T______
Dom. élu : Me Jean-François DUCREST
Rue Jargonnant 2
Case postale 6045
1211 GENEVE 6
E____(SUISSE) SÀRL
Dom. élu : Me Manuel ISLER
Avenue de Champel 8c
Case postale 385
1211 GENEVE 12
du jeudi 21 octobre 2004
Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente
MM. Alain SIRY et Franco MAURI, juges employeurs
MM. Richard JEANMONOD et Claude CALAME, juges salariés
M. Olivier TSCHERRIG, greffier d’audience
EN FAIT
Par acte du 29 avril 2004, T______ appelle d’un jugement rendu le 15 mars 2004 et communiqué aux parties par plis recommandés du 26 du même mois, aux termes duquel le Tribunal des Prud’hommes, groupe 4, l’a débouté de sa demande dirigée contre E____(SUISSE) SÀRL et a débouté les parties de toutes autres conclusions.
En substance et en résumé, le Tribunal des Prud’hommes a retenu que les prétentions que faisait valoir T_____ (en particulier celles liées à un plan d’intéressement par le biais de « stock options », soumis au droit américain) étaient fondées sur un rapport de travail, emportant ainsi la compétence ratione materiae de la juridiction des prud’hommes ; après avoir refusé de suspendre la procédure pour motif de litispendance, de chose jugée ou par opportunité, il a considéré que le contrat de travail avait été conclu non avec la société défenderesse, mais avec la société E____CORP., société mère du groupe. Partant, l’action était mal dirigée, ce qui conduisait à son rejet.
L’appelant conclut à l’annulation de la décision déférée et, considérant que son employeur était bien E____(SUISSE) SÀRL, il reprend devant la Cour, pour l’essentiel, ses conclusions au fond de première instance.
Il réclame ainsi que la Cour :
reconnaisse à E____(SUISSE) SÀRL la légitimation passive ;
constate la nullité des congés notifiés le 31 mai et 22 juin 2000 ;
constate que le délai de congé était de 12 mois ;
constate que les rapports de travail ont pris fin le 31 juillet 2001 ;
cela fait, condamne la société intimée à lui payer les montants suivants, assortis d’intérêts :
CHF 348'260.- salaire juin/juillet 2000
CHF 9'000.- prime véhicule juin/juillet 2002
CHF 54'000.- prime véhicule août 2000/juillet 2001
CHF 1'294.- primes d’assurance-maladie pour lui-même juin/juillet 2001
CHF 1'212.- prime d’assurance-maladie pour son épouse, juin/juillet 2001
CHF 145'000'000.- en chiffres ronds, : dommages-intérêts en relation avec des stocks-options non exercées en juin à septembre 2001
CHF 688'200,60 dommages-intérêts liés à la remise tardive d’actions ESPP
CHF 1'001'220.- indemnité pour « licenciement avec effet immédiat abusif ».
L’intimée s’en remet à la justice au sujet de la recevabilité de l’appel et du dépôt d’un avis de droit, daté du 29 avril 2004 ; sur le fond, elle sollicite préalablement la réouverture des enquêtes et à ce qu’il soit ordonné à T______ de verser à la procédure les documents relatifs à la rémunération reçue d’E____CORP. et visés au § 156 du mémoire de réponse et principalement à la confirmation du jugement déféré.
Aucune des parties n’a joint de liste de témoins à ses écritures.
Les faits suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
A. Le groupe E_____ est un des plus importants groupes internationaux dans le domaine des produits et services de logiciels.
a. La société mère, E____CORP., est une société de droit américain avec siège est à ____, en Californie (USA). Cette société a des filiales sur tous les continents et ses produits sont commercialisés dans tous les pays industrialisés. L’ensemble du groupe, selon son dire, emploie plus de 40’000 employés de par le monde, et sa capitalisation boursière sur le NASDAQ atteint USD 64 milliards.
D_____, créateur du groupe en 1986, exerce les fonctions de « Chairman of board and Chief Executive Officer (CEO) » de E____CORP. C_____ exerce la fonction de « President and Chief Operating Officer ». L_____ en est le « Senior Vice Président in charge of Human ressources ».
b. Pour développer ses activités sur le plan mondial, E____CORP. a défini certaines zones géographiques et les a confiées à une équipe chargée de coordonner les opérations et de développer la distribution des produits et services E_____ à travers les sociétés nationales, créées dans les pays concernés.
A ainsi en particulier été créée, au sein de E____CORP., la structure sans personnalité juridique EMEA (Europe, Middle East, Africa), laquelle n’est pas spécifiquement rattachée à une seule société indépendante, mais dont les membres sont individuellement engagés par une des sociétés nationales du groupe (tém. F____).
Cette structure - basée à l’époque en Hollande - couvrait 28 à 32 pays différents et comprenait 14'000 personnes. En particulier, travaillaient pour la structure EMEA R_____, responsable de ses ressources humaines (lié à E_____ SUISSE), F_____, vice-président des ressources humaines, enfin les employés H___, J____ et K____ (tous trois liés à E_____ UK).
c. Plus particulièrement, le groupe E_____ comprenait en Suisse les filiales suivantes :
E_____(SUISSE) SA, inscrite au Registre du Commerce de Baden (Argovie), dont les membres dirigeants étaient, en particulier, Z_____ (Président), Y____ et X_____ (membres du conseil d’administration avec signature collective à deux). Cette société avait pour but social la distribution en Suisse des produits du groupe E_____. Son capital social (fr. 1'500'000.-) était détenu par E_____NEDERLAND BV, société de droit néerlandais, et E____CORP. ________Ltd, société de droit britannique.
E_____(SUISSE) SA, inscrite au Registre du Commerce de Schaffhouse.
d. E_____(SUISSE) SA a été dissoute sans liquidation et se actifs et passifs ont été repris par E____(SUISSE) SÀRL, inscrite au Registre du Commerce de Baden (Argovie), avec effet au 1er décembre 1997. Cette société dispose d’une succursale à _____ et d’une autre au Grand-Lancy.
B. E____CORP. a établi en 1991 un plan d’intéressement (1991 Long-Term Equity Incentie Planv) destiné à intéresser au capital d’E____CORP. des employés de cette société ou de sociétés contrôlées par elle, voire des tiers ayant collaboré avec ces entités.
Ce plan prévoit en particulier l’octroi d’options d’achat d’actions (stock options) ; il est administré par le Conseil d’administration d’E____CORP. ou par un comité formé de membres désignés par ledit conseil ; cet organe choisit les bénéficiaires et détermine tant le type de prestations octroyées que les conditions auxquelles elles sont soumises. D’une manière générale, cet organe a l’autorité d’interpréter, d’amender et d’exécuter le plan de manière définitive et sans possibilité de recours.
Il règle encore de manière spécifique la situation en cas de cessation des rapports de travail, étant précisé qu’aucune disposition ne limite le droit d’E____CORP. ou de toute entité apparentée, dépendante ou affiliée, de mettre fin aux fonctions du bénéficiaire ou aux services du consultant, à tout moment, avec ou sans motif.
C. T_____ a une solide expérience dans le management des opérations européennes, menées par des sociétés américaines spécialisées dans les technologies de pointe. A ce titre, il a en particulier travaillé, de nombreuses années chez W___CORP. ; depuis 1995, il assurait, depuis Genève, la responsabilité des activités de la division européenne de V__CORP. en qualité d’« Executive Vice Président of International Operations ».
Lors de ses emplois auprès de W____CORP. et de V______CORP., il a bénéficié de plans d’options d’achat d’actions (stock options), plan auquel il dut en particulier renoncer lorsqu’il quitta le groupe pour travailler pour E_____.
D. A fin 1995, des représentants de la direction générale d’E____CORP. approchèrent T_____ pour lui proposer le poste de Senior Vice President pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique du groupe E_____, soit la responsabilité de la structure EMEA.
A l’époque, T_____ travaillait comme indiqué pour V___CORP. ; il annonçait un domicile légal en Italie et – lié à une société suisse du groupe V____CORP. - il bénéficiait en Suisse d’un permis de séjour « professionnel », lui permettant de résider dans ce pays 90 jours par année.
Des négociations s’en sont suivies entre T____, conseillé d’un avocat expérimenté d’une part, et d’autre part essentiellement C____, Président d’E____CORP. et H___, « General Counsel and Business Practice Vice Président » d’E____CORP. pour l’Europe.
Aux dires de T____ lui-même, les conditions d’engagement furent « durement négociées », ce qui est admis par E____SARL.
Aucun des membres dirigeant d’E___(SUISSE) SA ne participa à ces discussions, ni ne fut tenu au courant de leur teneur (tém. F______).
T_____, selon ses propres dires, a fait du déplacement de la structure EMEA (alors en Hollande) à Genève une condition de son engagement. Les discussions portèrent en outre, en particulier, toujours selon les dires de T____, sur les modalités du paiement de sa rémunération en temps ordinaire et en cas de licenciement, et sur l’octroi, dès l’engagement, d’un nombre important de « stock options ». De plus, T____ souhaitait conserver un permis lui permettant de séjourner en Suisse.
Après plus de trois mois de négociations, soit le 21 mai 1996, E____CORP. adressa à T____ une proposition d’engagement en qualité de Senior Vice Président pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique, soit de la structure EMEA, division administrative sans personnalité juridique.
La rémunération annuelle proposée était de 1 mio USD, soit un salaire mensuel de base de 50'000 USD et une prime discrétionnaire de 400'000 USD en fonction des résultats obtenus ; une partie de cette rémunération devait être versée en Suisse.
Le 2 juin 1996, T_____ a, par télécopie adressée à B_____, employé d’E____CORP., sollicité un certain nombre de modifications et précisions de la lettre d’engagement qu’il se disait prêt à signer. Il a ainsi réclamé une rémunération composée d’un salaire de base et d’un bonus, et l’attribution d’options lui permettant d’acquérir des titres de la société ; le paiement du bonus annuel et les octrois d’options devaient être effectués depuis l’étranger, de manière à éviter toute taxation fiscale, en Suisse ou ailleurs. Ce courrier ne mentionne pas l’éventualité d’un autre employeur qu’E____CORP.
E. a. Par courrier du 2 juillet 1996, à l’en-tête d’E____CORP., signé par C___, président responsable des opérations internationales d’E____CORP., agissant es qualités et pour le compte de D____, président du conseil d’administration et président directeur général d’E____CORP., cette société a offert à T____ le poste de Senior Vice Président pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique, dans les bureaux du groupe à Genève, aux conditions suivantes :
paiement d’un salaire annuel de USD 1'000'000.-, composé d’un salaire de base de USD 600'000.-, susceptible d’être augmenté, et d’une prime correspondant à un pourcentage du salaire de base, à déterminer de manière discrétionnaire au vu des performances de l’intéressé, mais fixée au minimum à USD 400'000.- pour la première année de service;
octroi immédiat d’une option d’achat portant sur 600'000 actions, en quatre tranches, étant précisé que les options échues pouvaient être exercées pendant douze mois après le départ d’un employé, et octroi de nouvelles options, à la discrétion du Conseil d’administration, en fonction des performances et responsabilités de l’intéressé et de la santé financière de la société. La prime et les options seraient remises hors de Suisse dans la mesure autorisée par la loi.
en cas de résiliation du contrat de travail, étaient offerts : le paiement d’un salaire annuel, soit USD 1'000'000.- en douze mensualités, la prise en charge pendant une année des assurances santé et de prévoyance professionnelle, et la dévolution accélérée de la moitié des options déjà échues.
Ce document devait être retourné, après signature par l’intéressé, au département des ressources humaines d’E____CORP., en Californie. L______, Vice président senior des ressources humaines d’E____CORP., et C___ restaient à disposition pour répondre à des questions complémentaires, l’offre étant valable jusqu’au 1er août 1996.
En cas d’acceptation de cette offre, un contrat soumis au droit suisse serait conclu, prévoyant la date de l’entrée en fonction, un droit annuel à vingt jours de vacances, des prestations de prévoyance professionnelle et le leasing d’une voiture de fonction, dont la marque était mentionnée.
Cette offre fut rédigée par E____CORP. et aucun membre dirigeant d’E_____ (SUISSE) SA ne participa à sa conception ou à sa rédaction, ni n’en fut informé. Ce document ne mentionne pas non plus l’éventualité d’un autre employeur qu’E____CORP.
T_____ contresigna cette offre pour accord à deux reprises, soit le 10 juillet, puis le 26 septembre 1996.
Selon ses propres dires devant la Cour d’appel, T____ s’est considéré comme lié par contrat dès la signature de ce courrier par ses soins, le 10 juillet 1996.
b. A fin août 1996, les dirigeants d’E____CORP, soit en particulier H___ et Z___ échangèrent des e-mails, s’interrogeant sur la structure suisse à faire intervenir pour le contrat « suisse » de T_____, dans le but d’optimiser sa situation fiscale, conformément à son désir.
Plus spécifiquement, E____CORP, soit en particulier Z____, des services financiers, interpella REVISION SA, société chargée de la révision des comptes des filiales suisses E1_____(SUISSE) SA et E2_____(SUISSE) SA, en vue de se déterminer sur la société qui devait être choisie en Suisse, étant précisé qu’il pouvait s’agir de l’une ou l’autre des filiales susmentionnées, ou encore d’une entité à créer.
Selon le conseil de REVISION SA, il était préférable, pour des motifs fiscaux profitant aussi bien à T_____ qu’au groupe E_____, de recourir à E_____(SUISSE) SA.
Les dirigeants d’E_____(SUISSE) SA ne furent ni associés à ces discussions, ni informés de la démarche entreprise auprès de REVISION SA.
c. Le 2 septembre 1996, X_____ et Y_____ donnèrent à D_____, C___ et H___ pouvoir de représenter E_____(SUISSE) SA pour conclure et résilier le contrat de travail conclu avec T_____, prendre toute décision, faire établir et signer tout acte authentique pour « effectuer de qui précède » dans les termes leur paraissant adéquats, enfin de manière générale, pour exécuter, déclarer, requérir, conclure et signer tous actes nécessaires à l’exécution de ce qui précède.
d. Précédemment, soit le 29 août 1996, dans un courrier portant la référence « contrat de travail » et établi à l’en-tête d’E____(Suisse) SA, à nouveau signé par C___, en sa qualité de Président et de chef des opérations d’E____CORP. et agissant au nom de D_____, le signataire C___ dit se réjouir que T____ rejoigne E____CORP. en qualité de « Senior Vice-Président Europe, Moyen-Orient et Afrique (la Société) ».
Ce courrier précise (chiffre 1) que T____ est employé par « la Société » qu’il est directement soumis au pouvoir hiérarchique de C___, que ses fonctions seront définies par le conseil d’administration (Board of directors) de la « Société » et C___, enfin qu’il sera de sa responsabilité d’agir au mieux des intérêts de la « Société et de ses filiales ». Il est encore précisé que l’emploi est soumis au droit suisse et que le lieu de travail est Genève.
La rémunération annuelle convenue (chiffre 2), « OTE », est de CHF 750'000.-, soit un salaire de base de CHF 525'000.- et une prime variable de CHF 225'000.-, fixée par le Conseil d’administration en fonction de différents critères spécifiquement énumérés et arrêtés par le même conseil. A cela s’ajoute le remboursement des frais professionnels contre présentation de justificatifs et l’octroi de diverses prestations (indemnité véhicule partiellement défiscalisée, primes de prévoyance professionnelle, prime d’assurance maladie, droit à vingt jours de vacances, et « autres prestations octroyées par la Société aux employés de Suisse »).
Aux dires non contestés d’E____(SUISSE) SÀRL, la direction d’E_____ (SUISSE) SA ne fut pas consultée au sujet de la teneur de ce document.
Celui-ci fut contresigné pour accord par T____.
e. Le 9 septembre 1996, C___, toujours sur papier à l’en-tête d’E_____(SUISSE) SA, et sous la référence « contrat de travail suisse » adressa à T____ un certain nombre de précisions, ce courrier étant au surplus destiné à « établir la relation entre les différents courriers et conventions ».
Ainsi, il est précisé :
que les modalités de la rémunération versée hors de Suisse correspondent aux termes du courrier du 2 juillet 1996, contresigné le 10 juillet 1996 ;
le taux de change convenu pour la rémunération suisse est de 1,5 CHF pour 1 USD ;
le solde de la rémunération sera versée aux Etats-Unis en USD, sous réserve d’un accord portant sur le versement dans un pays tiers ;
en cas de contradiction entre le contrat soumis au droit suisse et le courrier du 2 juillet 1996, les termes de ce dernier l’emportent ;
en cas de cessation des rapports de travail et sous réserve de tout litige résultant du contrat de travail, T_____ donnera sa démission immédiate de tout poste d’administrateur d’une des sociétés du groupe E_____ ;
si E____ résilie le contrat de travail sans juste motif, les termes du courrier du 2 juillet 1996 prévalent;
T____ accepte de renoncer à toute prestation due pendant le délai de congé applicable en cas de résiliation sans juste motif en vertu de son contrat de travail suisse, si le paiement du « montant dû » aux termes du courrier du 2 juillet 1996 est effectué.
Aux dires non contestés d’E____(SUISSE) SÀRL, la direction d’E_____(SUISSE) SA ne fut pas consultée au sujet de la teneur de ce document.
Celui-ci fut contresigné pour accord par T_____ le 10 septembre 1996.
f. Enfin, soit le 10 septembre 1996, T____ signa un document intitulé « employee agreement », annexé au précédent, relatif à ses obligations de fidélité et de confidentialité à l’égard d’E_____(SUISSE) SA et des différentes sociétés ou entreprises du groupe E_____. T_____ s’y engage à respecter, à l’égard d’E_____(SUISSE) SA et de toute autre entité du groupe E_____, les obligations de fidélité et de confidentialité décrites, ainsi que différents engagements afférents au droit de la propriété intellectuelle. Ce document prévoit en outre, pour tout litige impliquant E____(SUISSE) SA ou toute autre entité du groupe et lié d’une quelconque manière au contrat, une élection non exclusive de for en faveur des Tribunaux genevois et une élection de droit en faveur du droit suisse.
g. De l’avis de T____, les documents des 2 juillet, 29 août, 9 et 10 septembre 1996 forment un tout et régissent de manière complémentaire son rapport de travail.
F. T____ a commencé ses activités le 1er septembre 1996.
La demande déposée par E_____(SUISSE) SA le 24 mars 1997, et tendant à la prolongation de son permis de séjour professionnel précise qu’il fonctionnera comme Président-Administrateur-délégué 90 jours par année pour E____(SUISSE) SA, cette société étant désignée comme « employeur provisoire en attendant la création de la nouvelle entité », pour un revenu avoisinant 2'500 fr. par jour.
Aux termes de la lettre d’accompagnement de cette demande, signée du conseil de T______, celui-ci a été engagé par le groupe E_____ comme Vice-Président pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique et a été chargé de mettre sur pied « le siège européen du groupe, responsable des zones susmentionnées ». Il devait être « rattaché à E_____(SUISSE) SA » jusqu’a la création de cette nouvelle entité ».
Il exerça son activité tout d’abord dans des locaux sous-loués dans l’immeuble où W____CORP. exerçait ses activités, puis dans les locaux de la succursale genevoise d’E_____(SUISSE) SA, devenue E_____(SUISSE) SARL.
Sur l’organigramme du groupe E_____, il apparaît comme responsable des différentes filiales du groupe E_____ en Europe, au Moyen-Orient et en Afrique, regroupés par région dans la structure sans personnalité juridique EMEA.
La société intimée apparaît quant à elle dans cet organigramme comme l’une des filiales du secteur Europe d’EMEA.
Sur le sujet, il est constant qu’EMEA est demeurée sans personnalité juridique, qu’elle n’a jamais été, sous une forme ou une autre, intégrée à l’intimée, que cette dernière ne s’en est pas vue confier la direction, enfin que la « nouvelle entité » visée par la demande d’autorisation de séjour n’a jamais été créée.
T_____ admet avoir été directement subordonné à C___ : c’est ce dernier qui lui donnait des instructions et c’est à lui qu’il devait rendre compte. Dans l’organisation de son travail, il n’avait pas d’instructions à recevoir des dirigeants d’E____(SUISSE) SA, puis SARL, que ce soit s’agissant de son activité, de ses horaires ou de la prise de ses vacances : au contraire, ce sont les dirigeants d’E___(SUISSE) SA, puis SARL, qui devaient suivre ses instructions et lui rendre compte ( cf. en particulier décl. T_____ devant la Cour d’appel, pces E_____ 84bis et 85 bis, demandes d’admission 15 et 16, toutes deux confirmées par T_____ devant la Cour d’appel) : aux dires de T_____ lui-même, ses fonctions consistaient en effet à diriger la structure EMEA – dont E____(SUISSE) SA, puis SARL, faisaient partie (pce 84 bis : « Comment puis-je rendre compte à quelqu’un d’E____SUISSE, alors que c’est E___SUISSE qui doit me rendre des comptes ? »).
Toujours selon ses dires, et bien qu’il ait été inscrit comme gérant de la SARL, T____ n’a exercé aucune activité spécifique pour E___(SUISSE) SA ou SARL, autre que celle qu’il exerçait pour chacune des filiales constituant l’EMEA.
G. Le salaire hors suisse de T____ lui a régulièrement été versé par E____CORP.
En revanche, le salaire suisse lui était versé par E___(SUISSE) SA, puis SARL. C’est également cette société qui établissait les fiches et certificats de salaire, versait les cotisations AVS et LPP, s’acquittait des primes accessoires telle l’indemnité voiture et lui remboursait ses frais.
Les sommes ainsi déboursées étaient portées, dans les comptes de cette société, sous une rubrique spéciale, et non dans le poste « salaires » . Ces montants étaient ensuite refacturés à E____CORP.
Il résulte de différents e-mails échangés entre la direction d’E____CORP. et la direction de cette société en janvier 1997 que le salaire hors suisse de T____ était supporté, selon une clé de répartition, non seulement par les deux filiales suisses du groupe, mais encore par toutes les filiales dépendant d’EMEA, et qu’il devait en être de même de son salaire dit « suisse » (pce 83bis E_____).
Selon les dires non contredits par d’autres éléments du dossier qu’E____(SUISSE) SÀRL, ni la SA à laquelle elle a succédé n’a été ni consultée, ni informée des conditions réelles de rémunération de T____.
Sur le sujet, il résulte en particulier de communications échangées entre les dirigeants d’E____CORP. en janvier 1997 que ceux-ci ne voulaient pas que X_____ ou « quelqu’un d’autre en Suisse » soit au courant des conditions de rémunération de T_____. Quant à T_____ lui-même, il est intervenu auprès d’E____CORP. pour que le sujet de sa rémunération ne soit pas discuté par voie d’e-mails.
H. Dès juillet 1997, T____ a été à diverses reprises félicité par C___ et D____, qui lui ont témoigné une grande satisfaction au vu de la qualité du travail accompli.
En octobre 1998, T_____ a été promu par la direction d’E____CORP. au poste de Vice-Président Exécutif, devenant ainsi membre du Comité exécutif d’E____CORP., ceci en raison des excellents résultats obtenus par EMEA. Ainsi, dès novembre 1998, son salaire global OTE a été augmenté de USD 200'000.-, sur proposition de C___.
Selon les dires de la société intimée dans la présente procédure, ses organes n’ont pas été consultés au sujet de ces décisions.
En novembre 1998, T____ a envisagé de quitter E____, ce dont il a discuté avec les dirigeants d’E____CORP., plus spécifiquement D____ ; ce dernier s’est déclaré satisfait qu’il renonce à cette éventualité. Il n’est pas établi qu’il aurait discuté de ce qui précède avec les organes dirigeants d’E____(SUISSE) SÀRL ou que ces derniers en auraient été informés.
I. T____ a exercé les options d’achat suivantes : 600'000 actions peu après le début de ses activités ; 100’000 actions en juillet 1997. 200'000 actions en juillet 1998 ; 200'000 actions en novembre 1998 et 250'000 actions en juin 1999.
A chaque fois, il a été informé par message électronique de P_____, Vice président et trésorier d’E____CORP., qu’en raison de l’excellent travail accompli, le conseil d’administration d’E____CORP. avait décidé de lui octroyer une nouvelle option. Une convention, accompagnée des conditions générales applicables, était alors à chaque fois signée par T_____ et P_____ précisant les conditions d’exercice de l’option et rappelant que les dispositions du plan d’intéressement étaient applicables.
T____ a à chaque fois rempli un formulaire d’exercice d’option, mentionnant ses coordonnées, le numéro de l’option exercée, la date de l’octroi, le prix d’exercice, le nombre d’actions et les coordonnées du courtier chez lequel le certificat d’actions devait être livré. E____CORP. a quant à elle confirmé l’acquisition des titres par l’émission d’une confirmation d’exercice de l’option.
T_____ a enfin participé à un plan d’intéressement par actions (ESPP), en application duquel il était autorisé, chaque année, à acquérir un certain nombre d’actions d’E____CORP. à un prix préférentiel.
E____(SUISSE) SÀRL n’a pas été consultée au sujet de l’octroi desdites options.
Toutefois, elle savait que T____ était bénéficiaire d’options, d’une manière générale en tous cas : en effet, la question de la taxation du revenu de ses options a été discutée, par e-mails, entre Z____, de E____CORP. et AT_____, d’E____(SUISSE) SÀRL en janvier 2000, et évoquée avec BB______, gérant de l’intimée.
J. Il résulte de mails échangés entre D____ et C___ que le remplacement de T_____ à la tête de la structure EMEA et son départ étaient déjà envisagés au printemps 2000.
En avril 2000, T_____ a discuté avec C___ d’une activité à 100% jusqu’en juin 2001, dans le but de former un successeur, son temps de travail étant ensuite réduit à 50%. Les dirigeants de la société intimée n’ont pas participé à ces discussions et n’en ont pas été informés.
Le 30 mai 2000 au matin selon son dire, T____ a consulté un médecin, qui lui a délivré un certificat d’incapacité de travail à 100% dès ce jour. Il a, sur le sujet, expliqué avoir en particulier souffert de maux de tête durant tout le mois de mai 2000. Ce nonobstant, T_____ a encore travaillé le 30 mai 2000.
K. Le 31 mai 2000, T_____, après s’être rendu à son bureau pour régler un problème en relation avec son ordinateur portable, a pris à Genève un train à destination de Milan. Il a eu ce jour-là une conversation téléphonique d’une part avec F____, Vice-Président EMEA pour les ressources humaines, avec D____ d’autre part.
.
Aux dires de l’intimée, ceux-ci lui auraient alors oralement notifié son congé. T_____ a contesté cette version, soutenant que la possibilité d’une retraite avait été seulement évoquée, D____ considérant qu’il était trop cher pour les activités projetées à 50% ; D____ l’aurait, à son dire, sommé d’accepter les conditions qui lui étaient proposées pour une retraite, soit la possibilité d’exercer ses options en juin et juillet 2000, précisant qu’il ne percevrait rien en cas de refus.
Le même jour, E____CORP. a publié sur internet un communiqué de presse annonçant la retraite de T_____ et indiquant le nom de son successeur.
Aux dires non contestés de la société intimée, ses organes n’ont pris aucune part dans la décision de licenciement, mais ont ultérieurement reçu pour instruction d’E____CORP. de mettre fin aux relations de travail « suisses ».
Le 12 juin 2000, F____, déclarant agir à titre personnel, a conseillé à T_____ d’accepter les conditions qui lui avaient été offertes pour se retirer, à savoir l’exercice des options échues en juin et juillet 2000, lui permettant d’acquérir pour USD 38'750'000.- d’actions et renonciation à l’indemnité de licenciement de USD 1'000'000.-, plutôt que de choisir une voie conflictuelle.
Par courrier du 22 juin 2000 imprimé sur papier à en-tête d’E____CORP., CC_____, Senior Vice-Président en charge des Ressources humaines de cette société, a confirmé à T_____ que son licenciement lui avait été notifié oralement par D______ le 31 mai 2000 ; la résiliation avait été expressément prononcée avec effet immédiat et le libérait de toute obligation envers E____. Tous les droits de T_____ résultant du courrier du 2 juillet 1996 s’étaient ainsi éteints le 31 mai 2000, sous réserve de celui relatif à une indemnité de licenciement.
Par courrier du même jour, BB_____, directeur des ressources humaines d’E____(SUISSE) SÀRL, a confirmé à T_____ « la substance du licenciement » notifié oralement par F___ et D___. Indiquant avoir reçu le 6 juin 2000 le certificat médical établi le 30 mai, il a par ailleurs précisé que le contrat prendrait fin le 30 juin 2000, soit à la fin d’un délai de congé d’un mois, quand bien même T_____ avait renoncé à tout délai de congé en acceptant une indemnité de licenciement ; T_____ était dispensé de travailler; le congé était valable nonobstant l’existence d’un certificat d’incapacité pour raison de maladie, dès lors que T____ avait travaillé les 30 et 31 mai 2000 ; si, par impossible, le congé signifié oralement le 31 mai 2000 devait être considéré comme nul, ce courrier valait nouvelle résiliation des rapports de travail avec effet au 31 juillet 2000.
En réponse à une requête de T_____, E____CORP. s’est opposée, le 23 juin 2000, à ce qu’il exerce partiellement son option octroyée en juin 1999 : la fin du contrat de travail étant intervenue le 31 mai 2000, soit avant le début de la période d’exercice de la première tranche, T____ ne disposait selon elle d’aucun droit d’acquérir les actions concernées.
Le 28 juin 2000, le conseil de T____ a contesté que le contrat le liant à E____(SUISSE) SÀRL ait été résilié, et a mis cette société en demeure de respecter ses obligations relatives notamment au salaire de base, à la couverture sociale, au remboursement des frais d’utilisation de son véhicule, à l’ajustement de son salaire sur la base des résultats annuels, à la prévoyance professionnelle et aux options. Le 7 juillet 2000, il a derechef contesté la validité de la résiliation.
Le 30 juin 2000, le Comité de compensation et du développement de la gestion du conseil d’administration de E____CORP. a tenu une séance extraordinaire, dans le but d’interpréter le plan d’intéressement en rapport avec les options octroyées à T_____. Ce comité a alors décidé à l’unanimité que T_____ avait cessé d’être employé par E_____ au sens du plan d’intéressement le 31 mai 2000, soit à la date à laquelle D______ avait signifié à l’intéressé son licenciement immédiat. Celui-ci ne pouvait en conséquence pas exercer les options non encore parvenues à maturité le 31 mai 2000.
Le 25 juillet 2000, T____ a répété au directeur financier d’E____CORP. qu’il se considérait toujours comme un employé de E_____, qu’il n’avait pas reçu son salaire des mois de juin et juillet, ni les documents lui permettant de calculer la prime à laquelle il pouvait prétendre et a sollicité l’autorisation d’exercer les options échues en juin et juillet.
Le même jour, E____(SUISSE) SÀRL a rappelé sa position, telle que formulée dans son courrier du 22 juin 2000, offrant à T____ son bonus pour l’année fiscale 2000, et une indemnité pour les vacances non prises; l’indemnité de licenciement de USD 1'000'000.- prévue, en douze mensualités, et les primes d’assurance maladie et de prévoyance professionnelle jusqu’au 31 mai 2001; les prestations prévues par le contrat de travail suisse, afférentes au mois de juin 2000, soit CHF 43'950.- à titre de salaire, CHF 2'635.- et CHF 1'865.- à titre d’indemnité véhicule, les primes d’assurance accident et perte de gain, d’assurance maladie et de prévoyance professionnelle pour T____ et sa famille. Elle a pour le surplus contesté le droit de T____ à une dévolution accélérée d’options. Prenant acte de ce que T_____ avait recouvré sa pleine capacité de travail, elle a par ailleurs précisé que son courrier devait être considéré comme une nouvelle notification du licenciement pour le cas où les précédents avis devaient être considérés comme nuls.
Le 31 juillet 2000, T_____ a rappelé ses exigences et mis une nouvelle fois l’intimée en demeure de s’exécuter.
L. a. Le 3 juillet 2000, E____CORP. a introduit une action contre T____ devant le Tribunal du district nord de Californie, tendant à la constatation qu’au regard du courrier du 2 juillet 1996, du plan d’intéressement et de la convention d’octroi d’options, les rapports de travail la liant à T_____ avaient pris fin au 31 mai 2000, et qu’aucun droit d’option ne pouvait être exercé après cette date.
Le 7 septembre 2000, E____CORP. a déposé devant le même Tribunal une version modifiée de sa demande du 3 juillet 2000. Sous réserve de quelques rectifications d’importance mineure, elle n’a pas modifié le contenu de sa demande.
b. Le 20 novembre 2000, M____, Juge au Tribunal du district nord de la Californie, a admis sa compétence pour connaître de la demande, considérant que les liens de la cause avec la Californie étaient suffisants pour attraire T____ devant les tribunaux de cet Etat et que, nonobstant les liens de la cause avec la Suisse – en raison du contrat conclu avec E_____ SUISSE et de la présente procédure prud’homale, - il n’était pas déraisonnable d’exiger des parties qu’elles agissent en Californie. Il a par ailleurs renoncé à suspendre la procédure dans l’attente d’une décision des Tribunaux genevois.
c. Le 11 décembre 2000, T_____ s’est opposée à la demande et a pris des conclusions reconventionnelles.
Exposant qu’à l’instigation de D____ et C___, qui lui avaient proposé un emploi à Genève, il avait engagé des négociations avec ce dernier et H___, puis avait en définitive signé quatre documents, dont la proposition de C___ du 2 juillet 1996, aux termes desquels il était engagé en qualité de Vice-Président Senior pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique. Il était ainsi devenu Vice-Président Senior pour la région EMEA, en étant basé à Genève et membre du Comité exécutif d’E____CORP., aux assemblées duquel il participait par téléphone. Pendant toute sa période d’activité, E____CORP. avait exercé un tel contrôle et un tel pouvoir sur les opérations, la gestion et les finances de E_____ SUISSE [E_____ SA puis E_____ SARL], notamment par l’intermédiaire de D_____, que la société suisse « n’était rien de plus qu’un instrument ou une courroie de transmission de E____ [CORP.] et de M. D____ ». Au printemps 2000, il avait mené de nouvelles négociations avec D_____, portant sur une redéfinition de ses tâches et de son taux d’activité, étant précisé qu’il devait continuer à travailler à plein temps pendant un an pour la société. Un accord avait alors été trouvé, confirmé par un message de C___ du 31 mai 2000. Les 30 et 31 mai 2000, il s’était rendu sur son lieu de travail nonobstant une incapacité due à une maladie, puis avait pris le train pour Milan. F____ l’avait contacté par téléphone peu après le départ du train, pour lui présenter une proposition de retraite, ce qui l’avait incité à interrompre son voyage. De retour à Genève, il avait joint D____, qui lui avait indiqué qu’il était trop cher pour les nouvelles responsabilités envisagées et devait accepter de prendre sa retraite et exercer ses options échues en juin et juillet 2000, à la différence de celles qui devaient lui être dévolues en septembre 2000. En cas de refus, il ne pourrait exercer aucune option.
Sur la base de ces allégués, T_______ a sollicité que le Tribunal du district nord de la Californie :
dise que E____CORP. était tenue de lui permettre d’exercer les options d’achat d’actions qui lui étaient légalement acquises avant la date de son licenciement selon la législation suisse et de lui payer ou fournir la compensation et les autres avantages qui lui étaient dus selon le contrat de travail;
dise que E____CORP. avait violé le contrat de travail et les accords relatifs aux options d’achat d’actions en lui refusant le droit d’exercer les options octroyées, en le privant de sa rémunération (salaire et primes) et des autres avantages prévus contractuellement et en lui causant ainsi un dommage encore non chiffrable;
dise que E____CORP. avait trahi la confiance placée par lui à bon droit dans la promesse qui lui avait été faite qu’il conserverait son emploi à plein temps pendant un an et lui avait ainsi causé un dommage encore non chiffrable;
dise que E____CORP., par son comportement, avait également violé un engagement implicite de se conduire de manière loyale et conforme à la bonne foi, lui causant ainsi un dommage encore non chiffrable ;
dise que E____CORP. avait licencié et/ou incité E_____ SUISSE à le licencier de manière abusive et contraire à l’ordre public californien au sens des §§ 201 ss du Code californien du travail (refus illégal de rémunération), lui causant ainsi un dommage encore non chiffrable;
dise qu’il pouvait prétendre à un dédommagement au sens du § 201 du Code californien du travail, ainsi qu’au paiement des frais d’avocat et des dépens au sens du § 218.5 dudit code;
dise que E____CORP., par le comportement décrit ci-dessus, avait fait preuve de concurrence déloyale et adopté des pratiques déloyales au sens des §§ 17200 ss du Code californien des affaires et des professions, et qu’il était en conséquence en droit d’obtenir la cessation de ces pratiques, des dommages-intérêts, y compris de dommages punitifs;
dise que E____CORP. l’avait licencié en temps inopportun au sens de l’article 336c CO, lui causant ainsi un dommage encore non chiffrable;
dise que E____CORP. avait violé l’article 335c CO régissant la résiliation des contrats de durée indéterminée, causant ainsi à l’intéressé un dommage encore non chiffrable;
dise que E____CORP. avait volontairement et abusivement incité E_____ SUISSE à le licencier et participé à la rupture de cet accord, lui causant ainsi un dommage encore non chiffrable;
dise que E____CORP. s’était immiscée volontairement et avec malveillance dans les relations d’affaires privilégiées existant entre lui et E_____ SUISSE, lui causant ainsi un dommage encore non chiffrable .
Le 23 mars 2001, T_____ a déposé devant le Tribunal du district nord de Californie une version modifiée de son mémoire de réponse et de demande reconventionnelle, retirant plusieurs de ses conclusions.
d. Le 9 février 2001, le même juge M____ a rejeté la plupart des demandes reconventionnelles de T____ et admis la requête d’E____CORP. de rayer du rôle la demande de T____ en paiement de dommages punitifs.
Ce juge retient notamment que T____ était devenu Vice-président exécutif d’EMEA et que l’identité de son employeur, à savoir E____CORP., E_____ SUISSE ou les deux, n’était pas clairement déterminée. S’attachant à déterminer la thèse soutenue par chacune des parties, le juge américain n’a pas pu dégager clairement l’opinion de T_____, ce dernier soutenant, à l’appui de certaines de ses conclusions, être employé d’E____CORP. alors que d’autres étaient fondées sur une relation de travail avec E_____ SUISSE. E____CORP., pour sa part, soutenait la thèse du double employeur.
Procédant à une interprétation littérale et systématique des quatre documents contractuels signés par T____ et constituant ensemble le contrat de travail, ce juge retient que les parties avaient convenu de soumettre leur relation de travail au droit suisse et que l’employeur était soit E____CORP., soit E_____ SUISSE ou les deux. La demande reconventionnelle de T____ devait dès lors être rejetée en tant qu’elle se fondait sur une violation du droit californien, inapplicable. Tel était le cas des conclusions fondées sur un licenciement illicite, une violation d’un engagement implicite de se comporter de manière loyale et conforme à la bonne foi ou une violation du Code californien du travail.
e. En outre, le 17 septembre 2001, ce même juge M____ a constaté, en substance, qu’E____CORP. ne restait devoir aucune option sur titres à T____ au regard du programme y relatif, en dehors des options acquises le ou avant le 31 mai 2000, ou au regard du contrat de travail. Le seul point restant litigieux concernait la date de la fin effective des rapports de travail et la détermination du salaire qui lui serait encore dû, question qui devait faire l’objet d’un procès avec jury dès le 15 octobre 2001.
T____ a fait appel de la décision susmentionnée.
Par arrêt du 11 février 2003, la Cour d’appel des Etats-Unis, 9ème circuit, a confirmé le jugement susmentionné, en tant qu’il constatait que T_____ n’avait ni le droit d’acquérir des options ni de recevoir leur contre-valeur à titre d’indemnité.
A l’appui de sa décision, la Cour d’appel a retenu qu’il y avait lieu de distinguer le contrat de travail du plan d’intéressement, que ce dernier était soumis au droit californien conformément à une élection de droit, que ladite élection de droit était conforme au droit californien et au droit suisse, et que la soumission du plan d’intéressement aux législations locales entraverait très sérieusement son application uniforme. Ainsi, même si T_____ avait continué à être contractuellement lié à E_____ après le 31 mai 2000 au regard du droit suisse, cela ne signifiait pas encore qu’il était resté « employé » au sens du plan d’intéressement. E_____ s’était en effet valablement réservé le pouvoir discrétionnaire de définir le moment à partir duquel la cessation d’emploi était intervenue au regard du plan d’intéressement et pouvait dès lors raisonnablement retenir que ce moment était le 31 mai 2000, date à laquelle T______ avait cessé toute activité.
M. Le 1er septembre 2000, T_____ a assigné E____(SUISSE) SÀRL devant la juridiction des Prud’hommes, concluant notamment et en résumé à ce que le Tribunal des prud’hommes :
Préalablement constate que les congés prétendument donnés le 31 mai et le 22 juin 2000 sont nuls et qu’en application du délai de congé contractuel de douze mois, le contrat liant les parties à la présente procédure a pris fin le 31 juillet 2001;
Principalement
a) condamne E____(SUISSE) SÀRL
à lui fournir les documents indispensables pour lui permettre de déterminer son bonus variable pour l’année 2000;
à lui payer, pour juin et juillet 2000, son bonus variable, les primes des assurances accident, perte de gain, prévoyance professionnelle et des assurances sociales, USD 200'000.- et CHF 11'506.- à titre de salaire, prime véhicule et remboursement des primes d’assurance maladie pour lui et son épouse, le tout avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 7 juillet 2000;
à lui fournir les mêmes prestations pendant son délai de congé de douze mois, soit jusqu’au 31 juillet 2001, et à lui payer en conséquence les primes des différentes assurances susmentionnées, ainsi que USD 1'200'000.- à titre de salaire, CHF 54'000.- à titre de prime véhicule et de CHF 15'036.- à titre de remboursement des primes d’assurance maladie pour lui et son épouse, le tout avec intérêts moratoires à 5% l’an dès leur échéance;
b) constate qu’il est autorisé à exercer ses options sur les actions d’E____CORP. arrivant à échéance jusqu’au 31 juillet 2001 et condamne E____(SUISSE) SÀRL à lui payer CHF 46'862'704.90, avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 1er septembre 2000, en réparation du dommage subi pour n’avoir pas été autorisé à exercer ses options des mois de juin et de juillet 2000;
c) la condamne à lui payer la contre-valeur des 7'936 actions d’E____CORP. souscrites et payées dans le cadre du plan d’intéressement par actions (plan ESPP);
Des conclusions subsidiaires étaient également prises, s’il devait être retenu que le délai de congé était de deux mois.
Le 5 décembre 2001, en application d’un accord trouvé dans le cadre de la procédure américaine, T______ a retiré ses conclusions tendant à titre principal et/ou subsidiaire à la condamnation de la société défenderesse à lui fournir les données nécessaires au calcul de son bonus variable pour l’année fiscale 2000, à lui payer ledit bonus ainsi que, par mensualités, la somme de USD 1'200'000.- à titre de salaire.
Ultérieurement, T______ a déposé devant le Tribunal des Prud’hommes des conclusions additionnelles, réclamant la condamnation de la société défenderesse à lui payer :
CHF 1'001'220.- à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié (art. 337c al. 3 CO), correspondant à six mois de salaire ;
CHF 97'825'347,35 à titre de dommages-intérêts en réparation du dommage subi en raison du refus de lui permettre d’exercer les options jusqu’en juillet 2001.
CHF 688'200.60 en réparation du dommage subi pour avoir reçu tardivement les actions acquises dans le cadre du programme ESPP et vendues à un taux défavorable.
Ainsi, le montant réclamé ascendait au total CHF 149'798'014.85, sous réserve d’autres postes à chiffrer ultérieurement, relatifs aux primes d’assurance accident (assurance obligatoire et complémentaire), aux primes d’assurance perte de gains en cas de maladie, aux cotisations de prévoyance professionnelle et aux primes d’assurance maladie.
Le 11 mars 2002, T_____ a retiré ses conclusions relatives au paiement de différentes cotisations et primes (assurance accident, assurance perte de gain en cas de maladie, prévoyance professionnelle); il a également modifié ses conclusions, tant principales que subsidiaires, portant sur le paiement des primes d’assurance maladie pour lui-même et son épouse, réclamant désormais à ce titre CHF 2'582.- au lieu de CHF 15'036.- dans ses conclusions principales, et CHF 5'164.- dans ses conclusions subsidiaires.
N. a. La société défenderesse a d’entrée de cause soulevé une exception d’incompétence ratione materiae et ratione loci, s’agissant des conclusions de T_____ relatives à l’exercice des options et a conclu au rejet de la demande pour le surplus, étant précisé que l’exception d’incompétence à raison du lieu était formulée pour le cas où E____CORP était également assignée et qu’elle a été retirée par la suite. Subsidiairement, elle sollicité la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur l’action introduite le 3 juillet 2000 par E____CORP. devant le Tribunal du district nord de Californie.
Enfin, dans le cours ultérieur de la procédure, elle a fait valoir une exception de chose jugée, en relation avec les procédure conduite en Californie.
Sur ces sujets, elle a fait valoir en substance que les prétentions relatives aux options ne relevaient pas du contrat de travail, que l’employeur de T______ était E____CORP. à l’exclusion d’elle-même, enfin que le Tribunal californien était d’ores et déjà saisi, respectivement avait déjà tranché, des prétentions de T_____. En particulier, elle a fait valoir que la décision de la Cour d’appel des Etats-Unis tranchait de manière définitive l’étendue des droits de T_____ découlant du plan d’intéressement et du droit californien et que cette décision, susceptible d’aucun recours ordinaire, était susceptible de reconnaissance en Suisse.
b. T_____, considérant que le contrat de travail et le plan d’intéressement étaient indissociables et que les parties à la procédure américaine étaient différentes, s’est opposé à la suspension de la procédure et a conclu au rejet de l’exception d’incompétence. Il a de même conclu au rejet des exceptions de chose jugée, considérant que les parties à la procédure californienne étaient différentes et que l’issue de la procédure américaine était sans incidence sur la procédure engagée à Genève.
O. a. Sur le fond, T_____ a fait valoir en substance et en résumé que les quatre documents contractuels signés entre juillet et septembre 1996 constituaient ensemble et de manière indissociable le contrat de travail, soumis au droit suisse, conclu entre lui-même et la société défenderesse et concrétisant l’offre qui lui avait été présentée par le groupe E_____ ; la participation au plan d’intéressement avait été un élément essentiel pour le convaincre de rejoindre le groupe E_____ par le biais de la société suisse et l’octroi d’options faisait ainsi manifestement partie de sa rémunération.
A l’appui de ses conclusions additionnelles, il a fait valoir que la défenderesse, même si elle lui avait promis le versement de son salaire pendant le délai de congé, ne s’était pas exécutée et qu’il devait ainsi être retenu qu’il avait été licencié avec effet immédiat. Le refus injustifié qui lui avait été opposé d’acquérir des options après le 31 mai 2000 lui avait causé un dommage considérable. Sur le sujet, il a fait valoir que des cadres d’EMEA avaient pu exercer leurs droits d’options pendant le délai de congé et donné plusieurs exemples à l’appui de ses dires. Enfin, il avait acquis avec retard des actions dans le cadre du programme ESSP et avait subi une perte au moment de leur revente, effectuée le 26 septembre 2001.
b. La société défenderesse a fait valoir que T______ avait négocié très fermement les conditions de son engagement et obtenu que sa relation de travail soit structurée de manière à assurer sa domiciliation en Suisse et à le faire bénéficier d’un régime fiscal très favorable. Avait ainsi été conclu un accord-cadre avec E____CORP., lequel prévoyait la conclusion d’une part d’accords spécifiques aux options avec E____CORP. et, d’autre part, d’un contrat de travail pro forma avec une filiale suisse. L’organisation du groupe E_____ était indépendante des frontières politiques des différents Etats dans lesquels ce groupe déployait son activité, de telle manière qu’un employé de la division EMEA pouvait dépendre hiérarchiquement d’un supérieur basé dans un autre pays et superviser l’activité de collaborateurs également actifs dans d’autres pays.
A l’appui de sa thèse, elle a en particulier souligné que son courrier du 2 juillet 1996 contenait les éléments essentiels de la relation contractuelle, soit la fonction et le salaire, et que seuls les points secondaires devaient être arrêtés dans le contrat de droit suisse. T_____ était engagé comme responsable de la division EMEA, dont elle faisait partie, et aucun lien de subordination n’avait jamais existé entre elle et T______, la « structure contractuelle adoptée » étant destinée à réduire la part de la rémunération de T_____ susceptible d’être taxée en Suisse, ce qui répondait à son souhait de recevoir son bonus et ses options hors de Suisse.
P. Le 18 décembre 2001, le Tribunal des Prud’hommes a informé les parties qu’il admettait sa compétence ratione materiae, pour connaître de l’intégralité des conclusions de T_____. Mention en a été faite au procès-verbal, les motifs de cette décision devant être exposés dans le jugement au fond.
La société défenderesse a saisi le Tribunal fédéral d’un recours de droit public contre cette décision, mais a ultérieurement retiré celui-ci.
O. Les premiers juges ont procédé à l’instruction écrite de la cause, ordonné l’apport de pièces complémentaires, entendu les parties et divers témoins.
Sur quoi fut rendu le jugement soumis à la Cour, lequel retient ce qui suit :
Les premiers juges ont tout d’abord rappelé que les prétentions de T_____ tendaient en particulier à la constatation du droit d’exercer des options d’achat de titres d’E____CORP. ou au paiement d’une indemnité en réparation du dommage subi pour n’avoir pas pu exercer lesdites options ; T_____ soutenait avoir été lié à la défenderesse, voire à la défenderesse et à E____CORP., par un contrat de travail, et que celle-ci, en tant qu’employeur, s’était engagée à le faire participer au plan d’intéressement au capital de E____CORP., alors que la défenderesse excipait, s’agissant de ces dernières, de l’incompétence de la juridiction des prud’hommes et d’un défaut de légitimation passive.
Les premiers juges ont écarté du dossier les pièces, écritures et courriers produits par les parties après le 3 juin 2004 et rejeté une requête de la société défenderesse tendant à obtenir un nouvel échange d’écritures et l’audition de témoins, dont certains par la voie de commissions rogatoires, considérant que les parties avaient eu tout loisir de s’exprimer, qu’un nouvel échange d’écriture n’était pas admissible au regard des art. 123, 125 LPC et 11 LJP, enfin que le dossier en son état actuel leur permettait de se forger une opinion que l’audition de nouveaux témoins n’était pas à même de modifier.
S’agissant de la compétence ratione loci, les premiers juges ont relevé que cette exception n’avait été élevée que pour le cas où l’action serait également dirigée contre E____CORP. Or, cette société n’était pas assignée dans la procédure ; pour le surplus, la compétence ratione loci devait être admise quel que soit le domicile de T_____, puisque, dans l’hypothèse où un contrat de travail le liait à la société défenderesse, son lieu habituel de son travail était situé à Genève (art. 2 CL et 24 al. 1 et 5 Lfors).
La compétence ratione materiae devait être également admise. En effet, la juridiction des prud’hommes était compétente pour connaître des contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du CO (art. 1 al. 1 lit. a LJP) et des actions en constatation de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit en une matière pour laquelle elle est compétente en application de la disposition précitée (art. 1 al. 2 lit. c LJP). Cette compétence ne devait pas s’interpréter restrictivement et il suffisait que le litige se rapporte à l’interprétation ou à l’exécution d’une disposition contractuelle ou légale régissant le contrat de travail (ATF in SARB 2000, p. 834 sv).
Après avoir rappelé en quoi consistaient les plans d’intéressement, institutions nées dans les pays anglo-saxons, les premiers juges ont rappelé que la juridiction des Prud’hommes avait déjà admis sa compétence ratione materiae pour statuer sur des prétentions d’employés fondées sur des plans d’intéressement (JTPH du 5.08.1998, in JAR 2001, p. 404 ; JTPH du 27.08.2003 consid. 1a, in JAR 2003 p. 150. CAPH du 17.04.2002, cause n° C/30634/1999 – 4 ; CAPH du 4.09.2003, cause C/16299/2000 – 4, JTPH du 17.06.2002, n° C/26208/2001 – 4 ; JTPH du 30.10.2003, cause n° C/17540/2002 – 5, confirmé par CAPH du 18.12.2003), la prétention du travailleur étant qualifiée, selon les cas, de partie du salaire, de bonus, voire de figure autonome, se situant « dans un rapport assez lâche avec le contrat de travail ». Se fondant sur ces jurisprudences, ainsi que sur des avis de doctrine tant suisse qu’allemande, (réf. citées de BOECKLI; BERTSCHINGER/SCHWARZ/HALLAUER/WALLIMANN ; BUSCH ; HELB-LING ; MECHLEM/MELMS ; WYLER), les premiers juges ont retenu que l’octroi d’options dans le cadre d’un plan d’intéressement constituait en principe une forme de rémunération du travailleur, qui pouvait, selon les cas, être assimilée à du salaire en nature au sens étroit, à une participation au résultat de l’exploitation, à une gratification ou à un bonus. La compétence matérielle du Tribunal des prud’hommes devait toutefois être admise dans chacune de ces hypothèses, puisque le travailleur faisait valoir à chaque fois une prétention découlant des rapports de travail. Cette solution s’imposait même si le plan d’intéressement portait sur le capital actions d’une société tierce cotée en bourse. Devait être réservée la situation, rare, dans laquelle, au vu des circonstances et de la volonté des parties, le plan d’intéressement était sans rapport aucun avec le contrat de travail, le travailleur ayant pu y participer comme simple investisseur.
Les premiers juges ont retenu qu’en l’espèce, T_____ avait très activement négocié les conditions de son engagement et n’avait signé les différents documents contractuels qu’après s’être assuré que sa rémunération comprendrait un salaire de base, un bonus et l’octroi d’options relatives aux titres d’E____CORP., ces dernières représentant une part considérable de ses revenus. La participation de T____ au plan d’intéressement était ainsi un élément subjectivement et objectivement essentiel du contrat de travail. L’octroi des options était en outre expressément lié à la qualité du travail fourni par T_____ et aux résultats de l’EMEA, s’inscrivait dans un rapport d’échange direct avec la prestation de T_____, avant même qu’il ne devienne membre du conseil d’administration d’E____CORP. et représentait manifestement une forme de rémunération. Le fait que le règlement du plan prévoyait la possibilité pour des consultants ou des mandataires d’y participer était à cet égard sans pertinence : en l’espèce, ledit plan avait été intégré au contrat individuel de travail du demandeur, ce qui fondait la compétence ratione materiae de la juridiction des prud’hommes directement, et non par attraction de compétence.
Sur le sujet, les premiers juges ont encore rejeté l’argument de la société défenderesse, selon lequel toute prétention liée à un contrat de travail ne ressortit pas forcément de la compétence de la juridiction des prud’hommes, en particulier en raison de la formulation des art. 1 al. 2 lit. b LJP, 56C lit. d LOJ et 18 LFAVS. Ils ont rejeté de même l’argument tiré de l’application d’un droit étranger aux conclusions découlant du plan d’intéressement, écartant sur le sujet l’avis exprimé par AUBERT (Aspects internationaux de la compétence des tribunaux genevois des prud’hommes, in SJ 1984 p. 189 ss, plus particulièrement p. 294 et ss), relevant que rien ne permettait de retenir que le législateur ait entendu, en se référant expressément au titre dixième du CO, exclure de la compétence de la juridiction des prud’hommes les litiges découlant de rapports de travail, mais soumis à un droit étranger ; la juridiction de Prud’hommes appliquait d’ailleurs le droit étranger de manière régulière, et rien dans sa composition ou son fonctionnement ne rendait une telle application impossible.
Les premiers juges ont ensuite retenu que les conditions d’une suspension au sens de l’art. 9 LDIP n’étaient pas réunies. Certes, l’instance californienne avait été introduite avant le début de la procédure genevoise et les conclusions reconventionnelles de T_____ avaient, en tout ou partie, le même objet que celles formuées à Genève. Toutefois, la procédure californienne opposait T_____ à E____CORP. et la société défenderesse n’y était pas assignée, alors qu’E____CORP. n’était pas partie à la procédure genevoise. Il ne se justifiait pas davantage de suspendre la procédure en application de l’art. 107 LPC.
Enfin, une éventuelle exception de chose jugée ne pouvait être retenue, vu l’absence d’identité entre les parties au litige dans les procédures californienne et suisse.
Les premiers juges ont en revanche écarté la légitimation passive de la société défenderesse, relevant que si cette dernière avait, dans un premier temps, semblé admettre l’existence de deux contrats de travail liant respectivement T_____ à E____CORP. et à elle-même, elle avait en définitive nié être partie à un tel contrat et soutenu que T______ n’était lié qu’avec E____CORP.
Sur le plan des principes, les premiers juges ont rappelé :
que le contrat de travail présuppose la réunion de quatre éléments, soit une prestation personnelle de travail, la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, un rapport de subordination et le paiement d’un salaire ;
que, dans les groupes internationaux de sociétés, il est souvent problématique d’identifier la ou les sociétés parties au contrat de travail d’un collaborateur, se référant aux principes applicables dégagés tant par la doctrine (DRUEY/VOGEL, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zurich 1999), que la jurisprudence de la Cour de céans (CAPH résumé in AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n. 339 et 341).
Ils ont ensuite procédé à l’interprétation littérale et systématique des manifestations de volonté des parties, à savoir des quatre documents contractuels signés entre juillet et septembre 1996, les mettant en relation avec les circonstances ayant précédé leur signature, et la manière dont le contrat avait été exécuté, puis résilié. Ils ont ainsi retenu que le courrier du 2 juillet 1996 définissait l’ensemble des éléments objectivement et subjectivement essentiels du contrat de travail et qu’il n’y était pas fait mention d’E____(SUISSE) SA ; ce courrier primait, à teneur même de la convention des parties, celui établi le 29 août 1996 à l’en-tête de la société défenderesse, qui précisait certains éléments accessoires et dont le but était de permettre un aménagement des modalités d’exécution de la relation de travail, en particulier du paiement du salaire, aussi favorable que possible à T_____ sur le plan fiscal, de la prévoyance professionnelle, et du droit régissant son séjour en Suisse ; le courrier du 9 septembre 1996 était également signé de C___ ; enfin le quatrième document ne pouvait constituer un élément d’interprétation du contrat, s’agissant d’un formulaire type, signé par le seul demandeur et relatif à ses obligations de fidélité et de confidentialité envers le groupe E_____.
Les négociations ayant entouré la conclusion du contrat de travail avaient été entièrement menées par les dirigeants d’E____CORP., sans consultation de la défenderesse. T_____ était hiérarchiquement le supérieur de la société défenderesse et n’avait accompli aucune activité pour elle. Les organes de la défenderesse n’étaient ni consultés ni même informés des changements survenant dans le statut de T_____ ; enfin, la décision de le licencier avait été prise par D____ et transmise par F______, cadre supérieur de la région EMEA. Le comportement des parties dans les semaines ayant suivi confirmait que le licenciement était le fait d’E____CORP.
Après avoir écarté des arguments élevés sur le sujet par T_____, les premiers juges ont retenu que T_____ et E____CORP. avaient eu la réelle et commune intention de se lier par un contrat de travail, la société suisse étant chargée pro forma, pour des raisons purement pratiques, d’accomplir en lieu et place de l’employeur certaines démarches. L’intervention de la société suisse, purement formelle, ne découlait ainsi pas de l’existence d’une relation contractuelle la liant à T_____, ce qui excluait sa légitimation passive.
Sur le sujet, les premiers juges ont encore relevé que les décisions californiennes ne se prononçaient pas sur l’identité de l’employeur et que T_____ ne pouvait fonder ses prétentions sur une autre cause juridique, en particulier une responsabilité fondée sur la confiance.
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
La Cour d’appel dispose d’une cognition complète. Partant, les parties sont recevables, en appel, à développer des arguments nouveaux et à produire des pièces nouvelles.
D’une part, en effet, les listes de témoins déposées l’ont été tardivement, soit après l’échéance prescrite par les art. 59 al. 3 et 61 al. 2 LJP. D’autre part, les premiers juges ont procédé à une instruction écrite de la cause, à l’audition des parties et de divers témoins, et le dossier en son état actuel permet à la Cour de statuer sur les questions qui lui sont soumises.
La Cour examine toutefois la question d’office.
Sur le sujet, la décision des premiers juges doit être confirmée.
Aux termes de l’art. 1 LJP, sont jugées par la juridiction des prud’hommes en particulier (litt. a) les contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d’un contrat de travail, au sens du titre X du CO. Les mots « pour tout ce qui concerne » montrent que la compétence prud’homale ne se définit pas restrictivement : il suffit que le litige se rapporte à l’interprétation ou l’exécution d’une disposition contractuelle ou légale régissant le contrat de travail et peu importe que, lors de l’ouverture de l’action, les parties ne soient plus liées par un contrat de travail (AUBERT, La compétence des tribunaux genevois de prud’hommes à la lumière de la jurisprudence récente , in SJ 1982 p. 192 et ss, 196). Sont également de la compétence des prud’hommes, en application de l’art. 1 al. 1 litt. c LJP, les actions en constatation de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit en une matière pour laquelle la juridiction est compétente, soit en particulier d’un contrat de travail.
In casu, T_____ agit dans la présente procédure à l’encontre d’une société dont il soutient qu’elle a été son employeur, et l’examen de ses prétentions implique la constatation préalable de l’existence d’un rapport de travail entre lui et la société assignée.
Partie de ses prétentions (nullité du congé en période de protection, paiement du salaire et d’accessoires, tels que prime pour véhicule, primes d’assurance-maladie pendant le délai de congé, indemnité pur licenciement immédiat injustifié) se fonde sur des dispositions légales contenues au titre X CO.
Ses prétentions en relations avec les stocks-options dont il prétend avoir été privé et des actions ESPP qu’il soutient avoir reçu tardivement, constituent, ainsi que les premiers juges l’ont avec raison considéré, dans des considérants que la Cour fait siens, également des prétentions en lien avec le contrat de travail.
C’est le lieu de préciser que, comme l’ont rappelé les premiers juges, la juridiction des prud’hommes a déjà à plusieurs reprises admis sa compétence, s’agissant de statuer sur des prétentions liés à l’application de plans d’intéressement. Comme le relèvent dans l’ensemble les auteurs cités par les premiers juges, l’octroi de stock options ou la faculté d’acquérir des actions, dans le cadre d’un plan d’intéressement, se qualifie, selon les circonstances et la volonté des parties, comme une partie du salaire, une gratification ou un bonus ; dans toutes ces hypothèses, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, les prétentions du travailleur liées à un tel plan de désintéressement sont liées au contrat de travail, ce qui conduit à l’admission en principe de la compétence ratione materiae de la juridiction des Prud’hommes pour en connaître.
Plus spécifiquement, il apparaît in casu clairement, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, que la faculté de bénéficier de stock-options était un élément essentiel du contrat. T_____ en a fait, dès le départ, une des conditions de son engagement, l’octroi d’une option de 600'000 actions devant en particulier lui être allouée dès le début de son contrat. A cela s’ajoute que le revenu réalisé grâce à l’exercice des options et la vente des titres a représenté une part considérable des revenus tirés par T_____ de son emploi. Enfin, T_____ admet lui-même que les différents documents contractuels signés entre juillet et septembre 1996, qui prévoient la participation au plan d’intéressement d’E_____, forment un tout indissociable.
La décision des premiers juges en relation avec l’exception de litispendance et la demande de suspension de l’instruction n’est pas remise en question au stade de l’appel, ce qui dispense la Cour d’appel de revoir ces questions.
Les premiers juges ont dénié à la société intimée la qualité d’employeur et, partant, sa légitimation active.
Pour ce faire, ils ont procédé à une interprétation des documents contractuels, ont examiné les conditions dans lesquelles ils avaient été négociés et exécutés, enfin les circonstances dans lesquelles le licenciement était intervenu.
En substance, l’appelant leur reproche d’avoir mal apprécié les éléments en sa possession. En particulier, ils n’auraient pas tenu compte des éléments suivants:
l’intimée avait conféré mandat à D_____, C___ et H___, en septembre 1996, de négocier, signer, exécuter et résilier le contrat de travail conclut entre elle et T_____ ;
le courrier d’E____CORP. du 2 juillet 1996 réservait la conclusion ultérieure d’un contrat soumis au droit suisse ;
les documents des 29 août, 9 et 10 septembre 1996 la mentionnent comme employeur ou en tous cas font spécifiquement référence à elle ;
tel est également le cas des demandes d’autorisations de travail, du permis de travail délivré à T____, des attestations relatives au paiement de l’impôt à la source, des bulletins de salaire, des certificats de la Caisse de compensation et de la Fondation de prévoyance;
les relations de travail sont soumises au droit suisse, et les documents contractuels prévoient une élection de for en faveur des juridictions genevoises ;
tous les membres de la structure EMEA sont liés par contrat de travail avec une filiale locale d’E_____ ;
T_____ a effectivement travaillé pour l’intimée : il était son gérant et avait pouvoir de la représenter ; il a exercé son activité en Suisse et pour la société suisse ; elle lui a versé un salaire, a prélevé l’impôt à la source, et s’est acquittée des charges sociales et des autres prestations convenues (prime véhicule, primes d’assurances maladie) ;
l’octroi d’options en faveur de T_____ dépendait de la qualité de ses prestations comme employé de l’intimée, le fait qu’il s’agisse d’options liées à une société tierce cotée en bourse étant irrelevant ;
T_____ a été licencié par l’intimée, D_____ n’agissant que sur procuration de celle-ci ; c’est à elle qu’il a adressé son certificat d’incapacité de travail et qu’il s’est adressé après le licenciement pour faire valoir ses droits ;
l’intimée a, les 22 juin et 25 juillet 2000, confirmé le licenciement et indiqué qu’elle honorerait « ses » obligations.
enfin, l’intimée avait, en procédure, reconnu sa qualité d’employeur ;
Se fondant sur ces éléments, l’appelant soutient que la qualité d’employeur doit être reconnue à l’intimée et fait encore valoir que la volonté des parties était bien de conclure un contrat soumis au droit suisse, une simulation devant être exclue.
L’intimée, pour sa part, adopte le raisonnement des premiers juges.
Elle fait valoir que l’objet de l’accord, conclu avec E____CORP. était de confier à T____ une fonction dirigeante au sein du groupe E_____ pour une durée indéterminée, moyennant une rémunération annuelle de USD 1'000'000 et une participation initiale au plan d’intéressement de 600'000 actions d’E____CORP. ; basé à Genève, il était hiérarchiquement soumis à la direction générale du groupe.
Répondant aux arguments de l’appelant, l’intimée relève en particulier que :
la procuration qu’elle a donnée à D_____, C___ et H___ en septembre 1996 est postérieure au courrier du 2 juillet 1996, dont l’acceptation a noué les relations contractuelles entre T_____ et E____CORP., alors que « l’utilisation » d’E____(SUISSE) SA n’a été décidée, par les organes d’E____CORP. exclusivement, que début septembre 1996 ; cette procuration n’avait en définitive pour but que de ratifier l’accord du 29 août 1996, relatif à des points accessoires ;
T_____ savait du reste bien à quel titre l’intimée intervenait, soit dans le but d’exécuter certaines tâches administratives (autorisations de séjour, paiement du salaire « suisse », des cotisations sociales et primes diverses).
T_____ n’avait aucun lien de subordination envers l’intimée : c’est au contraire cette dernière qui lui rendait des comptes ; au contraire de ce qu’il soutient, il n’a exercé aucune activité pour elle ;
la décision de licenciement a été prise par D______ et au nom d’E____CORP. ; elle a été confirmée pour celle-ci par CC_______ le 22 juin 1996 ; l’intimée l’a confirmée sur instruction d’E____CORP. et en raison de l’arrangement découlant du courrier du 29 août 1996 ;
enfin, les prétendus aveux judiciaires de l’intimée ne sont que « le reflet de la situation créée par la mise en place de l’arrangement prévu dans la lettre du 29 août 1996 » et c’est dans ce contexte qu’a été admise l’existence d’un « contrat à portée limitée » ou d’un « contrat pro forma ».
Ainsi, de l’avis de l’intimée, les premiers juges ont retenu avec raison l’absence d’une relation de travail entre elle et T______ ; une telle relation n’a été que simulée et elle n’a été impliquée dans le contrat de travail conclu entre E____CORP. et T______ que pour aménager le statut de ce dernier de manière conforme à l’accord de ceux-ci.
Subsidiairement, l’intimée fait valoir qu’en tout état de cause, elle n’est pas liée à T_____ en ce qui concerne les options d’achat d’actions dont il a été bénéficiaire.
6.1 Pour établir l'existence d'un contrat de travail, le Juge apprécie librement les preuves (art. 196 LPC par analogie). Il doit notamment tenir compte du degré de crédibilité des déclarations des parties et des témoins, et des difficultés rencontrées par les parties dans l'administration des preuves (SJ l984 p. 29 in fine), un fait ne pouvant être considéré comme réellement prouvé que si le Juge est convaincu de son existence, la simple probabilité n'étant pas suffisante (SJ l983 p. 336). Les doutes qui subsistent agissent au détriment de celui auquel incombe le fardeau de la preuve (JdT 1974 I p. 87).
Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat - en particulier l’identité des cocontractants - , il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations éventuellement erronées utilisées par les parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut pas être établie et qu'un désaccord latent subsiste, il faut alors tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance, à savoir d'après le sens qu'un destinataire pouvait et devait leur donner (ATF 121 III 123; ATF 115 II 269 consid. 5a; ATF 107 II 229 consid. 4). C'est alors le contenu objectivé du contrat qu'il y a lieu de déterminer. Pour y parvenir, le juge peut notamment s'inspirer du texte même de l'accord, des circonstances ayant entouré sa conclusion, des circonstances antérieures ou postérieures à la conclusion, du but poursuivi par les parties et des usages (ATF 101 II 277 = JdT 1976 I 323; ATF 97 II 72= JdT 1972 I 531; GAUCH, SCHLUEP, TERCIER, Partie générale du droit des obligations, n° 835 et ss).
D’une manière générale, il est exclu d'interpréter de manière isolée les divers éléments du contrat. Chaque clause contractuelle doit être interprétée à partir du contrat dans son ensemble, lequel comprend bien entendu aussi les conventions par lesquelles les parties se sont entendues sur le sens à donner aux termes par elles employés (TF in SJ 1996 p. 623 et réf. citées).
6.2. Lorsque le texte du contrat est clair, il n'y a en principe pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques, sauf si son contenu ne satisfait pas la logique de l'opération telle que, de bonne foi, les parties devaient la considérer (ATF 111 II 284 = JdT 1986 I 96, 101 II 329 ; 99 II 282 consid. I/1 ). Le Tribunal fédéral a toutefois récemment nuancé ce principe : ainsi, en présence d’un texte clair, on ne doit pas exclure d’emblée le recours à d’autres moyens d’interprétation (WIEGAND, Commentaire bâlois, 2e éd. 1996, n. 25 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, 1986, n. 47 ad art. 18 CO; JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, 1980, n. 368 ad art. 18 CO). Le sens d'un texte, même clair, n'est par conséquent pas forcément déterminant et l’art. 18 al. 1 CO prohibe l'interprétation purement littérale (WIEGAND, op. cit., n. 37 ad art. 18 CO; JÄGGI/GAUCH, op. cit., n. 427 ss ad art. 18 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b, SJ 2002 I p. 149, ATF in SJ 2002 I p. 574 consid. 2.2).
6.3 Lorsque les parties n'ont pas exprimé clairement leur volonté, celle-ci doit être dégagée non seulement des termes utilisés, mais du contexte des déclarations ainsi que sur l'ensemble des circonstances dans lesquelles elle ont été faites. Il peut notamment être tenu compte de l'attitude des parties postérieurement à la conclusion d'un contrat (ATF 101 II 277). Les clauses obscures ou ambiguës sont interprétées en défaveur de leur rédacteur (interprétation "contra stipulatorem"; ATF 87 II 234).
Lorsque les parties n'ont conclu ni expressément ni tacitement de contrat de travail, la cause doit être examinée la lumière de l'article 320 al. 2 CO. A teneur de cette disposition, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.
L'acceptation d'un travail aux conditions posées ci-dessus entraîne la présomption irréfragable de l'existence d'un contrat de travail. Dès que les conditions de l'art. 320 al. 2 CO sont objectivement réunies, la cause du travail fourni est présumée être le contrat de travail et non un autre rapport de droit. Ainsi entendu, l'art. 320 al. 2 CO permet d'apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (ATF 95 I 131; 90 II 443; OSER/SCHÖNENBERGER, Comm. N° 3 à 6 ad art. 320; BRÜHWILER, Comm. N° 12 ad art. 320 CO; BRUNNER/BUHLER/WAEBER, Comm. N° 14 ad art. 320 CO).
7.2 Le contrat de travail, outre l'obligation de fournir un travail et le paiement d'un salaire, un rapport de subordination de l'employé à l'égard de son employeur. La liberté d'organiser son travail et corrélativement, de disposer de son temps à sa guise, est un élément qui permet d'exclure une relation basée sur un contrat de travail. L'absence de cette liberté en revanche implique une subordination qui permet de conclure à l'existence d'un contrat de travail. Ce lien de subordination se manifeste également dans l'existence de directives et d'instructions données par l'employeur. L'obligation d'adresser des rapports périodiques est également un élément permettant de conclure à l'existence d'un contrat de travail (ATF 99 II 313). Le mode de rémunération à lui seul n'est pas déterminant, pas plus que le mode de paiement des charges sociales (SJ 1960 p. 157). Les relations contractuelles doivent en effet être examinées dans leur ensemble (AUBERT, La compétence des Tribunaux genevois de prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, in SJ 1982 p. 199. not. 201; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag 1992, ad art. 319 no 2).
La simulation peut porter sur l'identité du cocontractant (ATF du 6 juin 2002 4P.59/2002 consid. 2b et les arrêts cités, not. ATF in SJ 1996 p. 554ss, 559).
La simulation n’est pas exclue en matière de contrat de travail, sous réserve, s’agissant du montant du salaire, du cas où celui-ci a été fixé par décision administrative en application de l’art. 9 OLE, la liberté contractuelle en la matière étant limitée (ATF 129 III 618 et réf. citées).
En vertu de l'art. 18 CO, le contrat simulé est nul et n'oblige pas les parties, ce qu'il y a lieu de constater d'office. Le contrat dissimulé, mais sincère, est valable, exprimant la volonté réelle des parties, s'il remplit toutes les conditions de forme et de fond que la loi prescrit (ATF in SJ 1996 p. 554 ss consid. 7; ACJ in SJ 1982 p. 232).
A cet égard, au regard des principes rappelés ci-dessus, il ont à juste titre examiné les documents contractuels dans leur ensemble : les parties reconnaissent d’ailleurs toutes deux qu’une seule relation contractuelle a été nouée et que les documents établis entre juillet et septembre 1996 forment un tout.
9.1. A titre liminaire, il y a lieu de relever que les premiers juges ont à raison retenu que la relation de travail était conclue dès l’acceptation, par T_____, de l’offre de contracter qui lui a été adressée par E____CORP. le 2 juillet 1996.
En effet, ce courrier contient tous les éléments objectivement et subjectivement essentiels d’un contrat de travail : il précise que T_____ sera chargé, par E_____CORP., de la responsabilité de la structure EMEA, le montant de sa rémunération et les conditions de licenciement.
Ainsi, dès sa signature par T_____, les parties au contrat avaient échangé des manifestations de volonté concordantes et le rapport de travail était alors lié. T_____ admet d’ailleurs lui-même avoir été contractuellement lié dès contre-signature de cette offre par ses soins, le 10 juillet 1996.
Les premiers juges ont en outre retenu avec raison que l’offre, formulée sur papier à en-tête d’E_____CORP et signée par des responsables de cette société, était formulée au nom de cette dernière.
Son texte est à cet égard dépourvu d’ambiguïté, puisque l’offre d’engagement est expressément formulée au nom d’E____CORP. La fonction offerte à T_____ est par ailleurs décrite de manière précise (Senior Vice Président pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique), avec base à Genève, et les conditions de rémunération sont clairement stipulées (salaire total, salaire de base, montant de la prime discrétionnaire et modalités des octrois d’options). Sont également stipulées les conditions financières d’un futur éventuel licenciement.
L’appelant ne peut, sur le sujet, être suivi lorsqu’il soutient qu’en raison de la procuration que l’intimée a signée début septembre 1996 en faveur de D____, C___ et H___, l’offre du 2 juillet 1996 a été formulée au nom de l’intimée; la portée de ladite procuration n’est en effet pas celle qu’il lui prête, ainsi qu’il résulte des considérants qui vont suivre.
9.2 Pour le surplus, le sens de ce courrier du 2 juillet 1996 doit être déterminé au regard des autres documents contractuels signés par T______, à savoir la lettre du 29 août 1996, portant la référence « contrat de travail », le courrier du 9 septembre 1996, portant la référence « contrat de travail suisse », enfin l’« employee agreement » annexé au précédent.
C’est le lieu de relever que le courrier du 2 juillet 1996 réserve la signature d’actes ultérieurs, puisqu’il prévoit qu’en cas d’acceptation, un « contrat de droit suisse » sera conclu, indiquant la date d’entrée en fonction, la mention d’un droit à 20 jours de vacances par années, l’octroi par E_____ de prestations (prévoyance professionnelle etc.) ne dépassant pas 20% du salaire OTE et le leasing d’une voiture, soit des points accessoires aux conditions de travail générales telles que proposées.
S’agissant de la personne de l’employeur, ce courrier du 2 juillet 1996 indique de manière expresse et dépourvue d’ambiguïté que l’offre est formulée au nom d’E____CORP. La fonction offerte est d’ailleurs celle d’un cadre supérieur du groupe, et il n’est à nulle part indiqué que le destinataire de l’offre serait soumis, par contrat de travail, à une filiale nationale dépendante du groupe.
9.3 Le courrier du 2 juillet 1996 semble a priori être en contradiction, s’agissant du montant de la rémunération promise, avec la teneur du courrier du 29 août 1996, lequel, outre différentes primes et prestations devant être versées à T______ prévoit un salaire d’un montant différent, inférieur à celui stipulé dans le courrier du 2 juillet 1996.
Cette contradiction n’est toutefois qu’apparente : le courrier du 2 juillet 1996, comme indiqué ci-dessus, réserve expressément la rédaction ultérieure d’un contrat soumis au droit suisse précisant les conditions de rémunération accessoires (primes, charges sociales et primes d’assurance-maladie, leasing de voiture). La différence du montant de la rémunération se comprend par ailleurs à la lumière des négociations ayant précédé l’envoi de l’offre du 2 juillet 1996, et plus spécifiquement par la volonté d’assurer à T_____, conformément à son désir, un revenu versé hors de Suisse et défiscalisé.
Sur le sujet, la relation entre les courriers du 2 juillet 1996 et 29 août 1996, s’agissant du montant du salaire promis à T_____, est précisée dans le courrier du 9 septembre 1996, sur lequel il sera revenu ci-après.
S’agissant enfin de la personne de l’employeur, le courrier du 29 août 1996 a été rédigé à l’en-tête d’E____(SUISSE) SÀRL ; il est signé de C___, membre de la direction d’E____CORP., et dans son paragraphe premier, il est rappelé que T_____ « rejoint E____CORP. en qualité de Président d’E____CORP. Europe, Moyen-Orient et Afrique», définie comme étant « la Société » ou « the Company », et précise que les prestations promises seront versées par cette dernière. Il stipule enfin que le cahier des charges de T_____ sera déterminé par le « Conseil d’administration de « la Société » et C___, enfin que ce dernier sera son supérieur direct.
9.4. Le courrier du 9 septembre 1996, également établi à l’en-tête d’E_____ (SUISSE) SA et signé par C___, stipule que son but est « d’établir la relation entre les différents courrier et conventions ».
Ce courrier contient ainsi diverses règles servant à l’interprétation des conventions intervenues. Il est en particulier expressément et sans ambiguïté stipulé que les modalités de la rémunération versée hors de Suisse à T____ sont celles prévues dans le courrier du 2 juillet 1996 et que la rémunération versée en Suisse est calculée sur la base d’un taux de change de CHF 1,5 pour USD 1,et que le solde sera versé aux Etats-Unis en USD. La primauté du courrier du 2 juillet 1996 sur le contrat de droit suisse y est enfin spécifiée de manière explicite.
A ce courrier est joint le quatrième document contractuel, soit celui intitulé « Contrat de travail » (« Employee agreement ».).
A la différence des précédents, celui-ci est réputé conclu entre T_____ et E____(SUISSE) SÀRL, mais comporte des obligations de confidentialité et de fidélité, pour T_____, aussi bien en faveur d’E____(SUISSE) SÀRL qu’en faveur de « toute société, entreprise, bureau de représentation ou autre organisation » qui la contrôlerait directement ou indirectement ou qui serait contrôlée par cette dernière. Il comporte au surplus des dispositions en relation avec la fin des rapports de travail, enfin une clause de non-concurrence et l’élection de for en faveur des juridictions genevoises et l’élection de droit en faveur du droit suisse.
9.5. Il résulte de ce qui précède que les documents contractuels établis ne sont pas univoques, s’agissant de la personne de l’employeur : le courrier du 2 juillet 1996 désigne clairement E____CORP. à ce titre, celui du 29 août 1996 indique dans son paragraphe premier que T______ dépend d’E____CORP. respectivement de la structure EMEA, qui n’a pas de personnalité juridique et de C___, mais est établi sur du papier à l’en-tête d’E____(SUISSE) SÀRL, à l’instar de celui du 9 septembre 1996, enfin le « contrat de travail (« Employee agreement ») annexé à ce dernier courrier spécifie que le contrat est conclu entre T_____ et E____(SUISSE) SÀRL.
Cette ambiguïté peut toutefois être levée, à la lumière des négociations ayant conduit à la conclusion du contrat de travail et des circonstances ayant entouré celle-ci.
L’échange de volonté concrétisé par la signature de l’acceptation, par T_____, de l’offre contenue dans le courrier du 2 juillet 1996 a été précédé, aux dires concordants des parties, par d’âpres négociations.
Il n’est pas contesté que T____ a été approché par des représentants d’E____CORP. et qu’il a mené les négociations avec des cadres supérieurs de celle-ci, en particulier C___ et H___, tous deux cadres dirigeants au plus haut niveau d’E____CORP.
Dans le cadre de ces négociations, T_________ a, selon son propre dire, fait du transfert à Genève de la structure EMEA (précédemment basée aux Pays-Bas) une condition essentielle de son accord; la possibilité de bénéficier de « stock-options » et les conditions financières d’un futur licenciement ont également été discutées. Les exigences de T_________ à cet égard résultent en particulier du courrier qu’il a adressé à E____CORP. le 2 juin 1996.
Par ailleurs, T_____ souhaitait conserver un statut de résident en Suisse au bénéfice d’un permis professionnel et d’une couverture sociale, tout en percevant la plus grande partie possible de sa rémunération et des options octroyées hors de suisse, pour des motifs fiscaux. Cette dernière condition résulte également clairement de son courrier du 2 juin 1996 précité (« au moins le bonus annuel et tous les octrois d’actions seront effectués et payés à partir d’un endroit hors de Suisse sans aucune implication fiscale locale ou suisse pour moi-même ».
En revanche, ce courrier ne mentionne pas le désir allégué de T_____ d’être engagé non par E____CORP., mais par une de ses filiales sise en Suisse et le fait qu’il ait exprimé une telle exigence ne résulte d’aucun élément du dossier
Ainsi, la mention d’un « contrat de droit suisse » dans l’offre du 2 juillet 1996 et la succession des documents contractuels établis par la suite s’expliquent par l’accord non contesté d’E____CORP. de satisfaire aux exigences de T_____ de continuer à conserver son statut de résident temporaire en Suisse, au bénéfice en particulier de prestations sociales telles que prévoyance vieillesse du premier et second pilier, ses revenus étant toutefois « défiscalisés » au maximum.
C’est le lieu de préciser qu’au moment de l’acceptation par T_____ de l’offre d’engagement résultant du courrier du 2 juillet 1996, le nom de la société intimée n’avait été évoqué dans aucune discussion et que ses dirigeants n’ont pris une quelconque part ni aux négociations, n’en ayant même pas été informés, ni à la décision d’engagement.
Enfin, T_____, qui était à l’époque conseillé par un avocat expérimenté, a non seulement signé pour accord le courrier du 2 juillet 1996 en date du 10 du même mois, mais l’a contresigné une seconde fois le 26 septembre 1996, soit après l’établissement des documents des 29 août et 9 septembre 1996, confirmant ainsi sa volonté d’être lié contractuellement avec E____CORP.
Il résulte par ailleurs clairement du dossier qu’à la suite de ladite acceptation, E____CORP. s’est employée à rechercher les modalités pratiques susceptibles de concrétiser les exigences de T______ mentionnées supra. C’est dans ce cadre qu’il faut situer l’échange d’e-mails intervenu, entre ses services, à fin août 1996 et l’interpellation de REVISION SA, début septembre 1996, au sujet de l’entité à laquelle il devrait être recouru, en Suisse, à cette fin. Ces différentes démarches tendent en effet à déterminer au travers de quelle structure suisse – existante ou à créer – le statut défiscalisé au maximum de T_____ pouvait être le mieux organisé, de manière à assurer non seulement l’intérêt de ce dernier, mais dans celui d’E____CORP.
Ces éléments confirment l’appréciation des premiers juges, selon laquelle E____ CORP. a, pour des raisons manifestement pratiques, décidé de recourir à la société intimée pour l’accomplissement des démarches administratives destinées à assurer à T_____ le statut désiré en Suisse, à savoir les démarches destinées à l’obtention d’une autorisation de séjour professionnelle permettant un séjour en Suisse de 90, puis 120 jours l’an, ainsi que le paiement de la part suisse du salaire, des cotisations sociales, des primes d’assurances-maladie et des indemnités liées au véhicule automobile. Ils expliquent également pourquoi les documents contractuels ne font état de l’intervention d’E____(SUISSE) SÀRL que le 9 septembre 1996, soit postérieurement à la réception, par E____CORP., de l’avis de REVISION SA sur le sujet.
C’est dans la même optique qu’il faut examiner la portée de la procuration confiée par E_____ (SUISSE) SA à D____, C___ et H___ en septembre 1996 : l’intimée intervenant en Suisse, sur le plan administratif et à l’égard des autorités et des tiers, comme l’employeur formel de T______, il est compréhensible, compte tenu de la subordination hiérarchique effective de T______ (question sur laquelle il sera revenu ci-après) aux cadres dirigeants d’E____CORP. directement, qu’un pouvoir formel de la représenter ait été donné à ces derniers.
Le poste confié à T_____ était celui d’un cadre élevé d’E____CORP. Il était en effet responsable de la structure EMEA et, à ce titre, le supérieur hiérarchique de dix cadres supérieurs de cette structure sans personnalité juridique, en charge de différents départements non rattachés spécifiquement à une société régionale. Il résulte sur le sujet de l’organigramme produit à la procédure qu’EMEA constituait une structure directrice, placée au-dessus des différentes sociétés nationales : ainsi, T_____ avait la responsabilité de 6 sous-régions, avec chacune son propre responsable, regroupant une trentaine de sociétés autonomes, chacune dirigée par un directeur général. Dans cet organigramme, E____(SUISSE) SÀRL apparaît ainsi dans la zone Europe du sud.
Dans l’organigramme susmentionné T______ apparaît ainsi comme étant hiérarchiquement supérieur à E____(SUISSE) SÀRL, et non le contraire. C’est le lieu de préciser que le but social d’E____(SUISSE) SÀRL n’a pas été modifié lors de l’engagement de T_____ ou ultérieurement, par exemple par la mention de la responsabilité confiée à cette société de la direction de la structure EMEA ; il n’a enfin été ni allégué, ni établi, qu’E____(SUISSE) SÀRL se serait vu confier cette tâche d’une autre manière.
D’ailleurs, T____, bien qu’il ait été, durant une courte période, inscrit au Registre du Commerce en qualité de gérant d’E____(SUISSE) SÀRL, a admis qu’il n’avait en réalité exercé aucune fonction spécifique pour cette société. Bien plus, il a indiqué qu’il avait été radié du Registre du Commerce en qualité de gérant, car cette inscription était inutile.
Mais il y a plus : T______ a en effet admis que, dans l’exercice de ses fonctions ou dans l’organisation de son temps, il n’était nullement subordonné aux organes dirigeants d’E____(SUISSE) SÀRL : il ne dépendait pas d’eux pour recevoir des instructions, il ne leur devait pas de comptes, que ce soit au sujet de son travail ou de son emploi du temps. Il a également admis qu’il était directement subordonné à C___ et qu’il ne rendait de compte qu’à des dirigeants au plus haut niveau d’E____CORP. Bien davantage, T_____ considérait clairement E____(SUISSE) SÀRL comme lui étant subordonnée, ainsi qu’il résulte en particulier de ses déclarations devant le juge californien.
C’est ainsi qu’il a expressément admis, dans la procédure américaine, qu’E____(SUISSE) SÀRL n’était « qu’un instrument ou une courroie de transmission d’E____CORP. ou d’D______ » et que c’était elle qui lui devait des comptes, et non le contraire.
A cela s’ajoute que non seulement E_____(SUISSE) SA, puis SARL, n’était pas au courant de toutes les conditions d’engagement de T______, en particulier s’agissant de ses conditions de rémunération et des octrois d’options en sa faveur, mais encore que ces éléments devaient demeurer secrets à son égard. En particulier, E____(SUISSE) SÀRL n’a ainsi pas été informée de l’augmentation du salaire OTE dont T_____ a bénéficié en automne 1998 et n’a pas participé aux discussions du printemps 2000, destinées à organiser le remplacement, à terme, de T_____, à la tête de la structure EMEA.
Sur le sujet, T_____ ne peut être suivi lorsqu’il soutient que ces décisions ont été prises par les organes d’E____CORP. pour le compte de l’intimée, en raison de la procuration qu’elle leur a conférée en septembre 1996 : la portée de cette procuration a déjà été examinée supra ; par ailleurs, si les organes d’E____CORP. avaient, comme il le prétend, agi pour le compte d’E____(SUISSE) SA ou SARL, la direction de cette dernière auraient été tenus au courant et ils auraient agi sur ses instructions, ce qui n’a, ainsi qu’il est rappelé ci-dessus, pas été le cas.
Ces éléments démontrent ainsi l’absence d’un quelconque lien de subordination entre T_____ et E____(SUISSE) SÀRL susceptible de fonder, entre eux, un rapport de travail au sens de l’art. 319 CO.
Enfin, T_____ ne peut tirer aucun argument du fait qu’E____(SUISSE) SÀRL procédait au versement partiel de sa rémunération (part « suisse » et fiscalisée du salaire, prime véhicule), s’acquittait des charges légales et sociales, enfin assurait le paiement des primes d’assurance-maladie. En effet, il a été vu ci-dessus que l’intimée intervenait par nécessité et simplification administrative en remplissant, à l’égard des autorités administratives suisses, le fisc et les assurances sociales, les obligations formelles de l’employeur. Une telle pratique n’est d’ailleurs pas rare dans les groupes de sociétés – en particulier lorsqu’un employé est amené à travailler pour diverses entités du groupe, soit simultanément, soit successivement. Cette pratique n’a ainsi pas pour conséquence que le salarié doive être considéré comme employé de la société qui lui verse son salaire (ATF du 12.07.2000, cause 4C.41/1999, consid. 4 et réf. citées).
A cela s’ajoute in casu que les montants versés par l’intimée étaient refacturés à E____CORP., qui les répartissait ensuite sur toutes les sociétés constituant la structure EMEA : ainsi, E____(SUISSE) SÀRL ne supportait pas non plus la charge économique liée à l’engagement de T______.
C’est le lieu de préciser que l’hypothèse d’une société simple entre E____CORP. et E____(SUISSE) SÀRL doit être écartée, aucun élément ne permettant de retenir une « animus societatis » concordant. Il apparaît bien plus des éléments qui précèdent que l’intimée a fonctionné, dans le rapport de travail lié avec T_____, comme un simple auxiliaire d’E____CORP.
La décision de mettre fin aux rapports de travail a en effet été prise par E____CORP. à son plus haut niveau, soit par D____ et C___, ainsi qu’il résulte des communications par courriels du printemps 2002, produites à la procédure, et les organes d’E____(SUISSE) SÀRL n’y ont pris aucune part, selon leurs dires non contestés et non infirmés par d’autres éléments du dossier. Ce licenciement a en outre été en tous cas évoqué par D____ lors de ses entretiens téléphoniques avec T_____, et annoncé à ce dernier non par les organes d’E____(SUISSE) SÀRL, mais par F_____, responsable des ressources humaines d’EMEA, spécialement envoyé à Genève pour l’occasion le 31 mai 2000. C’est enfin également E____CORP., et non E____(SUISSE) SÀRL, qui a annoncé le jour-même par internet le départ de T_______ à la retraite.
Certes, E____(SUISSE) SÀRL a, ultérieurement, confirmé le licenciement de T______, ayant, selon son dire non contredit, reçu des instructions d’E_____ CORP. d’agir en ce sens. Ce faisant, il doit être retenu – ce qui résulte d’ailleurs des termes de son courrier – qu’elle entendait confirmer le licenciement d’ores et déjà donné par E____CORP. Cette circonstance n’est ainsi pas propre à faire admettre la qualité d’employeur de l’intimée. Il doit, partant, également être admis qu’en promettant à T_____ le paiement de son salaire pendant le délai légal suisse de congé, elle a agi non en son propre nom, mais comme auxiliaire d’E____CORP.
Les premiers juges ont par ailleurs retenu avec raison qu’aucun aveu judiciaire ne pouvait être opposé à l’intimée, du fait qu’elle avait reconnu sa qualité d’employeur dans un premier temps de la procédure, cette question relevant du droit et non du fait.
Enfin, ainsi que le relèvent les premiers juges, ce n’est que plusieurs semaines après le licenciement, et après avoir tenté d’en rediscuter les termes et conditions celui-ci avec E_____CORP, en particulier D____, que T_____ - qui au cours de son emploi ne s’est jamais considéré comme subordonné aux organes d’E____(SUISSE) SÀRL – à invoqué la prétendue qualité d’employeur de cette dernière, en complète contradiction avec son attitude antérieure.
L’interprétation des documents contractuels selon le principe de la confiance ne conduit pas à une autre solution. Le contrat de travail était d’ores et déjà conclu par l’acceptation, par T_____, de l’offre faite par E____CORP. en son propre nom le 2 juillet 1996. Le courrier du 9 septembre 1996 stipule en outre clairement la primauté de ce document sur ceux établis ultérieurement. Enfin, la fonction confiée dépendait non de la société suisse, mais de la société-mère du groupe. Ainsi, T_____ pouvait et devait comprendre que son employeur était E____CORP. et que la filiale suisse intimée à la présente procédure n’intervenait que « pro forma », pour des motifs administratifs et fiscaux.
L’appelant, qui succombe, supportera les frais d’appel.
Il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties n’ayant plaidé de manière téméraire.
PAR CES MOTIFS
La Cours d’appel des prud’hommes, groupe 4
A la forme :
Déclare recevable l’appel interjeté par T________ contre le jugement rendu le 15 mars 2004 dans la cause C/22358/2000-4.
Au fond :
Confirme ledit jugement.
Condamne T_______ aux frais d’appel, soit à verser à l’Etat de Genève fr.4'000.-.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente