C/29527/2001Cour de justice de Genève / Chambre des prud'hommes22 mai 2003
La partie défenderesse étant un État étranger, la Cour examine avec soin la compétence matérielle et locale de la Juridiction des prud'hommes, ainsi que la question du droit applicable. Sur le fond, elle rappelle que, sauf circonstances particulières, le délai de réflexion de l'employeur est de deux ou trois jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a la preuve du man-quement invoqué pour justifier la résiliation immédiate. Dans le cas d'espèce, l'État avait connaissance des faits reprochés à T plus de deux mois avant que son licenciement immédiat ne lui soit signifié. Tardif, le licenciement doit être qualifié d'injustifié, et T a droit à ce qu'il aurait gagné si E avait résilié le contrat de manière ordinaire. À cet égard, la Cour relève qu'un travailleur malade pendant le délai de congé ne peut prétendre qu'au paiement de son salaire selon l'échelle de Berne quand il ne bénéficie pas d'une assurance perte de gain maladie. Dès lors que T n'est pas parvenu à démontrer que le harcèlement psychologique allégué avait entraîné son incapacité de travail, il n'a droit, dans le cas d'espèce, qu'au paiement de son salaire pour un temps limité, conformément à l'article 324a al. 1 et 2 CO.
Monsieur T______
Dom. élu: Me Jean-Bernard WAEBER
Rue d'Aoste 1
Case postale 3647
1211 – Genève 3
État E______
Ministère des Affaires étrangères
Dom. élu: Me Serge GANICHOT
Rue Céard 8
1204 - Genève
du 22 mai 2003
M. Werner GLOOR, président
M. Pierre IUNKCKER et M. Daniel FORT, juges employeurs
M. Jean-Pierre GFELLER et Mme Claire DE BATTISTA TRELLES, juges salariés
Mme Philippe GORLA, greffier d'audience
EN FAIT
Au vu du dossier, la Cour retient comme établis les faits pertinents suivants:
a)
b)
c)
"Le Secrétaire Général (…), vu
(…)
DENONCE
le contrat de travail de droit privé à durée déterminée de T______, gardien-concierge et chauffeur auprès du Consulat de Genève en date du 17.3. 2000".
La lettre d'accompagnement de B______ du 10 août 2000, rubrifiée "___________ _________" (dénonciation du contrat), précise ce qui suit (pièce 15 déf):
"Ci-joint je vous remets copie du document No. -/__ ____/06.07.2001 émanant du Secrétaire Général d'Administration et d'Organisation (du MAE), en vertu duquel est dénoncé le contrat de travail de droit privé à durée déterminée, qui nous est parvenue par courrier diplomatique et vous a été envoyée par la poste sous pli recommandé (numéro du pli recommandé 98.00.120017.00029873)".
T______ a touché son salaire jusqu'au 10 août 2001 (PV, 22.5. 2001, p. 5; liasse V, pièce 15 et annexes).
d)
EN DROIT
I. RECEVABILITE
a.
b.
c.
d.
II. FOND
A. Droit applicable
L'Etat appelant plaide l'application du droit e______, au vu, notamment, des références contenues dans le contrat de travail de l'intimé, au droit e______. Il en déduit une élection consensuelle du droit e______. L'intimé conteste cette façon de voir et prône l'application du droit suisse.
Pour les motifs exposés précédemment, la Cour considère que l'on n'est pas en présence, en l'espèce, d'un contrat de travail international. La discussion relative au droit applicable s'avère dès lors oiseuse: le contrat interne à la Suisse est d'office soumis au droit suisse – il n'est pas susceptible d'une soumission à un droit étranger.
A supposer néanmoins, arguendo, que l'on soit en présence d'un contrat de travail international, et partant susceptible d'une élection de droit, force serait de reconnaître que les quelques références au droit e______ contenues dans le contrat de travail de l'intimé ne suffisent pas à construire une élection de droit tacite, mais certaine, du droit e______ ("Eindeutigkeitserfordernis", cf. art. 116 al. 2 LDIP; Honsell/Vogt/Schnyder, Internationales Privatrecht, Bâle, 1996, N. 39 ad art. 116 LDIP; Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zurich, 2002, p. 237).
En effet, ces références au droit e______ contenues dans le contrat de travail de l'intimé sont contrebalance par des références au droit suisses, contenues dans ce même contrat de travail.
Par ailleurs, l'attitude des parties en cours de procès sert également d'indice révélateur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., 2001, N. 3 ad art. 116 LDIP). Ainsi, l'Etat appelant se prévaut dans ses écritures responsives de "l'échelle bernoise", soit donc, en clair, de l'art. 324a CO, disposition topique du droit du travail suisse.
A défaut d'élection de droit valable, les rapports de travail sont soumis au droit de l'Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail ("lex loci laboris", rattachement objectif, art. 121 al. 1 LDIP; ArG ZH, 3.3.1992 in: ZR 1994 No. 63 p. 176, X. [salarié domicilié et travaillant à Zurich] c/ Y. SA,[employeur à A______]; ATF 4C.121/2001 du 16. 10 2001, X. [employée auprès de la succursale de Genève ]c/ Olympic Airways SA, A______).
S'agissant d'employés recrutés sur place de postes diplomatiques ou consulaires, les Etats accréditants ont tendance à vouloir leur appliquer leur propre droit du travail – clause d'élection de droit ou pas. La pratique montre cependant que les tribunaux des Etats accréditaires, au contraire, clause d'élection de droit ou pas, appliquent généralement le droit local, compte tenu notamment des règles protectrices impératives du droit du travail (Gamillscheg, "Rules of Public Order in Private International Labour Law", RCADI, 1983,, vol. III, p. 288, p. 323-324; Gloor, Employer States and Sovereign Immunity, Geneva, Jurilivres, 1999, p. 18).
B) Licenciement immédiat, art. 337 CO
a. Principes matériels et formels
Selon l'art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat - qu'il soit de durée déterminée ou indéterminée - en tout temps pour de justes motifs. Doivent être notamment considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO).
La jurisprudence, se fondant sur la doctrine, a plusieurs fois souligné que la résiliation immédiate revêtait un caractère exceptionnel et qu'elle devait être admise de manière restrictive (ATF 127 III 153 cons. 1a; 127 III 310 cons. 3; 127 III 351 cons. 4a). Ainsi, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d'une obligation de fidélité (ATF 127 III 351 4a: 121 III 467 cons. 4d p. 472).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 1 al. 3 CO ab initio). Il n'est pas lié par un éventuel catalogue de cas de figures dressé par les parties. Il applique les règles du droit et de l'équité (art 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements.
Le droit e______ connaît, à ce propos, exactement les mêmes principes (cf. Prof. Théodore B. K______ , Labour Law in E______, The Hague, Kluwer, 2002, p. 157) .
b.
Enfin, c'est à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leurs existences (art. 8 CC; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N. 2 ad art. 337 CO; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne, 1996, N. 13 ad art. 337 CO).
En l'espèce, le Tribunal a considéré que les manquements imputés à l'intimée ne justifiaient pas son licenciement immédiat. Par ailleurs, à son avis, l'Etat défendeur n'a pas apporté la preuve de la réalité desdits manquements.
La question, sur ces deux points, peut rester ouverte, et ce pour les motifs qui suivent.
c.
En effet, selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu'il a connu les justes motifs dont il entend se prévaloir ou, au plus tard, après un bref délai de réflexion; s'il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement immédiat; à tous le moins, il donne à penser que la continuation des rapports de travail est possible jusqu'à la fin du délai de congé (ou du contrat de durée déterminée) (ATF 99 II 308 cons. 5a; 97 II 142 cons. 2a).
Sauf circonstances particulières, le délai de réflexion de l'employeur est de deux ou trois jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a la preuve du manquement invoqué pour justifier la résiliation immédiate (ATF 4C.288/1992 cons. 2a du 18. 12. 1992 n: JAR 1994, p. 223; ATF 4C.382/1998 du 2. 3. 1999; ATF 4C.133/1999 du 23. 8. 1999 B. [huissier, chauffeur] c/ République française [Consulat général de Genève] in: JAR 2000 p. 231; ATF 123 III 86 cons. 2a; 127 III 310 cons. 4b;TC TI JAR 2002 p. 277; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, N. 35 ad art. 337 CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Berne, 1996, N. 10 ad art. 337 CO; Streiff/ Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 1992, N. 17 ad art. 337 CO).
Selon le Tribunal fédéral, l'employeur dispose de deux à trois jours de réflexion avant de signifier la résiliation immédiate du contrat; les week-ends et les jours fériés ne sont pas compris (ATF 93 II 18; ATF 4C.364/2001 du 19. 7. 2002 cons.1. 2. 2.). Un tel laps de temps suffit en général à l'intéressé pour mûrir sa décision et réunir les renseignements juridiques utiles.
Une prolongation de quelques jours ne se justifie qu'à titre exceptionnel, en particulier si elle est imposée par les exigences de la vie économique ordinaire (ATF 69 II 311; ATF 4C. 282/1994 du 21. 6. 1995 cons. 3a in: JAR 1997 p. 208). Il en va ainsi, par exemple, lorsque, au sein d'une personne morale, la décision de licenciement relève de la compétence d'un organe de plusieurs membres (ATF 4C.364/2001 du 19. 7. 2002 cons. 1. 2. 2).
L'on relèvera, à ce propos, que la solution en droit e______, est identique .
Statuant dans un cas opposant un huissier/chauffeur à un Consulat général de Genève, licencié avec effet immédiat par l'Etat employeur, par suite, entre autres, de refus d'obéissance, de manque de politesse et déférence à l'encontre de la Consule Générale, le Tribunal fédéral a considéré qu'en ayant mis quatorze jours entre la date de la connaissance, par ladite Consule Générale, de la dernière incartade de l'employé, et son licenciement immédiat, il avait largement dépassé le délai de réflexion admis par la doctrine et la jurisprudence. Et que, partant de là, l'Etat défendeur était forclos à se prévaloir de l'art. 337 CO (ATF 4C.133/1999 du 23. 8. 1999 B. c/ République française = JAR 2000 p. 231).
L'argument invoqué par l'Etat défendeur, à savoir la nécessité pour le Consulat général d'obtenir, au préalable, le feu vert du Quai d'Orsay, avant de passer à l'action, le Tribunal fédéral l'a rejeté d'un revers de main: un employeur, fût-il personne morale, voire un Etat, doit s'organiser de la sorte que ses organes et services soient à même de prendre sans tarder les décisions qui s'imposent.
En l'occurrence, l'Etat appelant n'avait qu'à conférer à son chef du poste consulaire les pouvoirs requis pour faire face immédiatement et sans délai à une situation extraordinaire.
L'Etat défendeur doit se laisser imputer les connaissances de sa Consule Générale, son organe administratif (art. 55 CC).
La Consule générale avait connaissance des faits invoqués en juin 2001, au moment de son rapport au MAE à Athènes. Ce dernier à mis deux semaines au moins avant de rédiger sa décision du 6 juillet 2001 de licencier l'intimé avec effet immédiat. Il a ensuite mis un mois supplémentaire avant que cette décision ne parvienne – par courrier diplomatique – au Consulat général. Ce dernier n'a ainsi expédié la lettre de licenciement immédiat à l'intimé qu'en date du 10 août 2001, et ce dernier ne l'a reçue qu'en date du 13 août 2003.
Le licenciement immédiat s'avère ainsi manifestement tardif. Il est, pourtant, réputé avoir été intervenu sans justes motifs au sens de l'art. 337c CO.
C. Effets du licenciement immédiat, art. 337c CO
a. Principe
Le licenciement immédiat, qu'il repose sur de justes motifs ou non, intervenu à temps ou intervenu tardivement, met un terme immédiat, de facto et de iure, au contrat de travail (ATF 117 II 270 c. 3b; ATF 21. 10. 1996 in: SJ 1997 p. 149; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne, 2001, N. 1. 1. ad art. 337 c CO).
A teneur de l'art. 337c al. 1 CO, "lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée".
Ceci signifie qu'en principe l'employeur est tenu de continuer à verser au travailleur licencié le salaire jusqu'à l'échéance du contrat de durée déterminée ou du préavis non respecté, sans que ce dernier soit encore tenu de lui offrir ses services.
b. Exception
Cette règle souffre d'une exception dans le cas où le travailleur, licencié avec effet immédiat, se trouve, au moment du licenciement immédiat, en arrêt-maladie, qu'il ne bénéficie pas d'une assurance perte de gain et que son crédit annuel, en matière de droit au salaire en cas de maladie (art. 324 a CO, "échelle bernoise") est épuisé .
En effet, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le travailleur dont le contrat a été résilié de manière immédiate et injustifiée, ne peut réclamer un salaire pour la période correspondant au délai de congé que pour autant qu'il ait aussi pu le faire en l'absence de résiliation (ATF 111 II 356).
Cette jurisprudence paraît choquante, mais elle est néanmoins approuvée par la doctrine majoritaire (Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, N. 8 ad art. 337 c CO; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N. 3 ad art. 337c CO; Streiff/ Von Kaenel, op. cit., N. 3 ad art. 337c CO; Wyler, Droit du travail, Berne, 2002, p. 383; Favre/Munoz/Tobler, op. cit, N. 1.3 ad art. 337 c CO).
L'art. 337c al. 1 CO n'a pas une fonction de pénalité, mais une fonction d'assurer des dommages et intérêts à caractère salariaux ("lohnähnlicher Schadenersatz").
L'idée étant que le travailleur résilié avec effet immédiat ne doit pas toucher davantage, au titre de l'art. 337c al. 1 CO, que ce qu'aurait touché, au titre de l'art. 324 CO, son collègue libéré avec effet immédiat de sa place de travail durant le préavis, respectivement durant le solde de la durée déterminée de son contrat. La demeure d'acceptation de l'employeur, au sens de l'art. 324 CO suppose, en effet, la capacité de l'employé d'offrir ses services; si, par suite de maladie, le travailleur n'est pas à même d'offrir ses services, son droit au salaire se règle en fonction de l'art. 324a al. 1 à 4 CO).
Cette jurisprudence ne mérite cependant pas d'être suivie dans les cas où l'arrêt-maladie a été causé par l'employeur lui-même (cf. Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne, 1998, p. 489).
c.
Dans le cas d'espèce, en cas de maladie, le droit au salaire de l'intimé, qui n'a pas convenu avec l'employeur d'une assurance perte de gains, est déterminé par le régime ordinaire, prévu à l'art. 324a CO.
A teneur de l'art. 324a al. 1 CO, "si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident (…), l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité (…), dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois".
L'art. 324a al. 2 CO ajoute que "sous réserve de délai plus longs fixés par accord (..), l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite le salaire pour une période plus longue fixé équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières".
A propos de ces "durées fixées équitablement", les tribunaux ont développé une échelle, dite échelle bernoise (Rehbinder, Berner Kommentar, 1983, N. 28 ad art. 324a CO).
L'échelle bernoise prévoit ainsi, à partir de la 1ère année de service révolue et jusqu'à la fin de la 2ème année de service, un droit au salaire-maladie pendant 1 mois (Rehbinder, N. 28 ad art. 324a CO).
L'échelle bernoise instaure un crédit annuel, cadrant avec l'année de service. Tous les empêchements survenus et "payé" par l'employeur sont additionnés (Rehbinder, N. 27 ad art. 324a CO).
d.
L'intimé a allégué, à l'audience d'appel, être tombé malade "à cause" du "mobbing" de la Consule Générale.
Il n'apporte cependant aucune preuve, ni offre de preuve, à l'appui de ces dires (art. 8 CC).
Le simple fait qu'un travailleur de sexe masculin se fasse reprendre, de temps à autres, par sa supérieure, de sexe féminin, ne permet pas de présumer l'existence d'un mobbing de la part de la seconde au détriment du premier.
En matière de mobbing, le juge ne saurait vouloir se contenter de simples allégués et pallier à la carence de preuves, par une présomption de fait fondée sur l'expérience générale de la vie ("allgemeine Lebenserfahrung" (sur la présomption de fait et l'office du juge : ATF 4C.121/2001 du 16. 10. 2001, Olympic Airways, cons. 3c).
e.
En l'occurrence, l'intimé est entré dans sa deuxième année de service le 20 mars 2001. Il a été malade durant le mois d'avril 2001 – et l'Etat appelant a continué à lui payer le salaire, conformément à l'art. 324 a al. 1 et 2 CO.
Au moment de la survenance de sa 2ème incapacité de travail, le 8 juin 2001, l'intimé avait déjà épuisé son droit au salaire, à teneur de l'"échelle bernoise", pour l'année de service en cours.
Ce nonobstant, l'Etat employeur a continué à lui verser le salaire, et ce jusqu'au 10 août 2001, date de son licenciement immédiat.
En clair: l'intimé a bénéficié d'environ de deux salaires mensuels (8. 6 – 10. 8) en sus de ce que l'Etat employeur était tenu de lui verser, à teneur de la loi.
Selon ses propres déclarations, l'intimé est trouvé en incapacité de travail jusqu'au 20 mars 2002, date de l'échéance du contrat de durée déterminée, voir au-delà. Or, son droit au salaire selon l'échelle bernoise était épuisé depuis le 1er mai 2001.
Par conséquent, la prétention de l'intimé en paiement du salaire afférent au solde de la durée contractuelle (10. 8. 2001 – 20. 3. 2002) n'est pas fondée.
Conformément à l’art. 78 al. 1 LJP, la partie qui succombe assume l’émolument d’appel prévu à l’art. 60 LJP.
PAR CES MOTIFS,
La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 5
A la forme:
Reçoit l'appel formé par E______ à l'encontre du jugement rendu le 17 septembre 2002 dans la présente cause;
Au fond:
Annule le jugement et, statuant à nouveau:
Déboute T______ de toutes ses conclusions;
Libère E______ des fins de la demande;
Condamne T______ à rembourser à E______ l'émolument d'appel de fr. 800.--.
Charge le Greffe de communiquer copie de la présente
aux domiciles élus respectifs des parties par plis recommandés;
au Service du Protocole, c/o Département des Affaires étrangères, Palais fédéral, 3003 – BERNE, pour information.
Le Greffier de juridiction Le Président
) Au taux de change $/CHF de l'époque (2000), US $ 4'200.—correspondaient à fr. 6'900.—(déclaration concordante des parties à l'audience de la Cour du 22.5.2002, PV, p. 3).
) "___________ _________ ___ _________ __________".
) Cette loi régit, entre autres, les pouvoirs conférés aux représentants diplomatiques et consulaires e______ à l'étranger (cf. pièce 1 déf; cf. en outre pièce 13 déf).
) En e______ dans le texte: "_______ _________ _______" = contrat de droit privé.
) Dans un autre document, déposé ce jour au dossier, l'Etat appelant se réfère à l'art. 53 du décret présidentiel ___ de ____ (Code du personnel avec contrat de travail de droit privé du secteur public, des collectivités locales et autres personnes de droit public" (liasse VII).
) Art. 6 al. 5 LPers: "Le Conseil fédéral peut soumettre au CO certaines catégories de personnel lorsque cette mesure se justifie, notamment le personnel auxiliaire et les stagiaires, ainsi que le personnel recruté et engagé à l'étranger. Il peut édicter des prescriptions minimales pour ces rapports de travail".
) Traité entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1992, et pour E______ le _________.
) Université ________________ de _____________.
) Commentant l'art 672 CC e______, l'auteur écrit: "Each party to a fixed-term labour contract has the right to an extraordinary termination when an important reason exists, even suspending the term of notice. The court is to decide in cases of disagreement what constitutes an "important" reason".
) K_____, op. cit., relève, en commentant l'art. 6 al. 1 de la loi / ceci: "The termination of the fixed-term contract (for important reason) must be done on time, in writing and regardless of the reason included. If the reason is not considered important ant the employee continues to supply his or her work, the employer has to pay the remuneration".
) A noter que le droit e______ connaît une réglementation similaire à l'art. 324a CO. Cf. K______, op. cit. p. 148: "Absence of Employee because of an Important Reason.--. Par. 1 of Art. 657 of the Civil Code stipulates that the right to remuneration continues to exist if the employee is no longer working,, after having worked for at least 10 days, because of an important reason, but not because of his or her own fraud or negligence. The courts have decided as important reasons: the sickness of the employee or of one of his or her close relatives, leave for testifying in a court, confinement or unexpected happenings. An employee having been employed by an employer for at least one year has the right to remuneration for one month of absence for an important reason, or half-month payment if he or she has been employed for a period of less than a year".
) Brunner/Bühler/Waeber (op. cit, N. 3 ad art. 337c al. 2 p. 237) semblent implicitement mettre en doute la pertinence de l'arrêt ATF 111 II 356, en se référant à l'ATF (postérieur) du 22. 2. 1994 in: JAR 1995 p. 198. Or, ledit arrêt traite d'un cas où le travailleur licencié avec effet immédiat (est tombé malade durant le préavis non respecté) bénéficiait – aurait dû bénéficier à teneur des engagements pris - d'une assurance perte de gain collective. A teneur de l'art. 337c al. 1 CO, il était dès lors normal que l'employeur fût condamné à lui payer l'indemnité hypothétique à laquelle il aurait pu prétendre de droit.
) Cette fonction de pénalité est assumée par l'art. 337c al. 3 CO.
) Nemo turpitudinem suam allegans audiatur.