadre de cette exploitation. De plus, E_________ est seul titulaire de la patente liée à l’exploitation du restaurant.
Il n’est pas contesté que, à compter de l’année 1962, l’établissement a été exploité en commun par les époux E_________-T_______. Cette situation ne s’est pas modifiée depuis la séparation des deux époux intervenue en 1981, et ceci en dépit du départ de E_________ dans le sud de la France. E_________ est en effet resté inscrit comme propriétaire du fonds de commerce et au bénéfice de l’autorisation d’exploitation. Il ressort en outre de la procédure que, s’il ne s’occupait pas effectivement de la clientèle, il continuait à superviser les affaires du restaurant dans lequel il était toujours présent. Il ressort enfin des décisions rendues dans des procédures de recours et d’opposition en matière AVS – qui s’est ainsi penchée sur la structure professionnelle des époux – que ces derniers exploitaient en commun, en qualité d’indépendants, l’établissement à l’enseigne « C_________ ». La Cour retiendra donc que l’établissement était exploité en commun par les deux époux, agissant tous deux en qualité d’indépendants qui avaient ainsi la qualité de co-employeurs de A. T_______.
c) Il appartient à la Cour d’appel d’examiner si cette situation s’est modifiée en octobre 1991 avec le divorce des époux E_________-T_______ et la liquidation de leur régime matrimonial impliquant la remise au profit de l’épouse de la moitié du fonds de commerce ; plus particulièrement, il s’agit d’établir si, à compter de cette date, B. E_________-T_______ a assuré seule la responsabilité de l’établissement, notamment sur la base d’un contrat de gérance qui dispensait E_________ de toute intervention dans l’entreprise.
L’établissement « C_________ » était une entreprise familiale dans laquelle travaillait, outre E_________ et son épouse, une partie de la fratrie T_______ dont B. E_________-T_______ et sa sœur A. T_______ à plein temps, et son frère J. T_______ de façon occasionnelle. A la séparation des époux E_________-T_______, l’ami de B. E_________-T_______, G________ a également aidé épisodiquement à l’exploitation de l’établissement. B. E_________-T_______ s’occupait essentiellement de la bonne marche de l’établissement et de la clientèle, E_________ s’occupant des questions administratives.
Cette organisation a perduré, non seulement à la séparation des époux en 1981, mais à l’issue de leur divorce intervenu en 1991. Entendu à l’audience de ce jour, E_________ a confirmé que le divorce n’avait pas changé l’organisation du restaurant et que son épouse continuait à s’en occupait, lui-même supervisant les questions administratives.
La Cour d’appel ne peut ainsi retenir l’existence d’un contrat tacite de gérance libre conclu avec E_________ et son épouse aux termes duquel le propriétaire du fonds de commerce se serait dessaisi de l’exploitation de l’établissement au bénéfice du gérant. La somme mensuelle de 1'000 fr., figurant dans les états financiers de l’exploitation au titre de « redevance E_________ » ne peut derechef permettre de conclure à l’admission d’un tel rapport juridique. Les parties divergent d’ailleurs sur le fondement de cette prestation qui est qualifiée par A. T_______ de quote-part de location due à E_________ en sa qualité de copropriétaire de l’immeuble abritant le fonds de commerce. Cette dernière qualification paraît d’autant plus crédible que, au décès de B. E_________-T_______ intervenu en octobre 2003, cette quote-part a continué à lui être versée en sa qualité de propriétaire des murs. Or, si cette somme constituait une redevance due en contrepartie de l’octroi d’une gérance, son versement aurait en bonne logique cessé avec la fin de la gérance qui se terminait avec le décès du gérant. De plus, le notaire chargé de la succession de feue B. E_________-T_______, a confirmé que cette somme de 800 fr. correspondait à la moitié du loyer mensuel de l’appartement occupé par A. T_______ et non à une quelconque redevance de gérance qui était pris en charge par l’exploitation du restaurant. La Cour d’appel ne peut ainsi retenir la conclusion d’un contrat de gérance libre entre E_________ et feue son ex-épouse aux termes duquel l’intégralité de l’exploitation de l’établissement aurait été assumée exclusivement par le gérant.
d) E_________ indique que, à compter du prononcé du jugement de divorce, l’intégralité des comptes d’exploitation du restaurant a été établie au nom de son ex-épouse qui intervenait ainsi comme seule exploitante de cet établissement. La Cour d’appel relève tout d’abord que les écritures liées à l’exploitation de l’établissement (livre de caisse) était effectuées par E_________ qui transmettait par la suite les pièces à I________ pour établir la comptabilité. Ensuite, le fait que l’exploitation du restaurant était effectuée au nom de B. E_________-T_______ n’est pas suffisant pour démontrer que E_________ n’avait aucune charge ou responsabilité dans l’exploitation du restaurant. En outre, les témoins entendus dans la procédure ont indiqué que E_________ intervenait dans la gestion de l’établissement et se comportait de telle façon que ses interlocuteurs considéraient qu’il en était le patron. Enfin, au décès de B. E_________-T_______, E_________ a continué à s’occuper de l’établissement et la comptabilité du restaurant a alors été établie à son nom.
Tous ces éléments tendent à démontrer que E_________ ne s’est pas dessaisi au profit exclusif de B. E_________-T_______, de toute intervention, charge et responsabilité dans l’exploitation du restaurant à l’enseigne « C_________ ». Il n’a jamais cessé d’être responsable du restaurant quand bien même B. E_________-T_______ cogérait l’établissement à ses côtés.
La Cour d’appel retiendra donc que, en sa qualité de responsable de l’établissement, E_________-T_______ intervenait comme employeur aux côtés de son ex-épouse, une relation de travail étant ainsi établie entre E_________ et A. T_______, de telle sorte que l’appelant possède la légitimation passive dans le cadre de la procédure intentée à son encontre par l’intimée.
a) A teneur des art. 356ss CO, les clauses normatives d’une convention collective n’ont en principe d’effet qu’envers les employeurs et travailleurs qu’elle lie, c’est-à-dire les employeurs qui sont personnellement partie à la convention, les employeurs et travailleurs qui sont membres d’une association contractante, ou encore les employeurs et travailleurs qui ont déclaré se soumettre à la convention au sens de l’art. 356 b CO. La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail du 28 septembre 1956, auquel cas ces clauses s’appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre les parties sont régis par le contrat individuel de travail et la loi, éventuellement un contrat-type, mais pas par la convention collective (ATF 102 I a 18 = JT 1977 I a 18 = JT 1977 I 256 ; ATF 98 I a 553 = JT 1974 I 654).
Les dispositions en cause ont un effet direct dans les relations entre l’employeur et le travailleur. De telles clauses, dites normatives, s’interprètent selon les principes valables pour l’interprétation des lois, en particulier lorsque la convention collective a fait l’objet d’une décision d’extension (ATF 127 III 318 consid. 2a p. 322 ; Vischer, Commentaire zurichois, n° 110 ad. art. 356 CO et n° 144 ad. art. 356 b CO, Rehbinder, Commentaire bâlois, 2ème édition, n° 3 et 4 ad. art. 356 CO ; Kramer, Commentaire bernois, n° 112, ad. art. 1 CO et n° 53 ad. art. 18 CO). D’après la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n’y a lieu de s’écarter d’un texte clair que lorsque des raisons objectives permettent de penser que celui-ci ne restitue pas le sens véritable de la disposition. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la norme, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 129 II 232 consid. 2.4 p. 236 ; 129 V 102 consid. 3.2 p. 103 ; 127 III 318 consid. 2 b p. 322 / 323 ; 124 III 266, consid. 4 p. 268 et les arrêts cités). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient alors de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à inconsidérér, soit notamment les travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (ATF 129 V 102 consid. 3.2 p. 103 ; 128 V 102 consid. 5 p. 105 et les arrêts cités).
b) En l’espèce, il s’agit de déterminer si la CNNT 98, invoquée par A. T_______ à l’appui de sa réclamation, est applicable au litige et régit les relations de service de A. T_______ au sein de l’établissement « C_________ ». Cette analyse doit être effectuée à la lumière de l’art. 2 CCNT 98 qui prévoit que la convention collective n’est pas applicable aux membres de la famille du chef d’établissement. Par chef d’établissement, on entend la personne qui dirige l’établissement, soit qui est investie d’un pouvoir décisionnel, notamment au sens de l’art. 9 OLT1. Les membres de la famille sont énoncés de façon exhaustive et comprennent le conjoint, les enfants, les parents, les frères et sœurs du tenancier (Commentaire de la CCNT 1998, Bâle 2002, ad. art. 2).
Il découle de la procédure que le restaurant à l’enseigne « C_________ » était une entreprise familiale qui occupait, outre E_________ et son épouse B. E_________-T_______, A. T_______, sœur de B., en qualité de serveuse, et accessoirement J. T_______, frère de B., en qualité d’auxiliaire. Il ressort de la procédure que les époux E_________-T_______ dirigeaient ensemble l’établissement depuis leur mariage en 1962, la qualité d’indépendants leur ayant d’ailleurs été reconnue par la Caisse de compensation AVS. Lors de son engagement en 1969-1970, A. T_______ a ainsi été engagée dans une entreprise familiale par sa sœur et son beau-frère qui assumaient l’exploitation du restaurant.
Lors de la séparation des époux en 1980, l’exploitation du restaurant a été effectivement assurée par B. E_________-T_______, même si son époux conservait alors un droit de contrôle. De même, après le divorce intervenu en 1991, B. E_________-T_______ a continué à assurer l’exploitation de l’établissement, s’occupant de l’approvisionnement et de la bonne marche du restaurant, acquittant les factures au demeurant libellées à son nom, donnant les directives au personnel, réglant personnellement les salaires et les cotisations sociales, déclarant le bénéfice d’exploitation dans ses revenus annuels. Il découle en outre de la procédure que les articles de presse ou autre revues gastronomiques la présentaient à l’époque comme la « patronne » de l’établissement.
On doit ainsi retenir de toutes ces circonstances que le restaurant était dirigé, en tout cas co-dirigé aux côtés de son ex-époux, par B. E_________-T_______ qui doit ainsi être qualifiée, au même titre que E_________, de chef d’établissement au sens de l’art. 2 CCNT. Le fait que, pour des raisons de convenances personnelles, la patente n’ait pas été établie en son nom ne saurait faire disparaître le pouvoir décisionnel dont bénéficiait B. E_________-T_______ sur la marche de l’établissement dont elle assumait la gestion effective.
B. E_________-T_______ doit être considérée, jusqu’à son décès intervenu en octobre 2003, comme chef d’établissement au sens de l’art. 2 CCNT de telle sorte que les relations de travail de A. T_______, sœur de B., ne peuvent être régies par la convention collective, compte tenu de la clause d’exclusion énoncée à la disposition précitée.
c) Il s’agit en outre d’examiner si, au décès de B. E_________-T_______ en octobre 2003, alors que E_________ a repris la gestion effective de l’établissement, les relations de service avec A. T_______ ont été soumises à la CCNT. La Cour d’appel considère que le décès de B. E_________-T_______ ne fait pas disparaître le caractère d’entreprise familiale que le législateur avait en vue lorsqu’il a édicté l’art. 2 CCNT 98. En cas de doute sur l’interprétation de cette clause normative, liée notamment au libellé « membre de la famille », il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en s’aidant notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. En indiquant que les membres de la famille du chef d’établissement ne sont pas assujettis à la convention collective, le législateur a souhaité viser le caractère familial de l’exploitation qui permet de traiter différemment le personnel membre de la famille du chef de l’établissement du personnel extérieur à la famille de ce responsable.
En l’espèce, la structure de l’établissement et les relations de travail de A. T_______ n’ont été modifiées avec le décès de sa soeur B. ; il n’y a pas eu transfert des rapports de service au décès de B. E_________-T_______, A. T_______ continuant à être engagée au sein de l’entreprise familiale qui était gérée par sa sœur et son ex-beau-frère. Dans cette situation, le fait que, compte tenu du décès de son « associée », E_________ se soit retrouvé en octobre 2003 seul gérant effectif de l’établissement ne saurait faire disparaître la notion d’entreprise familiale qui préside à l’application de l’art. 2 CCNT. La notion d’entreprise familiale a perduré après le décès de B. E_________-T_______ même si la gestion de l’établissement a alors été assurée par E_________, compte tenu du décès de son ex-épouse.
En procédant à une interprétation de l’art. 2 CCNT sur la base des principes précités, la Cour d’appel considère que, en dépit du décès de B. E_________-T_______ et compte tenu qu’aucune modification n’a été apportée à la gestion de l’établissement, le cadre juridique des relations de service de A. T_______ n’a pas été modifié en octobre 2003. Dès lors, A. T_______ ne peut invoquer le bénéfice de l’application de la CCNT à ses relations de travail.
a) L’art. 322 al. 1 CO stipule que l’employeur paye au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Le montant du salaire, qui peut être fixé d’après le temps ou d’après le travail fourni, dépend ainsi d’abord de l’accord des parties, qu’il résulte directement d’un contrat ou indirectement d’une convention collective ou d’un contrat-type ; il n’existe actuellement pas de fixation générale de traitements minimaux, même si les conventions collectives édictent souvent des règles minimales en la matière.
Lorsque les parties n’ont rien convenu et que la conclusion d’un contrat de travail n’est pas douteuse selon l’art. 320 al. 2 CO, la rémunération doit correspondre à ce qui est « usuel ». On entend par là le salaire qu’il est habituel de verser dans la région et la branche considérée pour des travaux comparables, compte tenu de la situation personnelle des intéressés (âge, situation de famille, formation, etc.) (Rehbinder, Commentaire bernois, n° 12, ad. art. 322 CO ; Streiff / von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème édition, n° 7 ad. art. 322 CO). Les conventions collectives de la profession constituent alors un élément de référence, même si elles ne lient pas les parties (Rehbinder, loc. cit. n° 12 art. 322 CO ; Streiff / von Kaenel, loc. cit. n° 7 ad. 322 CO ; pour la prédominance des conventions collectives cf. Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire du contrat de travail, 3ème édition, n° 2 ad. art. 322 CO).
L’usage auquel la loi renvoie expressément doit être considéré comme du droit objectif (ATF 94 II 154 consid. 4b) que le juge doit appliquer d’office. Pour en connaître la teneur, le magistrat se renseignera auprès d’offices publics, d’organisations professionnelles, de groupements locaux ; il entendra au besoin des témoins et des experts. L’existence d’un usage, à savoir les conceptions et pratiques qui règnent dans un endroit donné, relèvent du fait (ATF 86 II 256).
Enfin, selon Rehbinder (loc. cit. n° 13 ad. art. 322 CO), si un salaire usuel ne peut être établi, le juge doit fixer la rémunération selon son pouvoir d’appréciation. Parmi les critères à prendre en considération figurent la qualité et la quantité des prestations de l’employé, ses conditions de travail, son âge, sa situation de famille et sa position dans l’entreprise, ou encore la durée du contrat.
b) A. T_______ recevait en l’espèce une rétribution mensuelle nette de 1'400 fr. Les circonstances dans lesquelles cette rétribution aurait été convenue n’ont pas été éclaircies en procédure. Aucun contrat n’a été conclu sur la rémunération offerte à l’employée mais cette dernière a relevé avoir contesté le montant de sa rétribution qui n’apparaissaient pas suffisant à ses yeux. Outre cette rétribution nette, A. T_______ percevait des prestations complémentaires en étant nourrie et logée et bénéficiait d’avantages en nature (utilisation du véhicule automobile, etc…).
Compte tenu de ces éléments disparates concernant la rémunération de l’employée, la Cour d’appel ne peut retenir un accord formel des parties concernant la rémunération versée à A. T_______ même si les éléments de sa contestation n’ont pas été établis. Pour apprécier la rémunération de l’employée, la Cour d’appel devra ainsi déterminer le salaire usuel, au sens de l’art. 322 CO, pour ce type d’activité.
Compte tenu des tâches effectuées par l’employée, de son âge, de sa situation de famille (personne seule), de sa position dans l’établissement ainsi que des usages en la matière dans le canton de Genève, la Cour d’appel arrêtera à 3'200 fr. bruts la rémunération de l’intimée, rémunération qui se situe dans la fourchette des salaires minima définie par la CCNT.
Cette rémunération de base étant arrêtée, il convient de déterminer la rémunération globale perçue par A. T_______ afin d’apprécier d’éventuels écarts de salaire. L’intimée a déclaré avoir perçu une somme mensuelle nette de 1'400 fr., en outre, elle était nourrie et logée, bénéficiant ainsi d’avantages en nature qui, selon les usages dans le canton de Genève et les dispositions fiscales (cf. art. 29 al. 1 CCNT ; Notice n° 2/2001 de l’Administration fiscale relative aux revenus en nature des salariés), sont quantifiés, pour un adulte, à 900 fr. mensuels pour une pension complète avec logement. Ce dernier avantage doit être pris en compte puisque le « loyer » versé à E_________, quelle qu’en soit sa cause, était acquitté par la caisse du restaurant et non par les deniers de A. T_______ ; en outre, cette dernière était exempte des cotisations sociales qu’elle aurait dû acquitter sur la part de son salaire brut et qui seront arrêtés par la Cour d’appel à une somme mensuelle de 400 fr. correspondant à un taux d’imposition d’environ 15 % sur le salaire brut.
C’est ainsi une rémunération mensuelle brute de 2'700 fr. que A. T_______ a reçu au titre de salaire (1'400 fr. + 900 fr. + 400 fr.).
La différence de salaire par rapport à un salaire mensuel usuel de 3'200 fr. s’élève ainsi mensuellement à 500 fr. et correspond à la différence de salaire qui lui est due pour la période du 24 février 1999 jusqu’au 24 février 2004, soit pendant une période de 60 mois.
C’est ainsi une somme brute de 30'000 fr. que E_________ sera condamné à verser à A. T_______ à titre de différence de salaire pour la période du 24 février 1999 au 24 février 2004.
La prétention en paiement du 13ème salaire sera déniée au motif que cette réclamation ne trouve pas assise dans une réglementation légale (la CCNT ne s’applique pas au litige) ou contractuelle et que cette rétribution n’a jamais été versée à l’intimée durant son activité auprès de l’établissement « C_________ ».
La prétention en paiement d’une indemnité pour jours de vacances non prises en nature ne sera pas accueillie. L’intimée ne pouvant invoquer l’application de l’art. 17 al. 1 CCNT 98 prévoyant 5 semaines de vacances par année, la durée des vacances est fixée en application de l’art. 329 a CO qui prévoit, au cas d’espèce, 4 semaines de vacances.
La procédure a démontré que l’employée avait pu bénéficier de 4 semaines de vacances par an durant son activité, ce qui a été d’ailleurs retenu dans le jugement entrepris. Ne pouvant faire valoir une prétention en paiement d’une cinquième semaine de vacances non prise, sa réclamation sera rejetée sur ce point. De plus, les explications de l’intimée, selon lesquelles sa quatrième semaine de vacances aurait été consacrée exclusivement à des travaux de nettoyage, n’ont pas été établies en procédure.
e) A. T_______ fait également valoir une prétention en paiement pour compensation des jours fériés non pris en nature.
La CNNT 98 ne s’appliquant pas au litige, la question doit être résolue à la lumière des dispositions sur la Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr) et ses ordonnances d’application (OLT1 du 10 mai 2000).
Selon l’art. 20 a LTr, outre la fête nationale, les cantons peuvent assimiler au dimanche 8 autres jours fériés par an. La loi genevoise sur les jours fériés du 3 novembre 1951 prévoit ainsi 9 jours fériés y compris la fête nationale. Selon l’art. 22 LTr, dans la mesure où la loi prescrit des temps de repos, ceux-ci ne doivent pas être remplacés par des prestations en argent ou d’autres avantages, sauf à la cessation des rapports de travail, le complément de calcul du supplément de salaire étant alors effectué en application de l’art. 33 OLT1 (chaque jour férié à raison de 1/22 du salaire mensuel brut). Le Tribunal des prud’hommes a retenu, sur la base des enquêtes, que A. T_______ n’avait pas disposé des jours fériés, y compris la fête nationale. Elle a donc droit à cette indemnisation pour les 9 jours fériés non pris pendant la période du 24 février 1999 au 24 février 2004, soit 60 mois (60 x 9/12 x 3’200/22 = 6'545.45). Cette somme lui sera dévolue à titre de paiement de jours fériés non pris.
a) Les heures supplémentaires correspondent à du temps du travail qui dépassent le temps de travail usuel ou celui prévu par la loi ou par une convention collective (art. 321 c al. 1 CO). Sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, l’employeur doit payer les heures supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins (art. 321 c al. 3 CO). Il appartient au travailleur de prouver, d’une part, qu’il a accompli des heures supplémentaires et, d’autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou qu’elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (Brunner / Bühler / Waeber, loc. cit., n° 3 ad. art. 321 c CO ; Streiff / von Kaenel, loc. cit., n° 10, ad. art. 82 ; Mattias Müller, Die Rechtliche Behandlung der Ueberstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 59). L’employeur est également tenu à rémunération lorsqu’il n’a émit aucune protestation tout en sachant que le travailleur a effectué des heures supplémentaires et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites heures étaient approuvées (ATF 86 II 155 consid. 2 p. 157). Ce n’est que si le travailleur prend l’initiative d’accomplir des heures au-delà de la limite contractuelle contrairement à la volonté de l’employeur ou à son insu que la qualification d’heures supplémentaires au sens de l’art. 321 c CO prêtera à discussion (ATF 116 II 69 consid. 4 b et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral du 31 octobre 2002 dans la cause 4c/177/2002, consid. 2.1).
En l’occurrence, le restaurant est exploité sous la forme d’une entreprise familiale où chaque membre apportait sa contribution en fonction de ses compétence. A. T_______ jouissait d’une très large autonomie dans l’aménagement de son emploi du temps et de son activité. Sur les cartons publicitaires remis à la clientèle, elle apparaissait d’ailleurs comme une des animatrices de l’établissement aux côtés de sa sœur B. E_________. La Cour d’appel ne peut ainsi retenir de ces constatations que A. T_______ aurait effectué des heures supplémentaires de travail à la demande de ses employeurs.
De plus, il ressort de la procédure que l’intimée, au même titre que sa sœur, logeait sur place et se trouvait ainsi dans le restaurant et ses alentours immédiats de façon presque constante. On ne saurait toutefois déduire de cette constatation qu’elle aurait effectué des heures supplémentaires au service de son employeur.
Enfin, comme l’a retenu le Tribunal des prud’hommes, l’exploitation du restaurant « C_________ » ne justifiait pas des horaires allant au-delà de 45 heures par semaine, voire 50 heures en application de la LTr et aucune preuve pertinente du contraire n’a été rapportée en procédure.
Enfin, force est de constater que A. T_______ n’a jamais émis aucune contestation ou protestation sur son horaire de travail et qu’elle a indiqué ne pas avoir soulevé de quelconque grief à l’endroit de sa sœur qui gérait pourtant l’établissement pendant de nombreuses années.
La Cour d’appel retiendra ainsi que l’accomplissement des heures supplémentaires n’a pas été prouvé à satisfaction et le jugement du Tribunal des prud’hommes sera confirmé sur ce point.
E_________ sera ainsi condamné à verser à A. T_______ une somme brute de 30'000 fr. à titre de différence de salaire ainsi qu’une somme brute de 6'545.45 fr. à titre de paiement des jours fériés. La condamnation portera intérêts au taux de 5% à compter du 24 février 2004, date de dépôt de la réclamation.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, Groupe 2
A la forme :
Au fond :
Statuant à nouveau :
condamne E_________ à verser à A. T_______ la somme brute de 36'545.45 fr. (trente-six mille cinq cent quarante-cinq francs et quarante-cinq centimes) avec intérêts à 5 % dès le 24 février 2004.
invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.
déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président