C/12252/2003Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes14 sept. 2005
Contrat de travail ou contrat d'actionnariat? La Cour confirme l'existence d'un contrat de travail entre les parties, qui avait été admis par le jugement de première instance. En l'espèce, T avait collaboré avec E selon des modalités qui lui laissaient une grande liberté et, parallèlement, il avait pour objectif de devenir associé de E. Ce projet n'a pas abouti et seule a subsisté sa position de travailleur, telle que définie sur le formulaire de demande d'autorisation de travail et pour laquelle T a perçu un salaire. T n'avait pas le pouvoir de représenter E, il n'a pas personnellement défini son cahier des charges et avait le devoir de se référer aux actionnaires et administrateurs de E pour la nature et pour l'exécution de ses activités. La décision du Tribunal est réformée en ce qui concerne la quotité du salaire dû à T.
E_________ SA
Dom. élu : Me Afshin SALAMIAN
Boulevard des Philosophes 9
1205 Genève
Monsieur
T____________
Dom. élu : Me Nathalie BORNOZ
Rue de l’Athénée 4
Case postale 330
1211 Genève 12
du 14 septembre 2005
Mme Martine HEYER, présidente
MM. Denis MATHIEU et Alain SIRY, juges employeurs
MM. Yves DELALOYE et Claude CALAME, juges salariés
Mme Adélaïde BALP, greffière d’audience
EN FAIT
A. Par acte posté le 20 décembre 2004 la société E_________ SA (ci-après E_____ SA) appelle d’un jugement rendu le 17 novembre 2004, expédié aux parties le même jour, dont le dispositif est le suivant :
Dit que les conclusions constatatoires de E_________ SA sont irrecevables.
Condamne E_________ SA à verser à T____________ la somme brute de 130'626 fr.80 (cent trente mille six cent vingt-six francs et quatre-vingt centimes).
Condamne E_________ SA à délivrer à T____________ un nouveau certificat de travail indiquant que les relations contractuelles ont duré du 1er novembre 2001 au 31 août 2002.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
En substance les premiers juges ont considéré – nonobstant la contestation de E_____ SA sur ce point – que les parties avaient été liées par un contrat de travail. L’employé, qui réclamait une somme de 33'511 fr.20 au titre d’arriéré de salaire a cependant été débouté de cette conclusion, au motif qu’il avait déjà reçu l’entier de ce salaire. Les premiers juges ont ensuite examiné un contrat passé entre les parties et portant sur la vente d’une partie des actions de la société E_____ SA, qu’ils ont estimé être annexe au contrat de travail, et connexe à ce dernier ; ils ont considéré que l’acheteur, soit T____________, n’avait jamais reçu les actions et que partant, les sommes qui avaient été retenues mensuellement sur son salaire au titre de leur paiement devaient lui être versées, ce qui représentait au total la somme de 130'626 fr.80 bruts. Enfin, E_____ SA ayant délivré un certificat de travail ne mentionnant que la période du 1er juin au 31 août 2002, ce document devait être rectifié pour viser la période du 1er novembre 2001 au 31 août 2002.
B. E_____ SA appelle de cette décision et conclut à l’entier déboutement de T____________. Elle ne sollicite pas formellement la réouverture des enquêtes, toutefois, par la suite, en audience, elle a exposé les avoir implicitement requises, en particulier pour faire entendre l’informaticien de la société sur le fait que l’intimé avait accès à la comptabilité de E_____ SA, au même titre que les représentants de cette dernière. Elle soutient que l’intention des parties était de s’associer au sein de la holding qui détient E_____ SA et que partant, cette dernière n’aurait elle-même aucune relation contractuelle avec l’intimé ; quoi qu’il en soit de cette question E_____ SA persiste essentiellement dans son argumentation selon laquelle aucun contrat de travail ne la lie à l’intimé, de sorte que la juridiction des Prud’hommes n’est pas matériellement compétente; subsidiairement elle conteste que des montants aient été retenus sur le salaire de l’intimé pour lui permettre d’acquérir des actions de E_____ SA et elle estime ne rien lui devoir.
T____________ a conclu au déboutement de l’appelante et à la confirmation du jugement entrepris, subsidiairement à la réouverture des enquêtes en vue de l’audition de sept témoins, dont il n’expose pas dans le corps de ses écritures sur quels points du litige ils pourraient s’exprimer. Dans son écriture de réponse l’intimé avait par ailleurs formé un appel incident, sur lequel l’appelante s’est prononcée, et qu’il a ensuite retiré, après que les parties soient entrées dans une controverse épistolaire sur la question de la réouverture des enquêtes en appel.
Les arguments des parties seront examinés ci-dessous, pour le surplus et dans la mesure utile à la solution du litige.
C. Les faits suivants résultent du dossier :
a. T____________ a été présenté en août 2001 à A_________ par une connaissance commune, B_________, qui souhaitait les mettre en contact parce qu’ils sont tous deux de nationalité sud-africaine, comme elle, et qu’ils sont des professionnels de la finance. A_________, fondateur de E_____ SA et président de cette société, a ensuite présenté T____________ à l’administrateur C________.
C’est le lieu de préciser que E_____ SA, qui a son siège à Genève, est active dans le domaine de la gestion de fortune. Elle est détenue, ainsi que deux autres entités sises respectivement à l’Ile Maurice et aux Iles Vierges Britanniques, par une holding appelée E_____ Inc. Quant à T_____________, il a travaillé dans divers établissements financiers et dans divers pays, notamment en Afrique et en Orient.
b. Une collaboration entre les trois personnes susmentionnées a alors été discutée et il fut convenu que T____________ allait offrir ses services à E_____ SA dans le domaine de la gestion de capitaux privés. Aucun contrat écrit ne fut jamais signé et chacune des parties définit différemment la nature de leur collaboration.
b.a. Pour E_____ SA, T____________ a travaillé jusqu’en juin 2002 pour la holding E_____ Inc., et c’est sur les fonds de cette dernière qu’il a été payé. E_____ SA expose qu’en janvier 2002 l’intimé avait été inscrit comme administrateur de la holding. Ce n’est que par la suite, et pour des raisons de convenance administrative, soit lorsqu’il a obtenu son permis de travail, qu’il a été considéré comme employé de E_____ SA. Toujours selon cette dernière, un partenariat futur avait été envisagé et il avait été convenu que l’intimé allait acquérir tout d’abord le 10% puis ensuite encore le 15 % des actions de la société et qu’il recevrait une rémunération de 20'000 dollars US par mois pour son activité. Il disait en effet pouvoir apporter un porte-feuille de clients estimé à deux millions par mois de sorte qu’il allait avoir droit au 70% de la commission y afférente. Toutefois, comme il avait initialement besoin de liquidités, E_____ SA avait été d’accord de lui avancer une somme de 6'000 dollars US par mois, à valoir sur les futures commissions, versements auxquels il a été procédé dans la mesure des liquidités disponibles. C’est grâce à cette participation sur les commissions qu’il devait acquérir les actions de E_____ SA. Comme il avait des liens avec l’Orient et que sa famille habitait alors Hong-Kong, selon l’appelante, il avait été prévu qu’il installe une succursale de E_____ SA dans cette ville. Il organisait ses activités en toute liberté, à ses frais, et du reste, il traitait aussi des affaires personnelles. C’est dans ce contexte, et pour que sa famille puisse venir le rejoindre à Genève, qu’un permis de travail avait été demandé pour lui par E_____ SA. Cela étant, contrairement à ses engagements, il n’avait pas été en mesure d’apporter de la clientèle à la société ; le 23 juillet 2002 une réunion avait eu lieu pour tenter de trouver une issue à cette situation ; des projets avaient été élaborés en vue d’une nouvelle forme de collaboration et de la constitution d’une nouvelle société, mais ils n’avaient pas abouti. Fin août 2002, les parties ont décidé de mettre un terme à leur collaboration. En conséquence de quoi, E_____ SA s’estime en droit de réclamer à l’intimé les montants qu’elle lui a avancés sur sa participation aux commissions, ce qu’elle envisage de faire dans le cadre d’une autre procédure.
b.b. Pour T____________ la situation est toute autre. E_____ SA avait pris la décision de l’engager à dater du 1er novembre 2001 comme chef de la division des investissements et elle avait aussitôt engagé des démarches pour qu’il obtienne un permis de travail, qui lui avait d’ailleurs été accordé en juin 2002. Un salaire mensuel de 15'000 dollars US avait été convenu, étant précisé qu’il recevrait 6'000 dollars US en liquide et qu’un montant de 9'000 dollars US serait retenu et comptabilisé à valoir sur le prix de vente des actions qu’il devait acquérir. L’intimé expose avoir travaillé à 50% en novembre et en décembre 2001 et avoir reçu 3'000 fr. pour chacun de ces deux mois. Ensuite il avait travaillé à plein temps et son salaire lui avait été versé de manière irrégulière et incomplète. T____________ soutient avoir réalisé des activités importantes pour E_____ SA, notamment conclu des contrats avec des établissements comme la banque D__________ ou F__________, avoir engagé les collaborateurs G______ et H______ et effectué des voyages à l’étranger pour le compte de E_____ SA. Il expose qu’un bureau avait été mis à son service dans les locaux de la société à Genève, ainsi que tout le matériel nécessaire et il indique encore qu’il devait faire rapport de ses activités à A_________ et C________. Toujours selon l’intimé, en juillet 2002 E_____ SA lui a annoncé verbalement qu’elle résiliait le contrat, qu’elle allait lui racheter les actions pour un montant de 72'000 dollars US et qu’il allait encore recevoir 15'000 dollars US au titre de salaire. Il avait continué à travailler au mois d’août et septembre 2002 pour E_____ SA et en particulier effectué un déplacement en Grèce. Toutefois, comme il ne recevait pas l’argent promis, il avait cessé ses activités et décidé de saisir la juridiction des Prud’hommes.
c. Des pièces produites ainsi que des déclarations des parties et des divers témoins entendus résultent encore les éléments suivants :
c.a. Comme déjà indiqué, des projets concernant l’accord de collaboration entre les parties avaient été établis, mais aucun n’a été signé. Ainsi, le 5 octobre 2001 A_________ adressait à T____________ une proposition d’association et d’engagement (pièce 4 E_____ SA), prévoyant un investissement de 120'000 dollars US pour l’acquisition de 10% des actions de E_____ par le précité, avec en outre une option d’acquisition de 15 % à trois ans de terme et, pour l’emploi qu’il allait exercer, une rémunération de 10'000 dollars US bruts par mois ainsi que 10'000 dollars US supplémentaires payables par le « Groupe International » à certaines conditions ; la société assumerait les charges sociales et ferait les démarches pour l’obtention d’un permis B.
L’intimé verse lui aussi un projet, sous pièce 18 de son chargé du 4 février 2005, document non signé, daté du 4 janvier 2002, prévoyant que T____________ allait entrer au sein du groupe E_____ comme chef de la clientèle privée (mise en place de la gestion du département de la clientèle privée ; relations avec les clients ; développement concernant le commerce en général). L’engagement, de durée indéterminée, allait commencer le 1er janvier 2002 (1er novembre 2001, selon un correctif manuscrit). Le salaire était déterminé à 180'000 dollars US l’an, payable à raison de 15'000 dollars US par mois ; le précité assumerait les charges sociales, ses dépenses lui seraient toutefois remboursées et il bénéficierait de 21 jours de vacances par an. Si les autorisations et les permis étaient obtenus le contrat pouvait être « cédé » à E_____ SA ou à toute autre entité du groupe E_____. Ce projet de collaboration contient, entre autres, une étonnante mention clause, dont la traduction peut être libellée comme suit : « Une fois l’an, la société vous offrira une Bimbo blonde (sic), tour de poitrine 38 D, entre 22 h et 04 h. dans la dernière partie du mois de décembre. Une inexécution à cet égard sera considérée comme une rupture du contrat et vous autorisera à y mettre fin sans avertissement ».
Selon plusieurs documents établis sur papier ou sous forme électronique, produits par E_____ SA, ainsi que selon les déclarations de plusieurs témoins (I______, H______, J______ et K______ notamment) T____________ était présenté par ses collègues et il se présentait lui-même aux yeux des tiers comme un associé (« partner ») de E_____ SA. Une attestation établie le 30 janvier 2002 par l’agent de domiciliation L________________ indique que C________, A_________ et T____________ étaient, à l’époque, administrateurs de la société E_____ Inc (BVI), avec signature collective à deux. A ce propos, l’intimé a indiqué en procédure qu’il ne se souvenait pas avoir été désigné à cette fonction et qu’en tous cas il ne l’avait jamais exercée.
Les témoins B_________ et G______ ont établi des attestations écrites qu’ils ont confirmées en audience et dont la teneur, s’agissant de la nature des relations entre les parties, est rigoureusement identique à ce qu’expose l’intimé dans ses écritures. Le témoin G______ a indiqué que plusieurs versions de l’attestation qu’il avait signée avaient été étudiées en collaboration avec l’intimé avant que ne soit finalement libellée celle versée au dossier.
c.b. Le 8 février 2002, le conseil de E_____ SA a requis de l’Office cantonal de la population un permis de travail en faveur de T____________, au sens de l’article 14 OLE. La requête comporte tout d’abord une présentation de la société, constituée le 14 février 2001, et qui avait déjà engagé cinq personnes ; selon les explications données par ailleurs par l’appelante et les pièces produites, A_________ et C________ sont compris dans ces cinq personnes. La requête présentait ensuite T____________, qui allait rejoindre l’équipe comme directeur de la gestion de fortune et qui allait devenir partenaire de E_____ SA par la prise d’une participation significative au capital de la société. En conclusion il était exposé que la venue de ce dernier était « tout particulièrement primordiale au bon développement de l’activité de E_____ à Genève » et qu’il convenait de lui accorder un permis de travail. Le formulaire de demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative a été rempli le même jour, 8 février 2002, par l’étude mandatée à ces fins, et elle est établie au nom de E_________ SA, avenue . Des indications fournies par la société requérante, il ressort encore que l’intimé allait être engagé comme directeur de la clientèle privée à raison d’un salaire AVS annuel brut de 120'000 francs outre un bonus et qu’il travaillerait selon un horaire de 40 heures hebdomadaires. L’administration a complété le formulaire et mentionné que T______ était arrivé à Genève le 3 juin 2002 et que son épouse et ses quatre enfants allaient venir d’Allemagne en Suisse à la fin de l’année. Sur la base de cette requête un permis B fut délivré le 4 juin 2002, valable un an.
c.c. Le 30 mai 2002, A_____________ établissait à la demande de l’intimé une confirmation d’engagement, indiquant que l’intimé « détient un emploi avec M______________ », qu’il est un des associés, occupe la fonction de directeur des investissements et de la clientèle privée et que sa rémunération annuelle s’élève à 300'000 fr. (pièce 6b intimé). Une fois que les relations entre les parties eurent pris fin, C________ a établi un certificat de travail détaillant les activités accomplies par l’intimé, soit : organisation d’une équipe de gestion de fortune, établir des systèmes et des procédures pour la gestion de fortune, surveillance du bon fonctionnement de l’équipe et du bon déroulement des procédures, surmonter les éventuels problèmes survenant dans cette équipe ou dans les procédures, amener de la clientèle au département de la gestion de fortune de E_____, contrôler que l’équipe acquière assez de clients nouveaux pour son département. Le certificat indiquait que l’intimé avait travaillé du 1er juin 2002 au 31 août 2002 (pièces 12 et 12a intimé). Lors de l’audience de comparution personnelle qui s’est tenue le 8 juin 2005 devant la Cour d’appel des Prud’hommes, C___________ s’est exprimé ainsi : « Si nous avons délivré à T____________ un certificat de travail (pièce 12a), c’est après avoir eu conseil d’un avocat qui nous a expliqué que nous avions pris des engagements au regard des autorités cantonales et que par conséquent nous devions aller jusqu’au bout de ces engagements. Il fallait en effet suivre la forme que nous avions adoptée bien que sur le fond nous n’avions par pris d’engagement. La période correspondait également à la date de délivrance du permis. Cela dit, je confirme que le cahier des charges tel qu’il résulte de ce certificat est conforme mais je précise que T____________ l’exécutait en qualité d’indépendant (d’associé) ».
c.d. T____________ a reçu divers montants durant sa collaboration avec E_____ SA, cependant, la comptabilité y relative est imprécise. Il admet avoir reçu 3'000 fr. en novembre et 3'000 fr. en décembre 2001 ; des pièces produites, il ressort qu’il a encore reçu sur son compte bancaire 6'000 fr. en mars 2002, 6'000 fr. en avril 2002, 6'000 fr. en juin 2002 et 8’780 fr. 10 en juillet 2002 (pièce 5a et 5b intimé) ; selon des décomptes plus détaillés, il ressort que le montant mensuel versé devait être de 8'000 fr. brut, soit 6'676 fr. 80 net (pièces 13 à 15 intimé). Le comptable N_______ a établi un décompte le 12 décembre 2002, dont il ressort que les frais de courrier et de téléphone mobile devaient être mis à charge de l’intimé et qu’une somme de 18'879 fr. 60 lui revenait encore, pour la période du 1er novembre 2001 au 31 juillet 2002, laquelle lui aurait été versée le 5 novembre 2002. Ces dernières indications ressortent de la pièce 11 intimé, cependant lors de l’audience de comparution personnelle et d’enquêtes du 29 juin 2004 le représentant de E_____ SA, A_________, a contesté l’exactitude de ce document, bien qu’il émane du comptable de la société, et il a ajouté que l’intimé avait reçu une somme de 17'311 fr. 20 pour les mois de juin, juillet et août 2002, montant que la société tenait pour un solde de tous comptes. Par la suite cependant, dans un courrier rectificatif du conseil de E_____ SA au Tribunal des Prud’hommes, il est mentionné que les 17'311 fr. 20 n’ont pas été payés mais que « le paiement intervenu entre les parties correspondait aux trois salaires nets pour juin, juillet et août 2002, soit 18'879 fr. 60 comme l’atteste la pièce 11 ». Un audit partiel des comptes de chacun des associés du groupe, établi en décembre 2003 par un expert comptable à Port-Louis en République mauritienne, confirme en partie ces versements sur le compte de l’intimé (pièce 18 appelante).
Déposé dans le délai prescrit par l’article 59 LJP, l’appel est recevable. L’appel incident de l’intimé a été retiré, il doit en être pris acte et les conclusions qu’il contient ne seront par conséquent pas examinées. Ce retrait ne signifie cependant pas que les écritures et le chargé soumis par l’intimé le 4 février 2005 à la Cour d’appel doivent être écartés du dossier. En effet, ces documents ne concernent pas uniquement l’appel incident mais elles comportent aussi l’argumentation et les conclusions responsives à l’appel principal et, dans cette mesure, ils font partie de l’instruction de la cause.
L’article 343 CO, qui concerne la procédure afférente aux litiges prud’homaux dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30’000 fr., précise que ceux-ci sont instruits d’office. Tel n’est pas le cas en l’espèce, la valeur litigieuse étant supérieure. A teneur de l’article 59 ch. 3 LJP, l’appel doit mentionner expressément si une réouverture des enquêtes est demandée et, dans ce cas, indiquer la liste des témoins à entendre ou réentendre ainsi que tout autre moyen de preuve. L’article 64 ch. 2 LJP dispose en conséquence que des enquêtes ne sont ouvertes que dans la mesure où les parties l’ont sollicité dans leurs écritures, mais cette disposition, sans opérer de distinction à propos du montant litigieux, ajoute, que la Cour d’appel peut toutefois y procéder d’office.
En l’espèce, quoique l’appelante ait exposé en audience devant la Cour d’appel qu’elle avait implicitement sollicité la réouverture des enquêtes dans ses écritures d’appel, la Cour n’y procédera pas. Outre qu’un tel procédé ne répond pas aux exigences de la LJP, les enquêtes requises devraient permettre d’établir que l’intimé avait accès aux comptes de la société au même titre que ses représentants, or, ce point ne revêt pas un caractère indispensable pour la solution du litige, ainsi qu’il sera examiné ci-dessous. Quant aux enquêtes requises par l’intimé, il appert qu’elles étaient surtout destinées à étayer des conclusions sur appel incident, qui ont depuis lors été retirées. Dans la mesure où elles concerneraient aussi sur les allégués de réponse à l’appel, il n’est pas possible de déterminer sur quels points les auditions devraient porter, de sorte que, faute d’un minimum de précision à cet égard, elles ne seront pas ordonnées.
Bien que l’appelante soutienne n’être pas personnellement concernée par les prétentions de l’intimé, qui selon elle devrait adresser sa réclamation à la société holding, cette dernière ne prend point de conclusions concernant sa légitimation passive. Cette question n’a donc pas à être examinée, étant en tout état observé qu’au vu de l’ensemble des éléments du dossier, une telle argumentation n’est pas suffisamment étayée. Bien que les parties aient manifestement manqué de rigueur dans la gestion de leur relation professionnelle et que cette carence pourrait laisser subsister certaines indéterminations, il ressort néanmoins de l’instruction, soit des échanges de correspondance et des formalités en vue de l’obtention du permis B que la collaboration litigieuse a essentiellement concerné les parties au présent litige, de sorte que la Cour considérera que l’appelante possède bien la légitimation passive.
Les circonstances dans lesquelles la relation entre les parties a pris fin n’est pas l’objet du présent litige. Il s’agit essentiellement de déterminer si cette relation peut être qualifiée de contrat de travail. A ce propos les premiers juges, après avoir rappelé les éléments essentiels d’un tels contrat, à savoir une prestation personnelle en travail, la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou non, un salaire et un rapport de subordination, ont formulé les considérations suivantes : l’intimé avait collaboré avec l’appelante selon des modalités qui lui laissaient une grande liberté, et, parallèlement à cette collaboration, il avait pour objectif de devenir associé de cette dernière. Ce projet n’avait toutefois pas abouti et seule avait subsisté sa position de travailleur, telle que définie sur le formulaire de demande d’autorisation de travail et pour laquelle il a reçu un salaire. Il n’avait d’ailleurs pas le pouvoir de représenter la société, n’étant pas inscrit au registre du commerce et, de fait, il n’avait pas eu de réels pouvoirs de représentation. Cette analyse des premiers juges doit être approuvée. Certes l’intimé avait une grande indépendance d’organisation et il assumait en partie les frais liés à son activité, ce que divers témoins ont confirmé ; il n’en demeure pas moins qu’il n’a pas personnellement défini son cahier des charges et qu’il ne pouvait qu’en référer aux actionnaires et administrateurs tant pour la nature que pour l’exécution de ses activités, de sorte que la liberté qui lui était laissée était nécessairement limitée sur les points essentiels. Certes également l’intimé était présenté, et se présentait lui-même comme un associé, mais cet élément n’est pas déterminant et il peut tout à fait s’expliquer par la décision qu’il avait prise de devenir actionnaire de la société, sans omettre, bien qu’il dise ne pas s’en souvenir, qu’il avait été inscrit comme administrateur de la holding.
Nonobstant ce qui précède, il est essentiel de relever que la décision de l’intimé d’entrer dans l’actionnariat de la société n’a jamais pu se concrétiser. En effet, quelle que soit la version retenue – celle de l’appelante, qui considère ses versements comme des avances à l’intimé sur des commissions à venir, grâce auxquelles il allait pouvoir acheter les actions, ou celle de l’intimé, qui considère qu’au-delà de ces versements des retenues ont été opérées sur son salaire, à valoir sur le prix d’achat des actions – les parties n’ont tenu aucune comptabilité de ces prétendues avances ou retenues et les actions n’ont jamais été remises, ni même individualisées à l’attention de l’intimé. Partant, cet aspect de la collaboration entre les parties n’a aucune substance et ne saurait être invoqué utilement pour contester l’existence d’une relation de travail.
Cela étant, à côté de ce projet d’association qui n’a pas abouti, les parties ont néanmoins collaboré, l’intimé a effectivement déployé des activités dans ce cadre et elles ont toutes deux convenu de donner à leur collaboration la forme d’un contrat de travail, ainsi qu’il va être démontré. Préalablement la Cour d’appel précise qu’elle n’entend pas se fonder sur les déclarations des témoins B_________ ou G______, dont l’instruction a démontré qu’ils les avaient préparées avec l’intimé, de sorte qu’elles perdent notablement de leur force probante ; elle n’entend pas non plus se fonder sur les projets écrits de collaboration, jamais signés, que les parties versent au dossier. Ces documents divergent dans leur teneur et, au vu de certaines des clauses qu’ils contiennent, ils ne méritent guère d’être pris au sérieux. Ce qui au contraire est déterminant, c’est tout d’abord le fait que chacune des parties avait intérêt à la conclusion d’un contrat de travail, pour que l’intimé puisse officiellement exercer son activité à Genève, dans l’intérêt de l’appelante et aussi pour qu’il puisse s’y domicilier avec sa famille. Cette volonté réciproque se déduit tout d’abord du fait que l’intimé s’est mis au service de l’appelante peu après sa rencontre avec les représentants de celle-ci, au mois d’août 2001 et également des dires des parties et des documents qu’elles produisent, soit tout d’abord la demande d’autorisation de séjour pour prise d’emploi, ainsi que le certificat de travail remis à l’intimé. De ces éléments il découle en effet que l’intimé a commencé à travailler en novembre 2001 (déclaration du représentant de l’appelante lors de l’audience du 3 novembre 2003, page 3). Le fait qu’il se soit initialement trouvé encore à l’étranger n’est pas déterminant, dès lors que cette situation ne l’empêchait pas d’agir. Si le certificat de travail limite la période de collaboration en ne la faisant débuter que le 1er juin 2002, c’est uniquement par souci de conformité avec la date d’octroi du permis (déclaration du représentant de l’appelant lors de l’audience du 8 juin 2005 page 4). La nature des activités exercées par l’intimé est exposée en détail dans le certificat en question (pièce 12A chargé intimé du 4 février 2005) ; ce document émane de l’appelante elle-même, de sorte qu’elle ne saurait contester aujourd’hui la teneur. Enfin, s’agissant du salaire, les parties ont fait état, de part et d’autre, de chiffres variables, qui de ce fait ne peuvent pas être pris en considération. Il sera au contraire tenu compte du salaire annoncé à l’administration cantonale , soit 120'000 francs l’an. Cette indication, à teneur de l’article 9 OLE, déploie des effets de droit civil et lie l’employeur (ATF 129 III 618 consid. 5.1. p. 621 et les références).
L’intimé peut dès lors s’en prévaloir et il est ainsi fondé à réclamer un salaire de 10'000 fr. bruts par mois, soit, pour la période du 1er novembre 2001 au 31 août 2002, 100'000 fr. Ce montant lui sera alloué, sous toutes légitimes imputations découlant des versements déjà opérés par l’appelante. Comme la comptabilité de cette dernière est des plus aléatoire, la Cour n’est pas en mesure de chiffrer précisément ces imputations et il incombera aux parties de le faire, de même que leur incombe le calcul des imputations liées aux charges sociales et usuelles.
Le jugement entrepris sera donc modifié sur ce point. L’appelante, qui succombe, gardera à sa charge l’émolument d’appel qu’elle a avancé (2'000 fr.) et l’intimé l’émolument relatif à l’appel incident qu’il a retiré (400 fr.).
Par ces motifs,
La Cour d’appel des Prud’hommes, groupe 4
A la forme :
Reçoit l’appel interjeté par E_________ SA contre le jugement rendu le 17 novembre 2004 par le Tribunal des Prud’hommes dans la cause n° C/12252/2003 – 4.
Prend acte du retrait par T____________ de ses conclusions sur appel incident.
Au fond :
Modifie le jugement précité en ce sens que E_________ SA est condamnée à verser à T____________ la somme de 100'000 fr. brut à titre de salaire pour la période du 1er novembre 2001 au 31 août 2002.
Dit que ce montant est dû sous toutes légitimes imputations.
Invite la partie concernée à opérer en outre les déductions liées aux charges sociales et usuelles sur ce montant.
Annule en conséquence le second paragraphe du dispositif du jugement et confirme ce jugement pour le surplus.
Laisse à la charge des parties les émoluments qu’elles ont avancés, soit 2'000 fr. pour E_________ SA et 400 fr. pour T____________.
Les déboute de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente