E_______ SA
Monsieur T_______
Dom. élu : Me Pierre-André BEGUIN
Rue Sénebier 20
Case postale 166
1211 Genève 12
du mercredi 13 octobre 2004
M. Louis PEILA, président
Mme Jocelyne TAUXE et M. Jean-François HUGUET, juges employeurs
Mme Corinne SULLIGER et M. Yves DELALOYE, juges salariés
M. Philippe GORLA, greffier d’audience
EN FAIT
A. Par demande reçue au greffe de la juridiction des prud'hommes le 28 février 2002, T_______, directeur général, a assigné son ancien employeur E_________ Private Banking SA (ci-après la Banque ou E_______) en paiement de 2'704’147 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 février 2002 à titre de salaire pour la période du 1er novembre 2001 au 31 décembre 2006, 12'920'250 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 février 2002 à titre de participation à la création de valeur, 572'433 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 février 2002 à titre de prévoyance professionnelle du 1er novembre 2001 au 31 décembre 2006, 44'886 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 février 2002 à titre de compensation pour perte de cotisations à l’assurance accident contractuellement convenue, 1’650'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 14 février 2002 à titre de dommages-intérêts pour non délivrance du certificat de travail, 351’120 fr. plus intérêts à 5% dès le 7 février 2002 à titre d’indemnités pour les vacances, 198'189 fr. 85 plus intérêts à 5% dès le 7 février 2002 à titre d’autres avantages résultant du contrat de travail, 274'998 fr. au titre d’indemnité forfaitaire, 1'000'000 fr. en réparation du tort moral et en délivrance d’un certificat de travail conforme à l’art. 330a al 1 CO.
E_______ a d’emblée contesté l’ensemble des prétentions du demandeur et a formé une demande reconventionnelle. Dans ses premières écritures, elle a invalidé le contrat de travail et a sollicité le remboursement des émoluments perçus (salaire, frais de représentation, treizième salaire, vacances et prévoyance professionnelle), soit 673'459 fr. 20 et a déduit des fausses représentations de T_______ quant à ses compétences professionnelles une perte de 6'000'000 fr. La Banque a également conclu au remboursement de 63'000 fr., 30'000 fr., 25'200 fr. (réduit à 1'911.90), 27'056 EUR 05 et 1'451 fr. 55 à titre de divers dommages concernant le refus de licencier quatre collaborateurs de la banque pour décembre 2001 et janvier 2002, la poursuite d’un contrat de maintenance informatique inutile, l’acquisition non autorisée de locaux au Tessin, le remboursement de rabais consentis à des proches et l’omission de faire signer une décharge pour ordre téléphonique dans le dossier d’un client. Les sommes ainsi demandées devaient porter intérêts à 5% dès le 1er août 2001.
T_______ s’est opposé à ces prétentions.
B. Par jugement du 20 février 2003, notifié par plis recommandés du 7 août 2003, le Tribunal des prud'hommes a déclaré irrecevables les conclusions de T_______ portant sur le paiement des charges sociales et a condamné E_______ à lui payer les sommes brutes de 2'372'536 fr. 90 plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 à titre de salaire pour la période du 1er novembre 2001 au 31 décembre 2006 et 32'304 fr. 15 plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 à titre de vacances et nette de 45'833 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 d’indemnité selon l’art. 337c al. 3 CO, correspondant à un mois de salaire. E_______ a en outre été condamnée à délivrer à T_______ un certificat de travail comportant une clause que le Tribunal a lui-même rédigée.
Les parties ont été déboutées de toutes leurs autres conclusions.
En substance, le Tribunal a admis l’existence d’un contrat de travail par actes concluants dont les contours étaient fixés par l’annexe 1 d’une lettre d’intentions datée du 8 avril 2000. L’absence de résultats commerciaux et les divergences constatées n’autorisaient pas la banque à résilier le contrat pour justes motifs ni à se prévaloir d’erreur essentielle ou de dol eu égard aux qualités de son directeur général, de sorte que ce contrat ne pouvait être annulé, cela entraînant le rejet des prétentions formulées à ce titre par la Banque.
En conséquence également, la Banque devait à son employé son salaire jusqu’au 31 décembre 2006, s’agissant d’un contrat de durée déterminée, sous déduction d’un montant correspondant à 5% dudit salaire destiné à compenser les effets d’un versement anticipé. Le demandeur avait également droit aux vacances non prises jusqu’à la date de résiliation (15,33 jours), les droits postérieurs y afférents étant inclus dans le salaire octroyé. Il n’avait droit qu’à un mois d’indemnité selon l’art. 337c CO, en raison des divergences entre les parties à la fin des rapports de travail et de l’importance de l’indemnité salariale allouée, et à aucune indemnité en réparation du tort moral.
T_______ n’avait pas droit non plus à une participation aux résultats, vu leur absence, ni aux frais de voiture, qui correspondaient à une facilité liée à son activité n’équivalant pas à un avantage soumis à dédommagement au sens de l’art. 337c al. 1 CO.
Le certificat de travail proposé par la Banque était en outre accepté, moyennant une petite modification entièrement rédigée par les premiers juges.
C. E_______ interjette appel contre cette décision par acte déposé le 10 septembre 2003 au greffe de la juridiction des prud'hommes. Elle conclut au rejet de toutes les conclusions de T_______ et à sa condamnation au paiement de 85'806 fr. plus intérêts à 5% dès le 2 mai 2002 à titre de remboursement des salaires des collaborateurs que T_______ n’avait pas licenciés à temps, de 30’000 fr. plus intérêts à 5% dès le 2 mai 2002 à titre de dommage résultant de la poursuite du contrat de maintenance informatique A_______ SA et de 1'911 fr. 90 plus intérêts à 5% dès le 2 mai 2002 s’agissant des frais supportés pour l’acquisition puis la revente d’un local d’archives au Tessin; elle sollicite en outre l’apport du dossier de la caisse d’assurance-chômage qui a servi des prestations à T_______. Son appel ne porte pas sur les autres postes qui figuraient dans sa demande reconventionnelle.
T_______ a conclu à la confirmation de la décision querellée en tant qu’elle condamnait la banque à lui payer des vacances (32'304.15) et à lui délivrer un certificat de travail au sens des considérants. Il a par ailleurs formé un appel incident sollicitant à nouveau que la Banque soit condamnée à lui payer 2'704’147 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 à titre de salaire brut, 12'920'250 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 à titre de participation à la création de valeur, 243'075 fr. 85 plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 pour perte d’autres avantages résultant du contrat de travail, et 274'998 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002 au titre d’indemnité forfaitaire selon 337c al. 3 CO, avec suite de dépens.
Devant la Cour, les parties ont confirmé les arguments développés à l’occasion de leurs diverses écritures en première instance et en appel. Leur argumentation sera reprise ci-après dans la mesure utile.
D. Il résulte ce qui suit de la procédure :
a. E_________ SA, précédemment dénommée E_________ Private Banking SA, est une société anonyme de droit suisse inscrite initialement au Registre du commerce de Genève, ayant pour but l'exploitation d'une banque principalement axée sur la gestion de fortune et services y afférents.
Formant une entité du groupe italien E_______, la société est détenue à part entière par E_________ SA (Luxembourg), elle-même affiliée à E_________ SpA, la maison-mère basée à Turin en Italie.
Auparavant, soit durant la phase nécessaire à la constitution de la Banque et à l’obtention des autorisations indispensables, la future banque avait pris la forme d’une société inscrite au Registre du commerce sous la raison sociale CE_________ SA, dont l’unique administrateur était B_________. Après l’achèvement des formalités nécessaires, cette société a reçu son appellation originale en février 2001 (E_________ SA), époque à laquelle son capital social a été porté de 100'000 fr. à 40'000'000 fr.
La raison sociale actuelle a été inscrite au Registre du commerce en date du 12 août 2002. La Banque a transféré son siège à Lugano durant l’été 2003.
Au 31 décembre 2001, la perte pour l’exercice en cours s’est élevée à 11,7 millions de francs alors que les revenus pour la même période se sont élevés à 1,34 million de francs. Par la suite, en raison de l’accumulation des pertes, la Banque a réduit son capital social à 20 millions. Au sujet de sa santé financière, le représentant de la Banque a précisé à la Cour que la perte s’était élevée à 5 millions en 2003 mais qu’un redressement était attendu en 2004, les projections effectuées devant conduire à un bénéfice de l’ordre de 650'000 fr. au minimum.
b. Dès 1999, E_________ SpA a décidé de constituer à Genève une banque spécialisée dans les activités de clientèle privée. Une succursale devait également être implantée au Tessin et un autre établissement devait s’ouvrir aux Bahamas.
La base du projet était de servir les clients du groupe E_______ en Suisse, notamment par des prestations de private banking. Les tractations se sont nouées entre E_______ SpA d’une part et T_______ et B_________ d’autre part, alors que les deux derniers nommés travaillaient au sein de la banque C_________ à Genève.
c. E_______ SpA d’une part, T_______ et B_________ d’autre part, ont signé le 8 avril 2000 une lettre d’intentions aux termes de laquelle E_______ SpA entendait confier la direction générale de la future banque à T_______ en tant que directeur général et à B_________ en tant que directeur adjoint. Les clauses principales du rapport de travail entre ces derniers et la future banque étaient prévues à l’annexe 2 de la lettre d’intentions.
c.a. E_______ SpA précisait qu’elle confiait la direction générale de l’établissement à créer à de hauts dirigeants en étant confiante dans leur capacité à développer une activité promotionnelle autonome significative.
c.b. Les clauses de l’annexe 1 de la lettre d’intentions stipulaient que la rétribution annuelle de T_______ serait comprise entre 450'000 fr. et 550'000 fr. et que le contrat prendrait effet dès la constitution de la banque et perdurerait jusqu’au 31 décembre 2006. Dès cette date, le contrat serait reconduit pour une période indéterminée, à moins que l’une des parties ne le résilie avec un préavis de six mois pour la fin de l’année. Il était également stipulé que la possibilité de résilier le contrat de travail avant le 31 décembre 2006 n’était offerte à la Banque qu’en cas de raison grave et à T_______ qu’en cas de faute grave ou de fusion de la future banque, les conséquences de la résiliation du contrat étant celles prévues par le droit suisse. Selon T_______ et B_________, la lettre d’intentions du 8 avril 2000 valait contrat de travail. Il était toutefois prévu que B_________ et T_______ rédigeraient un tel contrat, lequel devait reprendre toutes les conditions figurant dans la lettre d’intentions.
c.c. L’annexe 6 à la lettre d’intentions prévoyait un mécanisme permettant aux « hauts dirigeants » d’être rétribués, dans le cadre de la direction de la banque, en vertu d’une coparticipation à la création de valeur totale dans le private banking international. Des principes quant au mode de calcul de cette coparticipation avaient été arrêtés mais devaient être affinés et adaptés en fonction des nécessités. Il est toutefois constant que cette participation dépendait directement du bénéfice réalisé par la Banque et que la valorisation était exprimée comme un multiple de celui-ci.
c.d. Il était également prévu que B_________ mettrait sur pied une société financée par E_______ SpA et destinée à exercer les activités préparatoires à la création de la banque à Genève, en particulier les procédures administratives, ainsi que le recrutement du futur personnel de la banque. En principe également, un établissement similaire devait également être créé à Nassau aux Bahamas. Ce dernier n’a toutefois pas vu le jour.
c.e. Paraphée par B_________ et T_______, une annexe à la lettre d’intentions chiffrait les objectifs de dépôts de la clientèle privée pour la nouvelle banque genevoise à 600 millions au 31 décembre 2001 et à 400 millions pour l’entité à créer aux Bahamas.
d. Utilisant les structures prévues à cet effet (CE_________ SA), B_________, T_______ et D_______ SA, ont participé à la mise sur pied de la nouvelle Banque. Dans ce cadre, D_______ mentionnait que le profil type du client de la Banque devait être d’origine italienne, française ou anglaise, déjà client d’une banque établie en Suisse et posséder des liens d’affaires avec le groupe E_______.
Les autorisations nécessaires ont été obtenues le 24 janvier 2001 et la Banque a aussitôt démarré son activité.
Le budget, présenté par T_______ et approuvé par le conseil d’administration le 9 février 2001, prévoyait, pour dix mois d’exploitation sur 2001, un revenu de 6 millions de francs alors que la perte pour l’exercice devait s’élever à 4,2 millions. Les perspectives annoncées par le directeur général faisaient état d’un résultat positif, net de frais de constitution et avant impôt, de 2,1 millions en 2002, 9,157 millions en 2003, 15,530 millions en 2004, 19,785 millions en 2005 et de 42,380 millions en 2006.
e. Toujours par le biais de CE_________, en date du 15 juin 2000, un contrat a été conclu entre « Banque du Groupe E_______ (en formation) Bahamas et A_______ SA pour un abonnement annuel de maintenance. Il s’agissait d’un deuxième « environnement » de maintenance informatique, secondaire à celui qui concernait l’établissement principal à Genève. Ce contrat n’a été dénoncé que le 11 avril 2002, nonobstant le fait que la succursale des Bahamas n’a jamais vu le jour. A_______ SA a consenti en conséquence une adaptation de la redevance d’entretien en réduisant le coût annuel de 30'000 fr.
La date exacte à laquelle fut abandonné le projet d’un établissement étranger n’a pas été rapportée et ne ressort pas avec exactitude des pièces ou de la procédure. Elle remonte vraisemblablement à l’été 2001.
f. T_______, né le 19 février 1944, a effectivement fonctionné au sein de la Banque en qualité de directeur général dès son ouverture en février 2001.
Son salaire mensuel brut s’élevait à 42'390 fr., payable treize fois par année. La part patronale LAA s’élevait mensuellement à 748 fr. 10. T_______ n’a pas démontré avoir contracté une nouvelle assurance de même type depuis son licenciement.
En tant que directeur, il bénéficiait d’une voiture de fonction de marque Audi A8 qu’il pouvait utiliser pour son usage personnel. T_______ démontre par pièce qu’un tel véhicule coûte 113'000 fr. et qu’un leasing reviendrait à 3'359 fr. 15 par mois.
g. Durant la période initiale, les comptes d'exploitation de l'établissement n'ont pas connu les résultats escomptés.
Ainsi, lors de sa séance du 20 juillet 2001, le Conseil d'administration, dont le Président venait de changer, s'est posé la question de la réévaluation du budget quinquennal approuvé lors de sa précédente séance du 9 février 2001. T_______ a pour sa part relevé que le réseau de E_______ peinait à attirer ses clients à Genève, malgré le travail effectué. Toutefois, cette approche se poursuivrait, nonobstant le peu de résultats jusque-là.
h. Lors de sa séance du 25 octobre 2001, le Conseil d'administration a examiné les résultats financiers au 30 septembre 2001 et constaté que les objectifs initiaux étaient loin d’être réalisés.
Il a été relevé que l'établissement faisait face à une situation d'urgence vu la perte de plus de 25% de son capital et que le budget, tel qu'établi, ne l'avait peut-être pas été en adéquation avec les objectifs du réseau italien. Le Conseil d'administration a décidé de nommer un comité spécial (comité de coordination) chargé de promouvoir l'implantation de la banque dans le réseau italien, mais aussi de contrôler et de rationaliser les dépenses.
i. Par acte notarié du 26 novembre 2001, la Banque, agissant par F_______ et G_______, a acheté des locaux d’archives à Lugano pour le prix de 25'200 fr., sans en référer au conseil d’administration. Cette acquisition a coûté en outre 1'911 fr. 90 à la banque, soit la note d’honoraires du notaire (1'363.90), les émoluments du Registre foncier (472) et les droits de timbre (76).
La Banque n’a adressé aucun reproche à son directeur G_______ pour cet achat et ne lui a rien réclamé (cf. déclaration H_______ devant la Cour). Par ailleurs, elle n’a communiqué aucune pièce permettant de savoir si ces locaux ont été revendus et, dans l’affirmative, à quel prix.
j. Lors de sa séance subséquente du 10 décembre 2001, le Conseil d'administration a relaté le dépit de l’actionnaire majoritaire au vu des résultats financiers et a exprimé son inquiétude relativement au développement commercial de la Banque.
I________, nouveau Président du Conseil, a fait état des résultats du comité de coordination et a proposé un plan de réorganisation. Celui-ci comprenait deux mesures cruciales, soit la réduction du personnel de la Banque de 28 à 14 personnes et la réduction des coûts administratifs.
A cet égard, le président du Conseil a relevé que la stratégie commerciale avait été, à l'origine, développée dans des circonstances fort différentes, que ce soit en termes de marché financiers ou en termes de perspectives économiques. Ainsi, les buts originaux semblaient trop ambitieux et non réalisables dans la situation actuelle. Le groupe E_______ avait néanmoins décidé de maintenir, suite à la réorganisation de la banque, une présence bonne et bien positionnée dans le secteur du private banking en Suisse.
Enfin, il a demandé un engagement fort de la part du directeur général dans la mise en œuvre du plan dans ses aspects organisationnel et commercial.
Le plan proposé (plan J____) a été approuvé par le Conseil. Il devait être soumis à D_______ avant d’être présenté aux autorités suisses en janvier au plus tard. Par ailleurs, le plan devait être mis en place par T_______, sous la supervision du Président du Conseil et en stricte relation avec le comité de coordination.
k. T_______ a rencontré deux fois en décembre 2001 et janvier 2002 K_______, représentant de D_______ mandaté par E_______ pour obtenir la licence bancaire. Selon cet expert-comptable, la Banque devait se restructurer, n’obtenant pas les résultats escomptés. Elle voulait savoir si elle n’allait pas trop loin dans la réduction du personnel. A son souvenir, K_______ a eu connaissance de deux plans, mais il a affirmé qu’il n’avait pas eu à prendre position sur un plan qui aurait été approuvé par le conseil d’administration.
Il ressort d’un courriel de T_______ que K_______ a fait part de ses observations relatives à la réorganisation de la banque le 6 décembre 2001 (cf. pce 15 dem.).
l. Une nouvelle réunion s’est tenue le 2 janvier 2002 en présence d’I________ et de quelques autres hauts dirigeants du groupe, à laquelle T_______ a été convoqué afin de présenter le mise en œuvre du plan de réorganisation et du plan commercial.
A cette occasion, T_______ a soutenu que le principe du plan J____ n’était « plus une alternative », et qu’il fallait promouvoir, parallèlement à une réduction plus limitée du personnel (à réduire à 18 personnes), un fort développement commercial de la banque suisse, notamment par un transfert conséquent des avoirs de clients du Luxembourg et une promotion importante de la part de l’équipe de Marketing en Italie auprès des nouveaux clients.
A cet égard, l’intéressé se référait aux réserves formulées par l’organe de révision à l’endroit du plan J____, prélude selon lui à l’opposition de la CFB quant à sa mise en oeuvre.
A l’issue de cette réunion, le Président du Conseil a signifié à son directeur général qu’il ne saurait souscrire à un nouveau plan de réorganisation formulé en ces termes.
m. Le lendemain, 3 janvier 2002, T_______ a demandé à I________ ses instructions concernant l’annonce au personnel du nouveau plan de développement et le lancement du processus de démission, ajoutant qu’il voulait savoir comment, quand et qui aviser chez D_______.
Le destinataire a répliqué en ces termes :
« Je présume que le plan d’annonce au personnel (ainsi que AA) est celui général mis en place par J_____ et non celui détaillé discuté hier, étant donné que sur ce dernier, il me semble qu’il n’y a pas encore l’approbation nécessaire. Il reste néanmoins prioritaire d’abord de travailler sur les points laissés ouverts hier.
Je prierai L_________ de procéder avec les dernières mises au point de détail du plan J_____ (dont la deuxième section, entre autres, doit être retiré sur la base de ce qui a été discuté hier) pour ensuite en préparer un extrait à présenter au personnel et à AA ».
L’intéressé ajoutait qu’il reviendrait à l’avocat du groupe, Me M_______, d’organiser une rencontre officielle avec les réviseurs.
n. Par télécopie du 15 janvier 2002, I________ indiquait à T_______ que le plan J_____ devait être mis en œuvre et communiqué au personnel par le biais d’un document de synthèse confirmant le volonté de E_______ SpA de maintenir sa présence en Suisse, dans des dimensions réduites, ceci entraînant, vu les résultats négatifs de l’exercice 2001, une intervention drastique sur les coûts opérationnels, notamment en redimensionnant l’organigramme de la structure, mesure absolument nécessaire pour atteindre l’objectif d’équilibre économique dans les temps prévus.
o. Par courriel du 20 janvier 2002, T_______, faisant allusion à des changements et « réévaluations » à propos desquels il manquait d’informations, a fait part à I________ du fait qu’il imaginait un ajustement « vu les nouveaux engagements et le décalage d’un mois en ce qui concerne les licenciements ? » (cf. pce 21). I________ a brièvement répondu que cette communication n’était pour lui pas clair, en ajoutant qu’il croyait qu’il s’agissait de détails.
p. Alors qu’un conseil d’administration devait se tenir le 25 janvier 2002, T_______ a été convoqué ce jour-là à Milan où une proposition de résiliation des rapports de travail par accord mutuel lui a été soumise. De même, il a été prié de prendre quelques jours de vacances et de confier la gestion des affaires courantes à l’un des directeurs de la banque.
q. T_______ a demandé le 29 janvier 2002 à I________ ses instructions pour délivrer les lettres de licenciements, qui étaient prêtes. Ce dernier a répliqué qu’il ne comprenait pas quels instructions il devait ajouter à celles qu’il lui avait données le vendredi précédent à Milan et il s’étonnait qu’il ne réponde pas à la proposition amiable de séparation faite à cette occasion. Il interprétait cette attitude comme un manque de respect à ses instructions, une nette manifestation de refus des solutions proposées par ses supérieurs qui le contraignaient à procéder drastiquement.
T_______ a répondu le jour même que le délai imparti pour se déterminer au sujet d’une séparation était trop court, ajoutant qu’il souhaitait recevoir cette proposition sous la forme écrite. Il se défendait par ailleurs de toute velléité d’insubordination, précisant : « … en considération des responsabilités que j’ai vis-à-vis de la Commission fédérale des banques, je désire recevoir du Conseil d’administration une communication pour la mise en exécution du plan de licenciements et le suivi du plan de relance commerciale de la banque ».
r. Par courrier remis en mains propres le 1er février 2002, la Banque a résilié avec effet immédiat le contrat de travail de T_______, pour motifs graves (art. 337 CO).
s. Il ressort encore ce qui suit des témoignages recueillis lors de la procédure:
Le budget de départ de la Banque était ambitieux; il n’avait pas été atteint entre autres du fait d’une détérioration des marchés dès l’été 2001 et des événements du 11 septembre 2001, ainsi que de l’amnistie fiscale italienne qui a aggravé cette absence d’affaires.
Il n’y avait pas eu de changement de stratégie lors du remplacement du Président du Conseil, mais bien une restructuration tendant vers une réduction des coûts, décision que T_______ n’avait acceptée qu’à regret.
Selon l’administrateur N_______, s’exprimant au sujet de la restructuration, des divergences de vue étaient apparues, notamment entre I________ et T_______, ce dernier affirmant avoir de la peine à exécuter des instructions qui n’étaient pas claires. De plus, entre les intéressés, le « courant ne passait pas ».
Pour sa part, I________, président du Conseil d’administration de la Banque dès septembre 2001, s’est aussitôt préoccupé de la filiale suisse. Il y avait selon lui un problème de stratégie, par rapport notamment à l’évolution de la législation en Italie, et en particulier le problème de l’amnistie. La collaboration avec T_______ s’était avérée inexistante lors de la mise en œuvre du plan de restructuration et, à titre d’exemple, un membre de la direction avait dû venir d’Italie à fin janvier 2002 pour procéder en son lieu et place aux licenciements prévus.
De plus, T_______ aurait déclaré que le plan J____ était inacceptable selon la CFB alors que les interlocuteurs de cette commission rencontrés ultérieurement avaient fort bien compris qu’une perte de 11 millions sur l'exercice 2001 justifiait des mesures de restructuration. En conséquence, le lien de confiance était rompu et la Banque devait se séparer de son directeur. La proposition de séparation amiable avait toutefois été refusée par ce dernier.
Les divergences susvisées ont été confirmées par O______, dirigeant du groupe jusqu’en mai 2002 en qualité de responsable de la coordination du personnel au sein de plusieurs banques. Elles portaient notamment sur les personnes à licencier, mais aussi sur les fonctions à supprimer. T_______ devait proposer un plan de mise en œuvre mais, début janvier 2002, il avait présenté un « contre-plan ». La liste des personnes à licencier n’avait finalement été établie que vers la mi-janvier 2002 et le directeur n’avait nullement l’intention de mettre le plan en œuvre à ce sujet. En conséquence, O______ avait dû se rendre lui-même à Genève, fin janvier 2002, afin de notifier les licenciements destinés à quatre collaborateurs.
t. La Banque reproche à T_______ de ne pas avoir licencié six collaborateurs en décembre 2001 ou janvier 2002, lui occasionnant un dommage de 85'806 fr., cotisations LPP incluses.
u. La Banque a produit une pièce interne faisant état d’une série de comptes « retransférés » à la banque P________ pour un total de 28'545'997 fr. A ce sujet, un directeur de cet établissement a précisé lors de son audition par la Cour que les fonds sous gestion transmis par T_______ étaient légèrement inférieurs à 15 millions et qu’ils provenaient à 70% de E_______. Les revenus qu’il en tire s’élèvent à 30'000 fr. par an. T_______ a admis partiellement ces faits, précisant que les fonds étaient arrivés dans la nouvelle banque en septembre 2002 et que la somme de 30'000 fr. n’était atteinte que depuis août 2003, en raison de l’augmentation à 50% des rétrocessions sur commissions en sa faveur. Auparavant, il ne s’agissait que de 30 %.
v. T_______ a bénéficié du chômage de novembre 2002 à mai 2004 et a perçu à ce titre 64'155 fr. 40 net. Le délai cadre s’étend toutefois du 13 novembre 2002 au 12 novembre 2004. Victime d’un accident le 12 juin 2003, il a également reçu des prestations de la S______ (35'794 fr. 35) et de la R______ en complément de l’indemnité journalière de 80% servie par la S______ (10'015 fr. 85).
EN DROIT
Interjetés dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), les appels principal et incident sont recevables.
Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est compétente en l'espèce.
3.1. La Banque n’a pas vraiment argumenté s’agissant de sa condamnation au paiement des vacances (jugement 5c) puisqu’elle confond les vacances à prendre après le licenciement, soit une prétention qui n’est plus alléguée, avec le paiement des vacances non prises durant l’activité déployée, soit les vacances non prises. Dans la mesure où le nombre de jours de vacances allégués à ce sujet est admis, et qu’il paraît conforme au dossier, cette prétention allouée à T_______ sera confirmée, conformément aux considérations des premiers juges que la Cour fait siens.
3.2. La Banque s’oppose à la délivrance d’un certificat de travail selon les considérants du Tribunal.
3.2.1. A teneur de l'art. 330a CO, le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite (al. 1). A la demande expresse du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail (al. 2). L'exigence ainsi posée par la loi répond à un double but - parfois contradictoire (Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitsgebers, 2ème éd, p. 86) - consistant d'une part à favoriser les recherches du travailleur en vue de trouver un nouvel emploi, tout en permettant, dans le même temps, aux employeurs potentiels approchés de se forger une opinion sur les aptitudes professionnelles et le comportement de l'intéressé (JAR 1998 p. 167; Staehelin, Commentaire zurichois, n. 1 ad art. 336a CO).
Le contenu du certificat doit être exact, c'est-à-dire de manière générale être conforme à la réalité et complet (JAR 2001 p. 229-230; Staehelin, op. cit, n. 10 ad art. 330a CO; Rehbinder, Commentaire bâlois, 2ème éd, n. 2 ad art. 330a CO; Janssen, op. cit, p. 100).
La formulation du certificat incombe au premier chef à l'employeur (Janssen, op. cit, p. 67). Une évaluation négative au sujet du collaborateur concerné peut être insérée dans le texte, s'il s'agit d'une attestation délivrée en vertu de l'art. 330a al. 1 CO, mais seulement pour autant que la remarque soit pertinente (JAR 2000 p. 287 cons. 2/b; Wyler, Droit du travail, p. 272). Jurisprudence et doctrine admettent d'autre part que l'employé peut exiger judiciairement la correction d'un texte comportant des indications inexactes, respectivement incomplètes ou des appréciations inutilement péjoratives (JAR 1999 p. 212; 2001 précité; Wyler, op. cit, p. 274; Staehelin, n. 19, 21 ad art. 330a CO; Rehbinder, op. cit, n. 3 ad art. 330a CO; Janssen, op. cit, p. 159).
3.2.2. En l’espèce, l’argumentation de la Banque pourrait être approuvée si elle obtenait gain de cause s’agissant des justes motifs de licenciement. Tel n’étant pas le cas, ainsi que cela sera observé ci-après, il y a lieu de considérer ses objections comme spécieuses, de sorte qu’elles seront écartées. Le jugement entrepris sera par conséquent également confirmé sur ce point.
4.1. Selon l'art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
La jurisprudence, se fondant sur la doctrine, a plusieurs fois souligné que la résiliation immédiate revêtait un caractère exceptionnel et qu'elle devait être admise de manière restrictive (cf. récemment ATF 127 III 153 consid. 1a, 127 III 310 consid. 3, 127 III 351 consid. 4a et les références citées). Ainsi, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple, la violation du devoir de fidélité (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 353 s.; 121 III 467 consid. 4d p. 472).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO ab initio). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements.
Enfin, c'est à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence (Rehbinder, Commentaire bernois, art. 337 CO no 2 p. 123; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. Lausanne 1996, art. 337 CO no 13).
4.2. En l’espèce, il est établi que les résultats de la Banque étaient décevants, que l’actionnaire principal s’en inquiétait et que des mesures devaient être prises pour arrêter l’hémorragie. Par ailleurs, il ressort également de la procédure que le nouveau Président du Conseil n’a pas trouvé auprès du directeur général l’oreille attentive et soumise qu’il souhaitait. Des divergences en sont nées, notamment au sujet des mesures de réorganisation qui devaient être prises. Toutefois, il est également établi que les difficultés de la Banque résultaient d’événements variés, internes et externes (projections trop optimistes, démarchage insuffisant, amnistie fiscale italienne, marchés boursiers maussades, 11 septembre 2001), dans la survenance desquels la responsabilité du directeur général n’est que très partiellement engagée. Les graves difficultés de cet établissement né à une période peu favorable ne pouvaient être résolues par une solution claire et évidente ou par des mesures simples. Preuve en est que la Banque a dû changer de présidence, mettre sur pied un comité de coordination et solliciter un rapport externe pour essayer de maîtriser la situation. C’est ainsi qu’il a fallu six semaines (du 25 octobre au 10 décembre 2001) au comité de coordination pour émettre des propositions devant le conseil d’administration. Par ailleurs, le conseil d’administration du 10 décembre 2001 a certes demandé un engagement fort du directeur général, mais sous la supervision du président et en prévoyant des réunions dès janvier 2002 pour vérifier la mise en place d’un plan dont tous les contours n’étaient pas définis. Il s’ensuit que la poursuite du processus engagé tombait désormais sous la double responsabilité d’I________ et de T_______.
La première de ces réunions s’est tenue le 2 janvier 2002. A cette occasion, des divergences persistaient s’agissant de l’application du plan et il n’a pas été reproché à T_______ d’avoir à ce stade failli à sa tâche. Il n’a pas plus reçu d’avertissement pour un quelconque manquement. Au contraire, l’alternative soumise à cette occasion par le directeur général n’a pas été écartée d’emblée, même si la Banque y voit un acte de refus de son directeur. Il ressort plutôt des pièces produites, notamment des échanges de courriers entre I________ et T_______, que la stratégie nouvelle n’était pas clairement définie en ce début d’année; en effet, on lit dans la correspondance du président que ce plan « n’a pas encore l’approbation nécessaire », qu’il « reste néanmoins prioritaire d’abord de travailler sur les points laissés ouverts hier », que la deuxième section du plan J____ doit être retirée (cf. courrier électronique du 3.01.02) et qu’il appartient à D_______ de faire certaines annonces. Par ailleurs, lorsqu’il s’est rendu à Milan le 25 janvier 2002, T_______ pouvait encore recevoir, et exécuter, des ordres pour la fin du mois si tel était le désir de la présidence. Or, en lieu et place, le président a proposé à son directeur une séparation amiable. Cette attitude démontre que T_______ n’entrait désormais plus dans les plans de la banque. Enfin, le directeur général était prêt, le 25 janvier 2002, à adresser les lettres de licenciement le 29 janvier 2002 mais réclamait encore une confirmation d’ordre. Il était donc potentiellement en état de satisfaire aux desiderata de sa hiérarchie au moment où celle-ci a pris prétexte de ses atermoiements pour en déduire insubordination.
La Cour considère au vu de l’ensemble des circonstances répertoriées ci-dessus que la Banque a pris prétexte d’une réticence de son directeur pour le licencier, invoquant à tort des justes motifs alors qu’elle avait de toute façon décidé de s’en séparer. La solution de la résiliation immédiate était la seule qui théoriquement pouvait la libérer des engagements à long terme, particulièrement onéreux, auxquels elle avait librement consenti en engageant T_______. Certes, et cela a déjà été relevé, il n’apparaît pas que ce dernier ait tout fait pour alléger immédiatement la charge que représentait un personnel jugé trop important; toutefois, il ne s’y est pas formellement opposé mais a demandé des garanties supplémentaires vis-à-vis des responsabilités qu’il assumait devant la Commission fédérale des banques, en date du 15 janvier 2002. Si la banque avait réagi sans délai à cette requête qui n’apparaît pas d’emblée dénuée de pertinence, les licenciements auraient pu intervenir à temps en janvier 2002. Il en résulte que, gérant dans l’urgence une situation délicate, les parties n’avaient pas la même optique et le directeur général se montrait moins percutant que ne le souhaitait sa hiérarchie, sollicitant à l’excès l’accord ou les ordres de celui que le Conseil du 10 décembre 2001 lui avait assigné en tant que superviseur. Cette résistance peut aussi s’expliquer par la proximité différente entre les divers responsables des changements envisagés et le personnel auquel ils s’adressaient, la distance rendant toujours plus facile la prise de décisions de licenciements. Toutefois, cette résistance ne constitue pas pour autant une preuve d’insoumission et elle n’a pas eu de conséquences particulièrement dommageables pour la banque. En effet, au regard des pertes essuyées en 2001 (11,7 millions), la poursuite de quatre, voire six contrats individuels de travail représente sur un mois, au plus deux, quelques dizaines de milliers de francs qui constituent proportionnellement un surcoût négligeable. Dès lors, à supposer comme le souhaite la Banque que l’attitude de T_______ puisse être considérée comme fautive, elle méritait au plus un avertissement dans la mesure où elle se manifestait au sujet d’un élément accessoire eu égard à l’ensemble de la situation.
Ainsi, alors que la nature des mesures nécessaires au redressement de la Banque n’était pas totalement et clairement définie, les reproches adressés au directeur général pour le licencier sur le champ ne concernaient que des faits périphériques par rapport aux problèmes graves que traversait cet établissement. Ces reproches n’empêchaient pas les parties de poursuivre leur collaboration de sorte que les justes motifs de licenciement immédiat ne sont pas donnés en l’espèce.
En conséquence, la Banque, qui n’a pas démontré l’existence de tels motifs, ne pouvait se séparer immédiatement de son directeur. Qu’elle se soit trouvée gênée par un contrat de longue durée n’y change rien. Se lier ainsi qu’elle l’a fait procédait de sa liberté contractuelle, choix qu’elle doit assumer.
5.1.1. La prétention du salarié fondée sur cette disposition, qui est une créance en dommages-intérêts, comprend tout d’abord le salaire.
Il résulte en l’occurrence des principes régissant le licenciement injustifié que le travailleur a droit au salaire convenu jusqu’à l’échéance du contrat soit jusqu’au 31 décembre 2006 (59 x 45'833 = 2'704'147), et ce dès la fin de celui-ci soit in casu dès le 31 janvier 2002. L’art. 339 CO, qui dispose ainsi, ne prévoit pas d’escompte. Il n’y a pas de raison de déroger à ce principe en l’espèce. En effet, ce paiement, qui aurait donc dû intervenir à fin janvier 2002, n’a toujours pas été opéré et ne le sera vraisemblablement pas avant courant 2005, dans le meilleur des cas (hypothèse d’un probable recours au Tribunal fédéral); en conséquence, même si le caractère exceptionnel lié à la très longue durée du contrat d’espèce pouvait théoriquement permettre un raisonnement relatif à l’application d’un taux d’escompte, le temps d’ores et déjà écoulé enlève toute pertinence à cette problématique. En conséquence, le versement du salaire est intégralement dû et le jugement entrepris sera modifié en ce sens.
5.1.2. Toutefois, on impute sur le montant dû le revenu que le travailleur a tiré d’une autre activité ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (art. 337c al. 2 CO). De même, le travailleur, dont le contrat de travail a été résilié, ne peut prétendre à un salaire pour la période correspondant au délai de congé que pour autant qu'il ait aussi pu le demander en l'absence de résiliation.
5.1.2.1. En l’espèce, la procédure a démontré que T_______ a retiré des livres de la Banque des montants de tiers sous gestion qu’il avait amenés afin de les acheminer auprès d’un établissement concurrent, de l’ordre de plus de 10 millions. T_______ bénéficie d’un droit contractuel sur les commissions générées par la gestion de ces fonds correspondant à 30% desdites commissions jusqu’en juillet 2003, puis à 50% dès le mois suivant. Il admet en retirer un revenu annuel de 30'000 fr. dès le passage à 50%. En considérant comme vraisemblable le transfert de ces fonds en été 2002, T_______ aura ainsi perçu 18'000 fr. dès août 2002 et pendant une année, 15'000 fr. durant le deuxième semestre de 2003 puis 30'000 fr. par année de 2004 à 2006, soit au total 123'000 fr. qui doivent être déduits du salaire total alloué, pro rata temporis s’agissant des intérêts.
5.1.2.2. T_______ a bénéficié de diverses prestations du chômage, de la S______ et de la R______. Ces montants doivent venir en déduction de la créance en dommages-intérêts arrêtée ci-dessus. Il appartiendra à la Banque de verser directement à la caisse de chômage les montants acquittés par cette dernière en application de la subrogation légale dont elle bénéficie.
5.2. L’art. 337c CO ouvre également la voie au paiement des vacances. Ce point a toutefois déjà été traité dans le sens d’une confirmation de la décision querellée au point 3.1. ci-dessus.
5.3. La créance en dommages-intérêts du salarié inclut non seulement le salaire, y compris en nature (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.250/1996 du 21 octobre 1996, in SJ 1997 p. 149, consid. 3b/bb p. 155), mais aussi la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ ou encore d’autres prestations qui seraient revenues au travailleur si les rapports de travail s’étaient poursuivis (cf. ATF 117 II 270 consid. 3b et les références citées). En l’occurrence, T_______ sollicite à titre d’autres avantages découlant des rapports de travail l’usage d’une voiture de même catégorie que celle dont il bénéficiait et qu’il a dû restituer et la prise en charge des primes d’assurance LAA.
5.3.1.1. Il est admis que la perte liée à la mise à disposition par l'employeur d'une voiture d'entreprise pour un usage privé doit être indemnisée en vertu de l'art. 337c al. 1 CO (cf. Rehbinder, op. cit., art. 337c CO no 3; Streiff/von Kaenel, art. 337c no 2 CO). Pour établir ce montant, il faut se placer du point de vue du salarié uniquement et se demander quelle est la valeur du véhicule dont il ne peut plus faire usage pour ses besoins privés, sous déduction d'une éventuelle participation due à l'employeur pour compenser cette utilisation. Le dommage subi par l'employeur n'est en revanche pas pertinent. Il importe donc peu de savoir dans quelle proportion la voiture mise à disposition était utilisée dans le cadre professionnel. Du reste, comme il appartient à l'employeur de fournir à ses employés les instruments de travail dont ceux-ci ont besoin ou de les indemniser (cf. art. 327 CO), il ne serait pas conforme au droit fédéral de réduire l'indemnité allouée au travailleur pour compenser la perte de mise à disposition d'un véhicule à titre privé en fonction de son utilisation dans le cadre professionnel.
5.3.1.2. En ce qui concerne la compensation pour la perte de la voiture mise à disposition du directeur par son employeur, les premiers juges ont écarté cette prétention, sans la motiver, affirmant qu’il s’agissait d’une facilité mise à sa disposition en rapport avec l’exercice de son activité et qu’elle ne justifiait aucune compensation. Ce raisonnement ne saurait être suivi au vu des considérants juridiques rappelés ci-dessus. Toutefois, par rapport à la spécificité du cas d’espèce, soit un contrat d’une durée inhabituelle, la Cour estime, s’agissant de dommages-intérêts et en application de son pouvoir d’appréciation, que le travailleur ne saurait obtenir, pour les 59 mois de contrat qui restaient à courir, plus que la valeur à neuf d’un véhicule identique à celui qui lui était attribué, dans la mesure notamment où les impératifs de représentation liés à son activité ne sont plus d’actualité et que rien ne justifie de maintenir la possibilité de changer de véhicule, donc de maintenir le leasing. Par ailleurs, sur le marché automobile, un véhicule de ce standing (Audi A8) bénéficie, fait notoire, d’une assurance du constructeur sur 100'000 kilomètres de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’ajouter à cette valeur de quelconques frais, ce d’autant que le bénéficiaire n’a pas allégué, a fortiori prouvé, que son employeur s’en acquittait.
Le jugement entrepris sera dès lors réformé et une somme de 113'000 fr. correspondant à la valeur d’achat du véhicule sera allouée à T_______ avec intérêts à compter du 7 février 2002.
5.3.1.3. La couverture des frais LAA par l’employeur de T_______ constituait également pour ce dernier un avantage découlant des rapports de travail.
Toutefois, cette prime devait son importance au caractère très élevé du salaire du travailleur à garantir; or, ce salaire étant intégralement payé, cette garantie n’est plus nécessaire. Il s’ensuit que le maintien des primes dans leur totalité reviendrait à apporter au travailleur une couverture faisant double emploi, dans la mesure où elle garantissait une obligation qui a déjà été accomplie et qui n’est pas susceptible d’être répétée. Il y a lieu en conséquence, les indemnités de perte de gain n’ayant plus à être assurées, de réduire les dommages-intérêts résultant de ce poste, en vertu du pouvoir d’appréciation dont bénéficie la Cour, à deux tiers du montant sollicité, pour tenir compte de l’importance de l’aspect lié à l’invalidité, soit à 30'000 fr.
5.3.1.4. T_______ a donc droit à 123'000 fr. pour la valeur de la voiture et à 30'000 fr. pour la perte d’avantages LAA. Cette somme s’entend nette et les intérêts courent dès le licenciement injustifié, soit en l’occurrence et conformément à la demande initiale, dès le 7 février 2002.
5.4. En cas de résiliation immédiate injustifiée, le juge peut en outre condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances. Elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 337c al. 3 CO).
Les indemnités prévues aux articles 336a et 337c al. 3 CO ont une double finalité, punitive et réparatrice contrairement à ce qui avait été posé dans l'ATF 119 II 157. La finalité en partie réparatrice de l'indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l'Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l'indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucune dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle. Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur - entre autres éléments, la durée des rapports de travail, l'âge du travailleur, sa situation sociale, sa réinsertion professionnelle (ATF 123 III 391; SJ 1995 p. 802; ATF non publié du 12 août 1997 en la cause n° 4C.459/1996).
La Cour n’ignore pas l’arrêt de principe du 6 septembre 1990 (ATF 116 II 300), qui a érigé le versement d'une telle indemnité en règle générale, à laquelle il ne peut être dérogé qu'exceptionnellement suivant les circonstances de l'espèce, pour autant qu'elles excluent un comportement fautif de l'employeur ou ne lui soient pas imputables pour d'autres motifs. Il a précisé ultérieurement cette jurisprudence, en ce sens qu'une faute légère de l'employeur n'exclut pas forcément sa libération du paiement de l'indemnité en question. Il en va en particulier ainsi lorsque semblable faute est compensée par une faute sensiblement plus grave du travailleur, qui, si elle ne suffisait pas à justifier la résiliation immédiate du contrat, ferait apparaître comme choquante une indemnisation du travailleur fondée sur l'art. 337c al. 3 CO (ATF non publié du 6 juillet 1993, en la cause C. et C. c/ R.).
5.4.1. Ainsi, de jurisprudence constante, une indemnité est due au travailleur licencié à tort au sens de l’art. 337c al. 1 CO. Toutefois, la porte a été laissée ouverte à une décision différente dans des cas exceptionnels. La Cour considère que tel est le cas en l’espèce, s’agissant d’un contrat de travail de durée déterminée dont le terme est particulièrement long. En effet, l’indemnité allouée par cette disposition doit permettre au travailleur de réduire les rigueurs résultant du fait que, même s’il est injustifié, le licenciement doit prendre effet à l’issue du terme légal qui se situe en général entre un et six mois après la déclaration de résiliation. Cette situation affaiblit la position de l’employé sur le marché de l’emploi et l’indemnité sert à favoriser sa réinsertion et à alléger les rigueurs de la loi. En l’espèce, la situation est radicalement différente. Le travailleur bénéficie d’un contrat d’une durée exceptionnellement longue de sorte que son licenciement ne lui cause qu’un souci d’orgueil relatif. Financièrement, sa position n’est pas menacée. Par ailleurs, cette indemnité salariale sortant de l’ordinaire est versée après un temps de collaboration court, représentant à peine plus de 20% de la durée prédéfinie des rapports de travail. Ceux-ci auraient dû normalement se terminer à l’aube des 63 ans du travailleur, de sorte que son avenir économique n’est pas entaché par cet événement, eu égard au montant alloué. D’un autre point de vue, les résultats objectifs de la gestion du travailleur se sont révélés catastrophiques pour l’établissement qu’il a été contraint de quitter, même si des événements extérieurs à ladite gestion l’ont influencée négativement et dans une mesure considérable. Les preuves recueillies dans la présente procédure n’ont enfin pas démontré que la réputation de T_______ aurait eu à souffrir de cette affaire, sous réserve d’une allusion non prouvée.
En conséquence, au vu de toutes les circonstances du cas d’espèce, à nul autre pareil, la Cour considère qu’exceptionnellement, aucune indemnité ne doit être versée au travailleur en application de l’art. 337c al. 3 CO.
La création de valeur suppose, c’est un truisme, une valeur ajoutée. En l’occurrence, les résultats catastrophiques de l’établissement géré par T_______ ont créé une valeur négative, en ce sens que, loin de dégager des bénéfices, la Banque a subi d’importantes pertes nécessitant une réduction de moitié de son capital-actions. Dans ces circonstances, fort éloignées des calculs théoriques qui fondent sa prétention, T_______ se montre particulièrement audacieux en persistant dans ses conclusions formulées à ce sujet. Rien ne lui est dû de ce chef.
La Banque reprend en appel diverses conclusions s’agissant de dommages qu’elle impute à son ancien directeur. Elle sollicite ainsi le remboursement des salaires trop longtemps versés, d’une licence résiliée tardivement et de frais résultant d’une acquisition de locaux d’archives non autorisée. Le travailleur n’encourt pas de responsabilité personnelle relativement à ces faits (art. 321e CO) et ne saurait être condamné à relever la banque de son dommage, si tant est que la Banque en subisse un. Notamment, une éventuelle faute de T_______ n’est pas établie s’agissant du maintien de la licence, le retard survenu dans les licenciements souhaités ressortit tant à son attitude qu’à celle de sa hiérarchie et le dommage résultant de l’acquisition immobilière au Tessin n’a pas été prouvé, la banque s’abstenant de démontrer la vente desdits locaux, et, cas échéant, son prix, sans oublier qu’elle a choisi de reprocher cette opération à T_______, mais pas à son directeur G_______, pourtant signataire de l’acte d’acquisition en question, démontrant ainsi une personnalisation excessive du présent litige.
Ces prétentions sont donc sans fondement et seront écartées sans autre commentaire.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4,
A la forme :
Déclare recevables les appels interjetés par T_______ et E_______ SA contre le jugement du Tribunal des prud'hommes du 20 février 2003 dans la cause C/3904/2002–4;
Au fond :
Annule partiellement ledit jugement;
Et statuant à nouveau :
Condamne E_______ SA à payer à T_______ la somme brute de 2'704'147 fr., plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002, sous déduction de 18'000 fr. valeur 31 juillet 2003, 15'000 fr. valeur 31 décembre 2003, 30'000 fr. valeur 31 décembre 2004, 30'000 fr. valeur 31 décembre 2005, 30'000 fr. valeur 31 décembre 2006 et des sommes nettes de 64’155 fr. 40 versée par la Caisse de chômage, de 35'794 fr. 35 versée par la S______ et 10'015 fr. 85 versée par la R______.
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles et condamne E_______ SA à verser à la Caisse genevoise de chômage les montants bruts affectés par celle-ci au dossier de T_______.
Condamne E_______ SA à payer à T_______ la somme nette de 153'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 1er février 2002.
Confirme le jugement entrepris s’agissant du paiement des vacances et de la délivrance d’un certificat de travail.
Condamne T_______ au paiement d’un émolument de 8’000 fr.
Condamne E_______ SA au paiement d’un émolument de 8’000 fr.
Déboute les parties de toutes autres conclusions;
La greffière de juridiction Le président