C/26085/2002Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes1 juil. 2005
T et A ont créé E SA, dont ils détiennent chacun la moitié des actions, et dont ils sont les co-directeurs salariés. Suite à de profondes dissensions entre les associés, T a été licencié avec effet immédiat. La Cour examine les différents motifs avancés par E SA. S'agissant du grief lié à l'activité que T déployait pour son propre compte sur son temps de travail, elle a considéré que ni la répartition des tâches ni le temps que chacun des deux directeurs devait consacrer à la société n'avait été strictement défini, de sorte le licenciement pour cette raison n'était pas justifié. De même, les autres reproches contenus dans la lettre de congé ont été jugés insuffisants. Avec les premiers juges, la Cour considère en effet que ni le déplacement à Paris de T pendant son congé maladie, ni l'absence de déclaration immédiate à l'assurance au sujet du vol d'un ordinateur portable ni, non plus, l'existence d'une procuration contrefaite en faveur de T ne pouvaient fonder, dans le cas d'espèce, un juste motif de licenciement. Pour le surplus, les prétentions de T en versement d'une indemnité pour tort moral ont été rejetées au motif que la double finalité, punitive et réparatrice, de l'indemnité prévue à l'alinéa 3 de l'article 337c CO comprend déjà la réparation du tort moral.
Monsieur T______
Dom. élu : Me Susannah MAAS
Av. de Miremont 31
1206 Genève
Caisse de chômage de l’Association
des Commis de Genève
Rue du Perron 10
Case postale 3069
1211 Genève 3
Partie intervenante
E_______
Dom. élu : Me Xavier MO COSTABELLA
Rue de Rive 6
1204 Genève
du vendredi 1er juillet 2005
M. Daniel DEVAUD, président
MM Charles PAGE et M. Alain SIRY, juges employeurs
MM. Richard JEANMONOD et Claude CALAME, juges salariés
Mme Adélaïde BALP, greffière d’audience
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 16 juin 2004, T______ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du mardi 20 janvier 2004 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 13 mai 2004.
Le dispositif de ce jugement est le suivant :
Sur demande principale :
Sur demande reconventionnelle :
condamne T______ à payer à E_______ la somme brute de frs. 2'278.— (deux mille deux cent septante-huit francs ; soit frs. 1'003.— + frs. 1'275.—), avec intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2002 ;
condamne T______ à payer à E_______ la somme nette de frs. 10'000.— (dix mille francs), avec intérêts à 5% l’an dès le 1er novembre 2002 ;
ordonne la restitution de l’ordinateur portable de marque IBM, modèle 2647-8EG (No 55Y6ROR-109) ; de son chargeur ; du lecteur CD/CD-ROM-DVD de marque HITACHI (No B1F135653) ; et de la fourre d’ordinateur de marque TARGUS (modèle CN02) à E_______ et tient lesdits objets à sa disposition au greffe de la Juridiction des prud’hommes ;
déboute les parties de toute autre conclusion ;
invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles.
B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a) Courant 2000, A______ et T______ ont décidé de s’associer dans le domaine du recrutement et du placement de personnel. Sur conseil de leurs relations, ils ont décidé de racheter un manteau de société. A cette fin, ils ont acquis à un avocat genevois la société Y___________, dont le siège était à Fribourg, pour le prix de 7'000 fr. qu’ils ont financé par moitié chacun.
A______ et T______ sont devenus actionnaires à parts égales, soit pour 50% des actions de ladite société. Après ce rachat, A______ et T______ ont changé la raison sociale de Y___________ en E_______.
Au bilan de la société nouvellement reprise, A______ et T______ apparaissaient à l’actif comme débiteur du capital social.
Le but social de E_______ est les études, la recherche, l’obtention, l’exploitation directe ou indirecte, la cession de brevets, de licences, de procédés, de modèles ou de marques, le consulting, le recrutement et placement privé de personnel, de ressources humaines, de consultants en informatique, en outsourcing et en télécommunications.
Dans un premier temps, E_______ a été administrée par Me B_______, avocat à Genève, en qualité d’administrateur unique. A la suite de sa démission, il a été remplacé par A______ également en qualité d’administrateur unique.
b) Dès la reprise de la société, A______ et T______ ont été engagé comme employés de cette entité avec le même statut, les mêmes pouvoirs et les mêmes fonctions directoriales. Tous deux avaient la signature sur les comptes bancaires.
T______ s’occupait du recrutement des candidats, de leur sélection et de leurs présentations aux clients. A______ se chargeait, quant à lui, de chercher des clients.
L’organisation des rapports de travail entre A______ et T______ a été discutée mais n’a pas fait l’objet de documents formels. Tous deux étaient engagés sur la base d’un contrat de travail prévoyant une rémunération mensuelle de 8'500 fr. brut. Tous deux partageaient le même bureau.
S’agissant de la gestion du personnel de E_______, elle était assurée en commun par A______ et T______ qui engageaient et licenciaient le personnel de l’entreprise.
Le dernier salaire versé était de 8'600 fr., pour le mois d’octobre 2002, auquel s’ajoutait un montant de 688 fr. au titre d’« indemnité forfaitaire de frais » .
S’agissant des résultats de E_______, A______ a expliqué qu’ils avaient été excellents en 2001. Selon lui, ces bons résultats étaient dus, pour une bonne part, à T______. A______ a estimé qu’en 2001 60% du résultat de E_______ étaient dû à T______, 20% aux autres collaborateurs de l’entreprise et les 20 % restant à sa propre activité. Toujours selon A______, la part respective dans les résultats 2002 s’est inversée : 60% provenaient de son travail, 30% des collaborateurs et 10% de T______.
d) Au mois de mars 2002, à la suite d’un différent d’ordre familial chez A______, la société a pris la décision de cesser ses activité de recrutement en Algérie.
D’une manière générale, les relations entre A______ et T______ se sont détériorées, chacun accusant l’autre d’avoir adopté un comportement nuisant au bon fonctionnement de la société.
Dans ce contexte, le 21 août 2002, à l’issue d’une rencontre entre T______ et A______, ce dernier a adressé un courriel à T______ duquel il ressort ce qui suit :
« Les paroles s’envolent les écrits restent alors
Voilà après ce meeting constructif pour une fois, les arrangements que nous avons pris en commun :
T____ redevient commercial (LE Commercial )
A____ reste responsable de tout ce qui est administratif et clients
l’un ne s’occupe pas de ce que fait l’autre il n’y a pas besoin
que nous devons absolument montrer l’exemple sur les points suivants : Organisation
Agenda
Meeting
Base de donnée
Professionnalisme
Horaire
Le C.A.
Le respect
Que nous ne nous marcherons pas dessus par rapport aux décisions que A ou T prend
que nous allons arrêter de passer pour des pantins par nos employés ( mais avec la manière)
Que pour l’instant je ne suis pas prêt à créer une autre société ( job CV ) E_K est encore trop fragile et je n’ai pas de temps à consacrer à une nouvelle activité
De plus nous parler c’est important dans un couple alors c’est important pour nous ».
S’agissant du point 3 de ce message, A______ a précisé au cours de la comparution personnelle du 2 novembre 2004 que lors de réunions ayant précédés ce message, T______ et lui s’achoppaient sur des demandes réciproques portant sur les détails de leurs activités respectives, sur leurs agendas, etc. Ils avaient décidé lors de cette réunion de ne plus se poser désormais de questions sur ces points.
e) Le 28 octobre 2002, C_______, épouse de A______, adressait à ce dernier un long courriel duquel il ressort notamment ce qui suit :
« L’Algérie existe ! Elle aurait dû être fermée en février 2002, jusqu’à ce jour elle a porté ces fruits, beaucoup de fruits et non le soit disant montant dérisoire que vous avez empoché fin décembre 2001. Tu t’es fait berner pour être polie !! De février à aujourd’hui, fin octobre, 8 mois se sont écoulés, pendant lesquels T____ a fait des bénéfices, des commissions sur ces placements de personnel et vente de matériel informatique. Ces sommes qu’il a touchées auraient dû rentrer dans les comptes de E_, il a escroqué la société d’une grosse somme. Cela s’appelle détournement de fonds. Le temps qu’il consacre à sa société au lieu de la vôtre, avec un salaire de E_ et des actions de E_, c’est aussi une faute grave, tu n’as pas le droit de travailler sur ton lieu de travail pour une autre société ! c’est une loi qui existe. En plus ne travaillant pas pour votre société, il n’apporte plus d’affaires, d’argent depuis longtemps, donc il a mis en péril financier la société en se sucrant ailleurs. Regarde un peu tous les frais d’Alger qui ont été débité sur le compte de Genève. Sa société ne lui a rien coûté, tout a été payé par E_ !!! Toutes ses absences maladie, soit disant justifiées, il passait son temps ailleurs avec ses « amis » pour cogiter ses affaires pour Alger et sûrement d’autres sociétés, pour s’enrichir toujours sur le dos de E_, et E_ c’est toi A____! Il t’a volé sans honte, il t’a menti sans gêne, il te dénigre devant ses relations sans problème, avec même beaucoup de plaisir, il a mis en danger E_ !!!!! Je n’ai pas besoin de te réciter tout ce qu’il m’a fait indirectement par rapport à ton escapade, ses coups de fils qu’il me faisait les soirs de judo, ses propos sur la trahison, etc j’ai envie de pleurer à chaque fois que j’y pense, tu dois en tenir compte, il m’a fait mal en essayant de nous détruire, il aurait souhaité nous voir séparés, je ne lui donnerais pas ce plaisir ! Tu as des documents qui prouvent que cet homme est malsain, qu’il a détourné des fonds, fait des fraudes, falsifiés des documents, utilisé des documents de E_, tout à ton insu, rien qu’avec cela, tu peux le licencier sans problème en tant qu’employé de E_, même s’il est directeur.
Quelques jours plus tard, par courrier remis en mains propres le 31 octobre 2002, A______ a résilié les rapports de travail avec effet immédiat de T______.
Selon ce courrier, le congé est donné principalement pour les motifs suivants : T______ avait poursuivi, sur son temps de travail, mais pour son compte, des opérations de placement en Algérie, après que E_______ ait cessé toute activité dans ce pays ; T______ y avait également vendu des programmes informatiques ; une procuration avait été établie sans droit par T______ ; deux jours de congé avaient été pris indûment par T______ au mois d’août 2002 durant une période d’absence en raison d’une prétendue maladie; et l’absence d’annonce à la société d’assurance de ce qu’un ordinateur déclaré volé, avait été retrouvé.
f) Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 8 novembre 2002, T______ a assigné E_______ en paiement de 57'130 fr. intérêts moratoires de 5% l’an compris. Il a en outre réclamé le paiement d’une somme de 20'000 fr. à titre de réparation d’un tort moral.
Par la suite, T______ a amplifié ses conclusions à plusieurs reprises pour réclamer finalement :
· 54'600 fr. correspondant à six mois de salaire pour licenciement immédiat injustifié ou renvoi abusif ;
· 18'200 fr. correspondant à deux mois de préavis ;
· 20'000 fr. à titre de tort moral ;
· 2'416 fr. 75 correspondant à deux factures de téléphones.
T______ soutient que les éléments allégués par E_______ ne sont pas propres à justifier le licenciement. Il soutient aussi que ce licenciement est abusif car lié à des motifs d’ordre personnel. Selon lui, son licenciement a été dicté par l’épouse de A______.
E_______ a contesté intégralement les conclusions du T______. Sur demande reconventionnelle, elle a conclu notamment au versement de 41'299 fr. avec intérêt à 5% l’an à compter du 1er novembre 2002. Elle a par ailleurs conclu à ce que T______ soit condamné à produire des décomptes de son activité en Algérie, ainsi qu’à restituer tout profit ayant résulté de ladite activité.
E_______ a expliqué en substance qu’elle était fondée à résilier le contrat de travail avec effet immédiat au vu des actes graves et répétés de T______. Elle réclame en conséquence la réparation du dommage subi, soit la contre-valeur de l’ordinateur portable, la remise du gain réalisé par T______, le remboursement d’un quart du salaire de celui-ci, ainsi que le remboursement des vacances prises en trop.
Sur demande reconventionnelle, T______ a conclu au déboutement de son adverse partie de toutes ses conclusions.
Par courriers déposés au greffe de la Juridiction des prud’hommes les 25 juillet et 12 août 2003, la Caisse de chômage de l’ACG a expliqué être subrogée au demandeur pour un montant total de 4'325 fr. 85 net, correspondant aux indemnités versées pour la période du 1er janvier au 15 février 2003.
Dans deux courriers reçus au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 4 août 2003, le Service des mesures cantonales a également indiqué être subrogé dans les droits du demandeur pour une somme globale de 13'518 fr. 95, correspondant aux indemnités versées.
S’agissant de la demande principale, le Tribunal a considéré que E_______ avait apporté la preuve que T______ avait développé une activité pour son propre compte en Algérie qui était exercée en partie sur son temps de travail et avait participé au commerce de programme informatique ce qui fondait la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat. Le Tribunal a aussi considéré que ni l’absence de T______ pour un séjour à Paris avec sa compagne, ni la déclaration à l’assurance du vol de l’ordinateur portable n’était propre à justifier un licenciement avec effet immédiat.
S’agissant de la demande reconventionnelle, le Tribunal a ordonné la restitution de l’ordinateur, a condamné T______ au versement d’une indemnité de 10'000 fr. pour les activités accessoires pour son propre compte et de 2'278 fr. pour les jours de maladie et de congé pris indûment.
C. L’appelant conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes du 13 mai 2004 et, sur demande principale, à ce que l’intimée soit condamnée à lui verser les montants ci-après :
· 54'600 fr. correspondant à six mois de salaire au titre d’indemnité pour licenciement injustifié et/ou renvoi abusif ;
· 18'200 fr. correspondant à deux mois de préavis de congé ;
· 20'000 fr. à titre de tort moral ;
· 1'323 fr. 35 et
· 1'093 fr. 40 correspondant aux factures téléphoniques de septembre et octobre 2002.
L’appelant conclut également à ce que l’intimée soit déboutée de toutes ses conclusions sur demande reconventionnelle.
L’appelant soutient d’abord, s’agissant de ses prétendues activités concurrentes, que l’acquisition de programmes informatiques pour les transférer sans profit à des tiers n’entrait pas dans le but social de l’intimée. Il soutient également que A______ a décidé seul en mars 2002 de cesser toute activité de l’intimée en Algérie. Selon l’appelant, toutes les activités qu’il a déployées dans ce pays dès avril 2002 visait à mettre un terme aux activités dans ce pays tout en conservant une crédibilité indispensable à la reprise éventuelle des activités ultérieurement.
En ce qui concerne, le délai de réaction de l’intimée à ses prétendues activités concurrentes, l’appelante rappelle qu’il partageait le même bureau que A______. Selon lui, seuls quelques centimètres les séparaient de sorte que son collègue pouvait suivre directement tout ce qu’il faisait.
S’agissant des autres motifs invoqués par l’intimée à l’appui de son licenciement immédiat, l’appelant approuve l’appréciation qu’en ont faite les premiers juges.
L’appelant considère aussi, contrairement aux premiers juges, qu’il n’a pas violé ses devoirs de diligence et de fidélité. Selon lui, A______ et lui disposaient d’une large autonomie et liberté pour organiser leur travail, notamment quant à l’horaire, et l’utilisation des infrastructures de l’intimée ( téléphone, ordinateur, internet ).
L’appelant considère enfin ne pas avoir non plus violé son devoir de transparence ni désobéi aux instructions de l’intimée.
S’agissant de la demande reconventionnelle, l’appelant indique ne s’être jamais opposé à la restitution de l’ordinateur portable.
L’appelant conteste devoir quoi que se soit à l’intimée au titre de la remise de gain. Il observe que les premiers juges n’ont pas été en mesure de déterminer la durée de ses activités annexes ni les gains réalisés à ce titre. Il relève qu’il n’a pas violé son devoir de fidélité ou de diligence. Il relève encore que A______ utilisait largement l’infrastructure de l’intimée pour des activités extérieures à celle-ci ( recherche sur internet d’images pornographiques et transmission de ces images aux secrétaires de l’entreprise, utilisation du secrétariat de l’intimée pour ses activités de judoka, etc. ). L’appelant indique aussi avoir partagé, ce qui n’est pas contesté, les revenus d’une activité entreprise après mars 2002 en Algérie avec A______ et qu’il en n’aurait fait de même pour d’autres revenus si lesdites activités en avaient produit, ce qui n’a pas été le cas.
En ce qui concerne les vacances, l’appelant conteste le tableau horaire reconstitué après coup par la comptable de l’intimée et amie de A______.
S’agissant de son séjour à Paris, l’appelant soutient que A______ et lui avaient une grande liberté dans l’organisation de leur temps de travail. Il soutient aussi qu’il a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui compensent largement le congé pris pour accompagner son amie à Paris qui devait subir une intervention chirurgicale à la rétine.
D. L’intimée conclut à la confirmation du jugement et au déboutement de l’appelant de toutes ses conclusions. S’agissant du délai pour donner le congé immédiat, l’intimée explique qu’elle a adressé le congé dans les jours qui ont suivi la découverte sur l’ordinateur de l’appelant de nombreux messages en relation avec ses activités concurrentes et accessoires en Algérie.
E. La Caisse de chômage de l’Association des Commis de Genève est régulièrement intervenue à la procédure et a pris des conclusions tendant au paiement par l’intimée des indemnités versées à T______ pour la période du 17 janvier 2003 au 15 février 2003, soit 4'325 fr. 85.
F. a) Lors de l’audience de comparution personnelle et d’enquête devant la Cour d’appel du 2 novembre 2004, A______ a expliqué, pour l’intimée, que pour aller plus vite dans la mise en place de leurs activités, il avait acheté avec l’appelant, par parts égales, par l’intermédiaire d’un avocat genevois, une société domiciliée à Fribourg pour le prix de 7'000 fr. dont ils ont changé la raison sociale. A son rachat, l’appelant et lui étaient débiteurs de la société du capital social. Il a aussi expliqué que si l’organisation au sein de la société avait fait l’objet de discussion avec l’appelant, celles-ci n’avaient pas fait l’objet d’un procès-verbal ou de documents. Il avait été décidé que l’appelant et lui seraient employés par la société, qu’ils auraient la même fonction directoriale, la même rémunération et les mêmes pouvoirs. Ils avaient tous deux la signature sur les comptes bancaires.
A______ a encore expliqué qu’au début aucun suivi de leur travail respectif n’avait été formalisé. Par la suite, un tel suivi a été mis en place sous forme de fiches à remplir pour les vacances, maladies et congés que chacun d’eux contresignait et rangeait dans un classeur. Il a précisé à ce sujet qu’au départ, ni l’appelant ni lui n’attachait beaucoup d’importance à ce suivi du travail entre eux. Ce n’est qu’après l’engagement d’une comptable en été 2002, F______, amie d’enfance de son épouse, qu’une attention a été donnée à cette question.
S’agissant de leur apport respectif dans le chiffre d’affaires de l’intimée, A______ a indiqué qu’en 2001 60% de ce chiffre étaient générés par l’activité de l’appelant, 20% par son activité et 20% par l’activité des autres collaborateurs de l’entreprise. En 2002, cette situation s’est inversée : 60% du chiffre d’affaires ont été générés par son activité, 30% par l’activité des autres collaborateurs et le reste par l’activité de l’appelant. En 2001 comme en 2002, A______ et l’appelant avaient le même statut et la même rémunération au sein de l’intimée.
Interrogé sur le sens qu’il convenait de donner aux termes « l’un ne s’occupe pas de ce que fait l’autre, il n’y a pas besoin » contenus au chiffre 3 de son mail du 21 août 2002, A______ a indiqué que lors des réunions qui ont précédé la rencontre du 21 août 2002, l’appelant et lui avaient l’habitude de demander aux collaborateurs des détails sur leurs activités, leurs agendas, etc. Selon lui, ils leur arrivaient également de s’achopper sur des demandes similaires portant sur leurs propres activités. Dès le 21 août 2002, l’appelant et lui avaient décidé qu’il n’y avait pas besoin de s’occuper de ce que faisait l‘autre.
A la démission de Me B_______ de son poste d’administrateur de l’intimée, A______ a expliqué qu’il s’était mis d’accord avec l’appelant pour qu’il le remplace au conseil d’administration de l’intimée. Cette décision a été prise en raison de sa nationalité suisse. Elle n’était pas liée à une compétence particulière ou à une nouvelle répartition des tâches au sein de l’entreprise.
A______ a encore confirmé avoir envoyé des photographies et des films pornographiques par mail aux employées de l’intimée.
b) Une des anciennes employées de l’intimée a expliqué qu’elle n’avait jamais vu l’appelant ou A______ remplir des fiches de vacances ou de congé les concernant. Elle a aussi précisé que les employés ne remplissaient pas de telles fiches. Selon celle-ci, l’appelant et A______ se comportaient tous les deux comme les patrons de l’intimée. Elle a souvent vu l’appelant rester tard le soir à son travail. Cette collaboratrice a encore indiqué que A______ avait accès à tous les ordinateurs en tant qu’administrateur réseau, ce qu’a contesté ce dernier.
Une autre collaboratrice s’est déclarée importunée par les photographies et mini films pornographiques que A______ lui envoyait par la messagerie. Selon elle, A______, qui avait des relations étroites avec les personnes chargées de gérer les ordinateurs de l’intimée, pouvait accéder à l’ensemble des fichiers des autres collaborateurs de l’entreprise. Cette collaboratrice a également indiqué que A______ et l’appelant étaient généralement présents dans l’entreprise tout en s’accordant des libertés de patrons quant à l’horaire et la présence dans l’entreprise. Comme sa collègue, elle n’a jamais vu A______ ou l’appelant remplir des fiches de vacances ou de congés. Elle n’a pas davantage rempli de telles fiches. Les collaborateurs de l’entreprise informaient par mail ou oralement de leurs absences pour s’assurer que cela ne provoquait aucune gène.
E. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Interjeté dans la forme et le délai prévu par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après LJP), l'appel principal est recevable.
L’appelant s’est interrogé sur l'existence même d'un contrat de travail tout en reconnaissant la compétence des juridictions des prud’hommes.
Le travailleur n'a pas à prouver la conclusion d'un tel contrat. Il peut se prévaloir de la présomption irréfragable de l'art. 320 al. 2 CO, qui s'applique même si la preuve de la conclusion d'un contrat de travail (i. e. par un échange de volontés) n'a pas été apportée ( ATF 4C.419/1999 du 19. 4. 2000 cons. 1c re SIG; ATF SJ 1986 p. 290; 4C. 346/1999 du 4. 2. 2000 cons. 2; Rehbinder, Berner Kommentar, 1983, N. 17 ad art. 320 CO).
Cela dit, la Cour examine d'office sur compétence matérielle; cela l'amène à examiner d'office la présence ou l'absence d'éléments permettant de retenir l'existence d'un contrat de travail. Elle n'est pas liée par la qualification faite ou proposée par les parties (ATF 4C.135/2000 du 1. 9. 2000, cons.3 b in fine).
Le critère central dans la définition du contrat de travail, et partant, dans sa délimitation par rapport à d'autres contrats de services, est l'existence d'un lien de subordination juridique entre prestataire de service et donneur d'ordre (ATF 121 I 259: ATF JAR 1998 p. 104; 107 II 430; 95 I 21; 78 II 361; pro multis Rehbinder, BK, N. 18 ad art. 319 CO).
L'existence d'un lien de subordination juridique se déduit d'un ensemble d'indices, tels que la dépendance du prestataire de service du donneur d'ordre du point de vue personnel, organisationnel et temporel (ATF 121 I 259).
Ainsi, le prestataire de services rend ses services personnellement, dans une relation de durée; met à disposition son temps, généralement dans le cadre d'un horaire fixe ou variable, voire sur appel; il n'a pas la maîtrise du temps (ATF 90 II 485) est intégré dans l'entreprise ou l'organisation de travail du donneur d'ordre (ATF 121 I 259; ATF JAR 1998 104); exécute ses tâches sous les directives et le contrôle de ce dernier (ATF JAR 1996 95), dont l'importance peut varier selon la qualification professionnelle; travaille, en principe, avec les outils mis à sa disposition par le donneur d'ordre (ATF 59 II 263); n'assume aucun risque d'entreprendre (ATFA 13. 7. 2001, Pratique VSI 6/2001; ATF 122 V 171; 119 V 162) ; travaille en considération d'une rémunération, généralement appelée "salaire".
La doctrine et la jurisprudence retiennent parfois, en outre, le critère de la dépendance économique ("wirtschftliche Unselbstständigkeit"; OG LU 23. 4. 2002 in: ZBJV/RJB 2003 p.. 132; cf. Staehelin, Zurcher Kommentar, 1983, N. 27 – 30 ad art. 319 CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits-vertrag, Berne, 1996, N. 5 c ad art. 319 CO; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail. Code annoté, Lausanne, 2001 N. 1.9 ad art. 319 CO).
Le critère de la dépendance économique est le critère central dans la définition du "travail dépendant" en droit de la sécurité sociale; (cf. art. 10 de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; Kieser, ATSG Kommentar, Zurich, 2003, N. 2 ad art. 10 LPGA; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne, 1996, p. 49).
Toutefois, en droit du travail, la simple dépendance économique du prestataire de service ne suffit pas pour conclure à l'existence d'un travail dépendant (Harder, Freie Mitrabeit und ähnliche Formen freier Zusammenarbeit, Berne, 2002, p. 137).
Cet auteur propose l'existence d'un contrat de travail lorsque l'intéressé a aliéné le droit de disposer librement du résultat économique généré par sa force travail (Harder, p. 138).
Avec les premiers juges, la Cour d’appel tient pour établi que l'appelant était lié par un contrat de travail à l’intimée. L’appelant a objectivement fourni une prestation personnelle de travail à l’intimée. Même si l’appelant occupait une fonction dirigeante avec une large autonomie d’organisation de son temps de travail au même titre que son collègue avec lequel il est à l’origine de la structure sociale de l’appelante, il peut être tenu pour subordonné tant en ce qui concerne l’organisation de son travail qu’en ce qui a trait à l’exécution de celui-ci.
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923).
4.1.2 Doivent être considérés comme de justes motifs les faits propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail ou à l’ébranler de telle façon que la poursuite du travail ne peut plus être exigée et qu’il n’y a d’autre issue que la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923 ; ATF du 23.12.1998, JAR 1999 p. 271 ; ATF du 2.9.1993, SJ 1995 p. 806 ; ATF 116 II 142 c. 5c ; ATF 112 II 41 c. 3a ; ATF 108 II 444 c. 2).
4.1.3 Les motifs d’une résiliation immédiate sont donnés lorsque les conditions essentielles de nature objective ou personnelle à la base de la conclusion du contrat de travail ont disparu (ATF 101 I a. 545 c. 2c). C’est notamment le cas lorsqu’une partie viole gravement ses obligations découlant du contrat de travail (ATF du 11.10.1994, JAR 1995 p. 193). Les faits invoqués doivent objectivement revêtir une certaine gravité (ATF 116 II 145 c. 5a) ; (ATF 111 II 245 c. 3) et le renvoi immédiat constitue une « ultima ratio » par rapport à l’éventualité d’un congé ordinaire, qui ne peut être admise que si la situation exclut de manière absolue la continuation des rapports de travail jusqu’au terme ordinaire du contrat (CAPH du 4.05.1993, H. c/ S., cause No VII/187/92).
4.1.4 Seuls des manquements particulièrement graves du travailleur à ses obligations découlant de son contrat de travail, en particulier à son obligation d’exécuter le travail ou son devoir de fidélité (321a CO), justifient la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923 ; ATF du 21.10.1996, SJ 1997 p. 149 ; ATF 117 II 72 c. 3). Le comportement du travailleur doit être apprécié de manière globale même si les manquements pris séparément ne présentent pas chacun un caractère de gravité suffisant pour justifier une résiliation abrupte du contrat de travail (CAPH du 30.03.1999, JAR 2000 p. 131). La fonction et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, le genre et la gravité des griefs articulés par l’employeur, la longueur du délai de congé ordinaire sont autant de critères qui doivent être pris en considération (ATF 23.12.1998, JAR 1999 p. 271 ; ATF 111 II 245 c. 3 ; ATF 104 II 28 c. 1).
4.1.5 Lorsque le manquement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur, constituant une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable d'exécution au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire, sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur que cette sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; ATF non publié du 3.1.95 N. c/ S. cause n° 4C.327/94). L'avertissement préalable doit être déclaré en termes clairs. La personne menacée du licenciement immédiat doit clairement comprendre, à travers l'avertissement, quels risques elle encourt. Il est nécessaire d'indiquer distinctement la sanction à laquelle le destinataire s'expose en cas de persistance du comportement critiqué (Schneider, La résiliation immédiate du contrat de travail : les justes motifs, Journée 1993 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 56-57; CAPH du 4.7.95 en la cause no VI/402/94).
Ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que le comportement imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé (ATF 127 III 153, consid. 1 c).
4.1.6 La partie qui entend se prévaloir de justes motifs doit le faire en principe sans délai, par quoi il faut entendre une manifestation de volonté intervenant après un bref temps de réflexion ; une trop longue attente comporterait la renonciation à se prévaloir de ce moyen (ATF n.p. du 12.12.96, cause 4C.419/1995 ; SJ 1987 p. 559 et réf. citées). La durée dépend des circonstances, mais un délai de un à trois jours est généralement considéré comme admissible, week-ends et jours fériés non compris (ATF n.p. du 13.1.97, cause n° 4C.323/1996; ATF du 2.8.93 publié in SJ 1995 p. 806; CAPH du 10.8.93, cause n° VI/39/92; ATF 93 II 19). Le fardeau de la preuve que la résiliation est intervenue à temps incombe à la partie qui résilie (article 8 CC; ATF n.p. du 12.12.96, cause n° 4C.419/1995).
Un motif, se fondant sur un fait préexistant au congé, ne peut être invoqué postérieurement au licenciement que s'il reste en étroite corrélation avec le motif déjà invoqué ou s'il formait un tout avec ce dernier (ATF du 15.7.92 publié in SJ 1993 p. 368; ATF 119 II 162, JdT 1994 I 105 qui laisse toutefois la question indécise).
4.2.1 En l’occurrence, l’intimée a justifié le licenciement immédiat sur les cinq griefs suivants : une activité de l’appelant en Algérie concurrente à l’activité de l’intimée, le commerce de programmes informatiques en Algérie par l’appelant à son seul profit, l’existence d’une procuration contrefaite, en faveur de l’appelant, un voyage de plusieurs jours de l’appelant à Paris durant l’incapacité de travail et l’absence d’annonce à la société d’assurance de ce qu’un ordinateur portable déclaré volé, avait été retrouvé.
4.2.2 Les premiers juges ont considéré que l’intimée avait apporté la preuve que l’appelant avait développé une activité pour son propre compte en Algérie en partie sur son temps de travail. Ils ont aussi considéré que l’appelant avait participé au commerce de programmes informatiques. Selon les premiers juges ses comportements justifiaient pleinement la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat, et le fait qu’il ne soit pas possible de déterminer précisément le temps passé à ces activités et le profit tiré n’est pas décisif.
Selon le Tribunal des prud’hommes, ni le déplacement à Paris de l’appelant pendant son congé maladie, ni l’absence de déclaration à l’assurance au sujet du vol de l’ordinateur portable, ni, non plus, l’existence d’une procuration contrefaite, en faveur de l’appelant ne peut fonder, dans le cas d’espèce, un juste motif de licenciement.
Les premiers juges ont encore considéré que même si les activités accessoires de l’appelant en Algérie et son commerce de programmes d’informatique n’avaient pas été démontrées, il aurait néanmoins fallu considérer le licenciement avec effet immédiat comme justifié dans la mesure où, par son comportement, l’appelant avait définitivement ruiné la confiance de l’intimée.
Pour le Tribunal des prud’hommes, le congé immédiat n’a pas été signifié de manière tardive. Se fondant notamment sur les déclarations d’un des employés de l’intimée, qui a expliqué avoir à la suite du licenciement de l’appelant, découvert diverses informations concernant des recherches de candidats ou des ventes de logiciels, les premiers juges ont finalement considéré au vu de la complexité de l’affaire, ainsi que la nécessité d’analyser de nombreuses pièces découvertes, que le licenciement ne saurait être considéré comme tardif.
4.2.3 En l’espèce, s’agissant du grief lié à l’activité que l’appelant aurait déployé pour son propre compte en Algérie en partie sur son temps de travail, il ressort de l’instruction que ni la répartition des tâches ni le temps que chacun des deux directeurs de l’intimée devaient consacrer à cette dernière n’avait été strictement défini et formalisé entre les deux dirigeants et propriétaires de l’intimée, dont l’appelant. A cet égard, A______ a admis qu’en 2001 l’activité de l’appelant avait généré 60% du chiffre d’affaires et sa propre activité 20%. Selon lui, cette répartition s’est inversée en 2002.
D’autre part, les enquêtes n’ont pas permis d’établir si les activités de l’appelant en Algérie après mars 2002 allaient au-delà de la simple terminaison des relations en cours au moment de la décision.
L’instruction a en revanche établi que les activités respectives de l’appelant et A______ et leurs agendas faisaient problèmes entre eux bien avant la date de licenciement immédiat. Ainsi, lors des réunions avec le personnel de l’appelante, ils avaient d’un commun accord décidé de ne plus s’occuper de ce que faisait l’autre, ce que A______ a confirmé par écrit à l’appelant le 21 août 2002.
Dans ces circonstances, la Cour considère que les activités que l’appelant aurait continuées d’avoir en Algérie après la décision de mars 2002 de mettre un terme à celles-ci ne justifient pas un licenciement immédiat au sens de l’art. 337 CO. A cet égard, les relevés téléphoniques des appels en Algérie de l’appelant ne sont d’aucune utilité.
Ne constituent pas davantage un motif de licenciement immédiat, compte tenu de toutes les circonstances, les autres reproches contenus dans la lettre de l’intimée. Avec les premiers juges, la Cour considère que ni le déplacement à Paris de l’appelant pendant son congé maladie, ni l’absence de déclaration immédiate à l’assurance au sujet du vol de l’ordinateur portable, ni, non plus, l’existence d’une procuration contrefaite en faveur de l’appelant ne peut fonder, dans le cas d’espèce, un juste motif de licenciement.
4.2.4 Lorsque la résiliation immédiate du contrat est injustifiée, la personne licenciée a droit à ce qu'elle aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'expiration du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (art. 337c al. 1 CO).
L’intimée doit donc à l’appelant les salaires des mois de novembre et décembre 2002, soit 18'200 fr.
L’appelant a également droit au remboursement des frais de téléphone de septembre et d’octobre 2002 de respectivement 1'323 fr. 35 et 1'093 fr. 40 dès lors que l’intimée prenait en charge les factures de téléphones des domiciles privés respectifs de A______ et de l’appelant.
5.2 L'indemnité de l’art. 337c al. 3 CO ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle. Sauf circonstances particulières, l'indemnité est due dans tous les cas de licenciement immédiat injustifié (ATF 121 III 64 consid. 3c p. 68; 120 II 243 consid. 3e p. 247; 116 II 300 consid. 5a), même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage (ATF 123 III 391), l’allocation étant la règle et le refus l’exception (ATF 121 III 64, c. 3c ; ATF 120 II 243 c. 3e). Les exceptions doivent être fondées sur les circonstances de chaque cas particulier; elles supposent l'absence de faute de l'employeur ou d'autres motifs qui ne sauraient être mis à sa charge (116 II 300 consid. 5a).
Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC), en tenant compte de toutes les circonstances, à savoir, entre autres éléments, la durée des rapports de travail, l'âge du travailleur, sa situation sociale, sa réinsertion professionnelle (SJ 1999 280; ATF 123 III 391; SJ 1995 p. 802; ATF non publié du 12 août 1997 en la cause n° 4C.459/1996), ou encore la situation économique respective des parties (FF 1984 II 624, SJ 1999 281;ATF 123 III 391).
5.3 En l’occurrence, les relations contractuelles entre les parties ont duré environ deux ans. L’appelant est aujourd’hui âgé de 44 ans. Il est père de quatre enfants qui sont encore à sa charge. Selon ses déclarations, il n’a pas encore retrouvé d’emploi.
Compte tenu de toutes les circonstances, la Cour allouera une indemnité correspondant à deux mois de salaire soit 18'200 fr. ; ce montant porte intérêt à 5% l’an dès le 1er novembre 2002.
6 6.1 L’appelant a réclamé encore une indemnité de 20'000 fr. à titre d’indemnité pour tort moral. Il explique avoir été plongé dans une profonde dépression et de désarroi à la suite de son licenciement et la procédure qui a suivi. Il se plaint du comportement de son associé et « ami » A______. Il soutient également que le jugement entrepris ne permet pas une amélioration de son état de santé.
Les premiers juges ont considéré qu’aucun élément résultant des enquêtes, aucune pièce produite, ni même aucun indice ne corroborait le fait que l’appelant aurait subi un tort moral.
6.2 Les conditions de la réparation du tort moral en matière de contrat de travail sont les suivantes : la violation du contrat constitutive d’une atteinte illicite à la personnalité (art. 328 CO), un tort moral, une faute et un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le tort moral, l’absence d’autres formes de réparation (Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obligations, n. 1565 et ss).
L’octroi d’une indemnité sur la base de l’art. 49 CO ne sera justifié que si la victime a subi un tort considérable qui doit se caractériser par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu’une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur (FF 1982 II 703 ; Deschenaux/Steinauer, Personne physique et tutelle, n. 624 ; Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, n. 2049).
En outre, selon la jurisprudence, les indemnités prévues à l’art. 337c al. 3 CO ont une double finalité, punitive et réparatrice. Du fait de leur finalité réparatrice, lesdites indemnités ne laissent guère de place à l'application cumulative de l'art. 49 CO, car elles embrassent toutes les atteintes à la personnalité du travailleur qui découlent de la résiliation abusive ou injustifiée du contrat. Demeure réservée l'hypothèse dans laquelle une telle atteinte serait à ce point grave qu'un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur ne suffirait pas à la réparer. Sous cette réserve, l'application de l'art. 49 CO, parallèlement à l’art. 337c al. 3 CO, ne saurait entrer en ligne de compte que dans des circonstances exceptionnelles.
6.3 En l’occurrence, la Cour a considéré qu’une indemnité correspondant à deux mois de salaires était justifiée en application de l’art. 337c al. 3. Cette indemnité répare intégralement les atteintes qui découlent de la résiliation injustifiée. L’appelant n’a pas établi la présence de circonstances exceptionnelles qui justifierait en plus l’application de l’art. 49 CO.
Dans ces circonstances, il n’y pas lieu d’accorder une indemnité pour tort moral à l’appelant.
7 7.1.1 L’appelant se plaint que les premiers juges l’aient condamné à verser 10'000 fr. à l’intimée en application des art. 321b, 321e et 42 al. 2 CO en réparation du préjudice que cette dernière aurait subi du fait des activités accessoires que l’appelant aurait eu pour son propre compte.
7.1.2 Selon l’art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence. Cette disposition ne fait que reprendre le principe général de la responsabilité contractuelle, énoncé à l’art. 97 al. 1 CO, qui est subordonnée aux quatre conditions usuelles en la matière, soit dans le cadre d’un contrat de travail, l’existence d’un dommage, la violation par l’employé de ses obligations contractuelles, le rapport de causalité naturelle et adéquate entre cette violation et le dommage ainsi que la faute (ATF du 17.08.1998, Jar 1999, 292 ; ATF 97 II 142 : JT 1972 I 157). C’est à l’employeur qu’il appartient de prouver les deux premières conditions ainsi que l’existence de rapport de causalité naturelle. S’agissant de la faute, la notion n’est pas différente dans le domaine du droit du travail de celle développée à l’art. 97 al. 1 CO (Rehbinder, Berner Kommentar, p. 193 n. 1, art. 321e CO ; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème édition, 1995, p. 321 n. 2623).
Si, en matière contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO), l’art. 321e al. 2 CO atténue considérablement l’étendue de la responsabilité civile du travailleur puisque, dans l’appréciation de cette dernière, la mesure de la diligence qui lui incombe se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur que l’employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent être également prises en considération pour déterminer l’étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO), et le juge dispose en la matière d’un large pouvoir d’appréciation (Wyler, Droit du travail, 2002, p. 102 et les références citées).
Si l’employeur rapporte la preuve de la violation du contrat par l’employé, il appartient alors à ce dernier d’établir qu’il a commis aucune faute ou une faute de peu d’importance (art. 97 al. 1 CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsbertrag, no 13 ad. art 321e CO, p. 95 ; BERNSTEIN, la responsabilité civile du travailleur en droit suisse, p.15, in Rehbinder, Die Haftung des Arbeitnehmers, p. 12-13).
7.1.3 En l’espèce, l’intimée, qui supportait le fardeau de la preuve à cet égard (art. 8 CC), n’a établi ni l’existence d’une violation du devoir de fidélité ni l’existence d’un dommage. Il ressort notamment de l’instruction de la cause que la répartition des tâches au sein de l’intimée entre A______ et l’appelant était imprécise et laissait une large autonomie à chacun d’eux dans l’exécution de celles-ci. Ils avaient en outre convenu de ne pas s’immiscer dans ce que faisait l’autre.
A cet égard, il ressort également des déclarations de A______ qu’aussi bien l’appelant que lui même ont contribué de manière inégale aux résultats de l’intimée, A______ ayant déclaré qu’en 2001 l’activité de l’appelant avait généré 60% du chiffre d’affaires et sa propre activité 20%. Il a aussi déclaré que cette répartition s’était inversée en 2002.
L’intimée n’a pas prouvé que l’appelant a généré un quelconque revenu en vendant des logiciels. Elle n’a pas davantage établi que les activités déployées en Algérie par l’appelant après mars 2002 avaient produit un quelconque profit.
Il découle ainsi de ce qui précède que faute d’avoir prouvé l’existence, soit d’une violation des obligations contractuelles de l’appelant à son égard, soit d’un préjudice résultant de telles violations, l’intimée ne peut prétendre à l’indemnité de 10'000 fr. retenue par les premiers juges.
Le jugement sera ainsi annulé sur ce point.
7.2.1 L’appelant se plaint encore que les premiers juges aient considéré, sur la base d’un décompte informatique établi par la comptable de l’intimée, qu’il avait excédé son droit aux vacances et qu’il était tenu à ce titre au remboursement de 1'003 fr.
L’employeur accorde au travailleur, pour chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO).
Il appartient en outre à l'employeur, débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit en fonction de la durée des rapports de travail (ATF non publié du 15 septembre 1999 A et A c/ B cause n° 4C.230/1999, consid. 4 ; Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n° 133 et Favre/Munoz/Tobler, op. cit., p. 278).
L’employé qui a excédé son droit aux vacances lorsque la relation contractuelle prend fin, doit en principe les rembourser (Wyler, op. cit., p. 269 et les références à la note 886 ; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 116). En cas de résiliation du contrat, cette obligation perdure si le licenciement est imputable au travailleur (Wyler, op. cit., p. 269 et la référence à la note 887).
7.2.2 En l’occurrence, l’appelant avait droit à quatre semaines de vacances par année soit vingt jours. Dès lors que le contrat de travail s’est terminé le 31 décembre 2002, l’appelant peut prétendre à vingt jours de vacances pour 2002. Selon l’intimée, l’appelant a pris vingt jours de congé entre le 1er janvier 2002 et le 31 octobre 2002.
Il en découle que l’appelant n’a pas excédé son droit aux vacances en 2002. Le jugement du Tribunal des prud’hommes sera annulé sur ce point.
7.3.1 L’appelant considère encore que c’est à tort que les premiers juges l’ont condamné au paiement de 1'275 fr. correspondant à la rétribution versée par l’intimée pendant son déplacement à Paris des 29 et 30 août 2002 ainsi que le 2 septembre 2002 pour accompagner son amie qui devait y subir une intervention chirurgicale à la rétine et qui nécessitait sa présence. L’appelant indique aussi avoir été malade pendant cette période. Il indique aussi que les rapports de travail n’étaient pas réglementés et que si une telle réglementation avait été mise en place il aurait pu faire valoir une créance d’heures supplémentaires à l’égard de l’intimée.
Selon les premiers juges l’absence de l’appelant est fautive dès lors qu’il aurait dû obtenir l’accord de l’intimée pour se rendre à Paris avec son amie et produire un certificat médical attestant de son état de santé et de l’autorisation expresse du médecin d’effectuer néanmoins ce déplacement à Paris.
7.3.2 Selon l'art. 324a al. 1 CO, l'employeur est tenu de continuer de verser le salaire pendant un certain temps lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part, notamment pour cause d’accident.
A teneur de l’art. 329 al. 3, l’employeur accorde au travailleur les heures et jours de congé usuels soit ceux que l’usage commande d’accorder au salarié tels que maladie ou mort d’un proche. Dans ce cas, on peut attendre que le travailleur compense le temps non travaillé ou renonce à son salaire ( Commentaire romand, Gabriel Aubert, n° 5 ad art. 329 ).
7.3.4 En l’espèce, il est établi que l’appelant a accompagné son amie à Paris qui devait subir une intervention chirurgicale à la rétine du 29 août au 2 septembre 2002. Bien qu’il n’ait pas produit de certificat médical, l’appelant soutient qu’il était malade et n’aurait de toute façon pas pu travailler.
Dans ces circonstances, l’absence de l’appelant du 29 août au 2 septembre 2002 ne saurait être tenue pour fautive.
Il ne ressort pas du dossier que l’intimée exigeait un certificat médical dès le premier jour d’incapacité de travail. Il ne ressort pas non plus du dossier que l’intimée exigeait la compensation du temps pour les congés usuels ou l’imputait sur le salaire de l’employé. La Cour relèvera encore que tant l’appelant et que A______ jouissait d’une grande liberté dans l’organisation de leur temps de travail.
Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu d’astreindre l’appelant au remboursement de la rétribution touchée pendant son déplacement à Paris.
L’art. 40 LPC permet de condamner à l'amende le plaideur qui :
a) fonde sa demande ou sa défense sur des allégations intentionnellement inexactes, des imputations calomnieuses ou tout autre moyen de mauvaise foi;
b) se fait accorder des délais en invoquant de faux motifs;
c) fait un emploi abusif des procédures, notamment en agissant ou défendant de manière téméraire;
d) au mépris d'une décision exécutoire, enfreint les défenses qui lui sont faites ou ne satisfait pas aux injonctions qui lui sont adressées.
8.2 In casu, seuls les art. 40 litt. b) et c) peuvent entrer en ligne de compte.
L'art. 40 LPC trouve sa source dans le principe que la loyauté et la sérénité du débat judiciaire et implique que les parties et leurs conseils se comportent d'une manière conforme à la bonne foi (ATF 84 I 61), la faculté pour les cantons d'instituer des contraventions de procédure étant expressément réservée à l'art. 335 ch. 1 al. 2 CP (ATF 76 IV 278).
Le devoir de loyauté implique en particulier l'interdiction de recourir à des moyens dilatoires en vue d'éloigner l'issue du procès ou qui procèdent de manière abusive ou téméraire. Il convient toutefois d'être prudent dans l'appréciation du caractère abusif ou téméraire de l'attitude d'un plaideur, celui qui multiplie les procédés inutiles ou qui s'obstine à soutenir des moyens infondés méritant toutefois sanction (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, op. cit. no 4 ad art. 40 LPC et réf. citées.
8.3 En l'espèce, bien que les conclusions reconventionnelles de l’intimée relatives à la remise du gain ainsi qu’au remboursement des congés et vacances aient été déclarées en appel mal fondées, il ne peut être considéré qu'elle a plaidé de manière téméraire, utilisé des mesures dilatoires ou que sa demande reconventionnelle était dénuée de toute chance de succès.
L’application de l’art. 29 al. 2 LACI n’a à juste titre pas été contestée en l’espèce et la somme de 4'325 fr. 85 net devra être acquittée en mains de la caisse de chômage par l’appelante.
L’appel est pour l’essentiel fondé, ce qui justifie de condamner l’intimée, à rembourser à l’appelant l’émolument d’appel dont il s’est acquitté, soit 2’000 fr..
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 4,
A la forme :
Au fond :
Puis statuant à nouveau :
Sur demande principale
Condamne E_______ à payer à T______ la somme brute de 36'400 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er novembre 2002, sous déduction de la somme nette de 4'325 fr. 85 plus intérêts à 5% dès le 15 février 2003 ;
Condamne E_______ à payer à la Caisse de chômage de l’ACG la somme nette de 4'325 fr. 85 plus intérêts à 5% dès le 15 février 2003 ;
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles.
Sur demande reconventionnelle
ordonne la restitution de l’ordinateur portable de marque IBM, modèle 2647-8EG (No 55Y6ROR-109) ; de son chargeur ; du lecteur CD/CD-ROM-DVD de marque HITACHI (No B1F135653) ; et de la fourre d’ordinateur de marque TARGUS (modèle CN02) à E_______ et tient lesdits objets à sa disposition au greffe de la Juridiction des prud’hommes
Condamne E_______ à rembourser à T______ fr. 2’000.– correspondant à l’émolument d’appel versé par T______.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
La greffière de juridiction Le président