E.__SA
Dom. élu : Me Michel BERGMANN
Rue de Hesse 8-10
Case postale 5715
1211 GENEVE 11
T._____________
Dom. élu : Me Werner GLOOR
Place Claparède 5
Case postale 292
1211 GENEVE 12
du mardi 12 novembre 2002
Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES , présidente
MM. Gérard GROLIMOND et Alain SIRY, juges employeurs
M. Raymond FONTAINE et Mme Paola ANDREETTA, juges salariés
M Patrick BECKER, greffier d’audience
EN FAIT
Par acte du 21 janvier 2002, E.______________________SA appelle d’un jugement rendu le 22 octobre 2001 et communiqué aux parties par plis recommandés du 19 décembre 2001, aux termes duquel le Tribunal des Prud’hommes, groupe 4:
a condamné l’E.SA à mettre T.___________ à la préretraite conformément au plan social M._____ du 30 janvier 1998 (Convention portant sur la procédure de suppression d’emploi dans le contexte de la fusion ) ; à établir en faveur d’T._______ un certificat de travail exactement conforme au projet pièce 73 demanderesse ; à payer à T._____________ la somme nette de fr. 20'600.-- et la somme brute de fr. 6'000.-- ;
a débouté les parties de toute autre conclusion,
E.SA conclut à l’annulation du jugement entrepris et au déboutement d’T.____________ de toutes ses prétentions, avec suite de dépens.
L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais.
La Cour d’appel fait sien l’état de faits du premier juge, lequel est partant repris ci-après. Les adjonctions opérées par la Cour figurent en gras.
A. T._____________ a été engagée par la X.__________________SA (ci-après X.) dès le 1er octobre 1985, en qualité d’assistante sociale rattachée à la région de Genève.
A la X._ Genève, elle avait pour tâche de conseiller, assister et encadrer les collaborateurs pour tous leurs problèmes d’ordre social ainsi que conseiller les différents services de gestion du personnel et les supérieurs hiérarchiques tant sur des cas particuliers que sur des problèmes généraux, notamment en matière de restructuration. Elle organisait des cours et participait à l’élaboration de projets et tâches générales en rapport avec les activités du service social. Elle était chargée également des questions et problèmes relatifs à la retraite anticipée, notamment l’organisation de séminaires en relation avec le plan social MIDAS mis en place depuis 1996 (tém. A1.__________, décl. C.).
T._____________ avait le titre de mandataire commerciale et était soumise à la convention relative aux conditions de travail du personnel des banques (CPB) (tém. A2.____).
Initialement, le service social de la X._ était présent uniquement dans les villes de Bâle, Zurich et Genève .
A la suite d’une restructuration du service social de la X., T.____________ est devenue depuis 1996 responsable du service social pour la région Genève et Suisse romande, service qui s’est étoffé avec la formation de nouvelles assistantes sociales, par ses soins, lesquelles ont travaillé à temps partiel à Lausanne, Neuchâtel, Fribourg et Sion (tém. A1.___________, D.).
La direction du service social de la X._ était située à Bâle (tém. A1.). Le service social X. était représenté dans 14 villes de Suisse et comprenait 19 collaboratrices pour un total de 10 places de travail à 100%. Depuis 1996 et jusqu’à la fusion entre E.SA et la X., intervenue en 1998, T._____________ bénéficiait de l’aide d’une assistante sociale à temps partiel et d’une secrétaire; elle signait seule son courrier (tém. A1.________, A4., F.____).
Avant la fusion, il n’y avait pas de véritable service social à E.SA (décl. B._____) et y avait une philosophie bien distincte entre l’ex-X. et l’ex-E.__ dans ce domaine (tém. A6.___, A4._______, décl. C. )
B. A la suite de la fusion de la X._ avec E.SA, T.____________ a signé avec E._SA un nouveau contrat de travail, en date du 27 novembre 1998, aux termes duquel elle était engagée comme «membre de l’échelon de fonction 4 du service HR Centre de conseils et d’informations de E._SA », avec prise d’effet au premier juillet 1999. Son salaire annuel brut était de fr. 123'500.-- payable en 12 mensualités. Il était précisé dans le contrat que la demanderesse était située sur l’échelon de fonction 4.
Ses fonctions sont demeurées les mêmes ; elle a conservé son lieu de travail à Genève, de même que l’assistance d’une collaboratrice sociale à 50% et d’une secrétaire à 100%.
Toutefois, après la fusion, les règles relatives aux signatures sont devenues plus strictes : ainsi, le courrier externe nécessitait, en tous cas depuis 2000, une signature collective à deux ; T._____________ pouvait toutefois recourir à sa collaboratrice sociale ou à une autre personne travaillant à Genève, pour contresigner les documents nécessaires (tém. A1.__________, F.__).
De même, à Genève, certaines questions liées à la préretraite étaient, après la fusion, du ressort de G.________, qui n’avait pas de formation sociale ; dans un premier temps, quelques difficultés sont apparues pour délimiter les compétences entre celle-ci et le service social (tém A1.______, F.).
C. T._____________ était une excellente professionnelle et ses prestations avaient toujours donné satisfaction à ses différents interlocuteurs. En raison de sa position et de son rôle, il y avait eu parfois des conflits d’idées mais jamais liés à sa personne (tém. A1., A7., A6., A8., A9., D., A10.__, A11., A12.__, A13., A14.____).
Le 31 janvier 2000, juste avant de partir à la retraite, Mme D., responsable du service social de E.SA a établi un certificat de travail intermédiaire rédigé en allemand à l’intention de T.___________. Ce certificat élogieux correspondait à la collaboration intervenue durant plus de dix années (pce 27 int., tém. D._).
Les cadres de E.SA lui font toutefois le reproche, dans la procédure, de trop s’investir dans son travail, de ne pas garder « la distance nécessaire » par rapport à celui-ci, de conserver trop de dossiers ouverts et de trop s’occuper des retraités et préretraités, enfin de susciter des plaintes de la part d’autres collaborateurs, dont la teneur n’a toutefois pas été indiquée (tém. A4.____, F.__).
D. La X._ et E.SA ont ratifié avec leur commission du personnel et l’Association suisse des employés de banque une convention portant sur le processus de suppression d’emplois dans le contexte de leur fusion. Cette convention visait à la mise en place d’un plan social dénommé « M.____ » destiné à atténuer les conséquences de la suppression d’emplois .
A côté de diverses mesures d’aide et d’encouragement pour la recherche d’un emploi dans ou à l’extérieur de la nouvelle entité, le plan M._____ prévoyait, en cas de suppression d’emploi, soit la mise en préretraite, soit des indemnités d’un montant variable en fonction de l’âge des collaborateurs concernés.
Les conditions générales pour être mis en préretraite étaient, d’une part, être collaborateur ou cadre et que le processus intervienne pour des raisons liées à la fusion et aux mesures de restructuration. D’autre part, la suppression impérative du poste et l’impossibilité d’envisager une mutation acceptable au sens du chiffre 4.5 de la convention. Lorsque ces conditions étaient remplies, il fallait de surcroît être âgé de 55 ans révolus au moment de la finalisation du processus de mise en préretraite (décl. B._____).
La notion de conditions acceptables (art. 4.5 de la convention) supposait que le trajet entre l’ancien et le nouveau lieu de travail ne durait pas plus d’une heure et demie dans chaque sens par les moyens des transports publics ; le poste offert correspondait au niveau de formation et à l’expérience du collaborateur concerné ;
le collaborateur faisait l’objet d’une rétrogradation éventuelle d’un échelon au maximum, enfin la réduction de salaire motivée par une comparaison de fonctions ne devait pas dépasser 20% du salaire brut.
Au sens du plan social M._____, la préretraite prévoyait, dès la mise en retraite anticipée, le versement de la totalité de la rente vieillesse à laquelle pouvait prétendre un collaborateur à l’âge terme, la réduction de rente inhérente à la cessation de l’activité étant rachetée par E._SA. En outre, le cas échéant, un revenu de substitution égal à la différence entre la rente et le 65% du dernier salaire brut était garanti jusqu’à l’âge légal ouvrant le droit aux prestations AVS.
L’article 4.1 de la convention M._____ prévoyait qu’en règle générale il n’y aurait pas de licenciement par la suite de la fusion pour les collaborateurs âgés de plus de 55 ans.
Au sein de la X._ existait une règle non écrite selon laquelle les personnes de plus de 55 ans n’étaient pas licenciées sauf pour les cas graves lorsqu’il y avait des problèmes techniques marqués (tém. A1., p. 3, A7., A6., A15., A9., A16., A17.__, décl. F.). Au sein de E._SA en revanche, il n’y avait pas de droit à une préretraite pour les personnes âgées de plus de 55 ans, en dehors du plan MISDAM (décl. B.__, F.____)
Après la fusion, il n’y a pas eu de licenciements de collaborateurs de l’ex-X._ âgés de plus de 55 ans (décl. F.____), en relation du moins avec les mesures de restructuration. Il est toutefois arrivé que des collaborateurs âgés de plus de 55 ans soient licenciés, pour des motifs indépendants de la restructuration, et qualifiés de disciplinaires (comportement, prestations insuffisantes, violation de prescriptions, etc) (décl. B._____, pce produite à l’audience du 12-11-2002).
E. La gestion du plan social M._____ a été confiée à une unité spéciale pour la Suisse entière, sous la direction de B.__________. Cette cellule intervenait pour ratifier les dossiers du personnel concerné après préparation des dossiers par les responsables de personnel et responsables locaux. Ces derniers étaient chargés de finaliser l’application du plan social après leur approbation par la cellule spéciale.
Le processus d’application du plan social prenait environ un an. Une convention de dissolution des rapports de travail prévue par le plan social intervenait entre le travailleur et E.SA avant la mise en retraite anticipée du collaborateur. Un procès-verbal (ou protocole) était établi par le chef du personnel de la personne concernée et signé par le chef de ligne du travailleur, le chef du personnel et le collaborateur. Ce procès-verbal déterminait pourquoi le poste était supprimé. Ce procès-verbal était ensuite transmis à Zurich pour signature par la cellule M.. La cellule M. se reposait sur les chefs de ligne concernant les procès-verbaux et les acceptait (tém. A6._____, A12._, décl. C. et B._____).
Le directeur pour les services spéciaux des ressources humaines de E.SA était également le supérieur direct de la responsable du service social suisse, tout en assumant la charge de responsable de la cellule spéciale d’application du plan social M.____ (décl. C.__, tém. A12.____).
Bien que n’étant initialement pas destiné aux directeurs ni aux cadres auxquels ne s’appliquait pas la convention collective, le plan M._____ a été appliqué également pour des cadres de direction (tém. A6._____ A8., A.17___, décl. C.). De même, plusieurs collaborateurs sociaux en ont bénéficié, même si, selon E._SA, la restructuration du service social n’était pas à proprement parler une conséquence de la fusion (décl. B., tém. A.18).
En principe, et selon le texte de la convention M., c’est E.SA qui ouvrait ou non pour un employé l’accès à la préretraite. Une personne pouvait toutefois demander ou suggérer sa mise à la préretraite et, si elle en remplissait les conditions prévues, en bénéficiait (tém. A8., A9., A10.__).
En raison des regroupements et des doublons entre les deux banques, des cadres ont pu, entre 1998 et 2001, bénéficier de la préretraite selon le plan M._____ alors que leur poste n’était pas supprimé (tém. A15., A10.__, A11., A14.). D’autres se sont vu affecter à des postes temporaires ou des missions spéciales dans l’attente qu’ils atteignent l’âge requis pour être admis à la préretraite (tém. A6., A9., A16., A.18, A13.____, A.19__).
Dans le cadre du versement d’indemnités, le plan M._____ s’est également appliqué pour des cas qui n’auraient pas dû entrer en ligne de compte sur la base d’une application stricte de l’article 4.5 du plan (tém. A.18___).
F. La fusion entre E.SA et la X. a entraîné d’importantes restructurations, ayant pour conséquences des suppressions de postes et d’emplois, et certains services ont fait l’objet de regroupements géographiques, comme le service des paiements à Bussigny ou celui des crédits documentaires à Genève. A la suite de ces restructurations, de nombreux collaborateurs se sont vu proposer des postes de travail dans une autre ville, que certains ont accepté et d’autres refusé (tém. A6., A.20, A1.____, A13., A.21, A.22__, A.19__, A.23__, A.24_, A.25_, A.26, A.27).
S’agissant plus particulièrement du service social, il fut envisagé dans un premier temps de renforcer les effectifs du service social de la nouvelle entité. Un groupe de travail fut constitué pour élaborer un projet. T._____________ en faisait partie en compagnie de six autres personnes (tém. D._).
En mai 1998, il fut décidé, en vue de la fusion, que le service social de E.SA serait découpé en une centrale directrice et 8 régions dont une région Genève et une région Suisse de l’ouest, sans augmentation de personnel (tém. D., A4.___, décl. F.,).
Hors de ces régions, les bureaux d’assistance sociale étaient supprimés. Les assistantes sociales devaient assurer un temps de travail minimal de 50% pour être intégrées dans la structure sous peine d’en être exclues. Le service social n’était pas impliqué dans la gestion du plan social M._____.
T._____________ était responsable de la région Genève dès la date de la fusion. Toutes les six semaines, les responsables de régions, tous sur pied d’égalité, devaient se réunir avec le supérieur direct de la responsable de la centrale du service social (décl. C.__, F.____).
La fonction de la responsable de région était de conduire le service social de la région et son secrétariat, d’assurer la communication au sein du team régional, de veiller aux standards de qualité dans la région, de recruter les collaborateurs sociaux en commun avec la centrale, d’assurer la conduite de nouveaux collaborateurs, d’assurer une représentation dans la région et de planifier les remplacements. La responsable de région avait également la responsabilité des entretiens de qualification et de planification de la formation continue des collaborateurs sous sa conduite et un rôle d’appui et de conseil au service du personnel, en plus d’un rôle d’assistante sociale.
Comme indiqué ci-dessus, le service social de la région Genève, jusqu’au milieu de l’année 2000, comprenait, outre T._____________ occupée à plein temps, un autre poste d’assistante sociale à 50% et un poste de secrétaire.
Au premier juillet 1998, le total des employés de E.SA pour la région Genève représentait 3'372 personnes et 2'715 pour le reste de la Suisse romande. La région Genève avait plus de dossiers sociaux à traiter que tout le reste de la Suisse romande. En 1999, la région Genève avait ouvert 155 dossiers alors qu’il n’y en avait eu que 46 pour le reste de la Suisse romande. A fin 2000, les statistiques donnaient, alors que le bureau genevois n’avait pas eu de titulaire durant une partie de l’année, 100 dossiers ouverts à Genève et 95 pour le reste de la Suisse romande (tém. A2., A.28).
G. Dès l’automne 1999, E.SA a conçu une nouvelle restructuration de son service social. Mme D., responsable du service social central suisse, n’étant pas d’accord avec les options choisies, a alors pris sa retraite en janvier 2000 et a été remplacée par son adjointe, responsable de la région de Zurich et favorable à la réorganisation, qui s’est mise à la tâche dès novembre 1999 (tém. D., décl. F.___).
L’objectif était d’améliorer l’efficacité et de rationaliser les effectifs du service social en regard de la clientèle potentielle constituée par les employés de E.SA (décl. F.___).
Ainsi, dès novembre 1999, sur mandat du directeur pour les services spéciaux des ressources humaines de E.SA, un petit cercle de la direction, constitué de A4., Mme D. puis Mme F.____ (tém. D., A4.__, décl. F.) a développé un projet sans que les collaborateurs du service social ne soient ni informés, ni consultés, en raison du fait que la restructuration devait être menée à chef dans un délai très rapide et qu’il n’était pas question de consulter à ce propos une vingtaine de collaborateurs (décl. F.__). Les anciens responsables de régions ne furent ainsi plus convoqués aux séances de responsables à Zurich. Il s’agissait, après avoir procédé à une analyse macro de la situation, de répartir les effectifs de personnels en fonction du nombre de collaborateurs de chaque région, à savoir un assistant social à plein temps pour environ 2'400 à 2'600 collaborateurs (tém. A4.______).
La nouvelle organisation prévoyait, sans augmentation de personnel, la réduction des régions de Suisse de 8 à 4. La région de Genève et son secrétariat étaient supprimés. Lausanne devenait le siège de l’unique région de la Suisse romande. Le poste d’assistante sociale à 50% situé à Genève était supprimé tout comme celui de secrétaire. T._____________ pouvait conserver son poste d’assistante sociale à 100% à Genève mais n’était plus responsable de région. La responsable de région située à Lausanne devenait sa supérieure hiérarchique directe et T._____________ devait lui soumettre à signature les courriers devant être signés par deux mandataires. En cas de surcharge de travail à Genève, c’étaient les assistants sociaux de Lausanne qui devaient venir absorber le surplus de travail (décl. F., tém. A2.).
H. Le 22 mars 2000, à Bâle, les collaborateurs du service social suisse furent informés pour la première fois de la nouvelle restructuration du service présentée comme consécutive à la fusion, qui devait entrer en vigueur dès le 1er août 2000. Les nouveaux responsables de région avaient été nommés avant la séance (décl. C., tém. A.18_, A2.__). Ce projet résultait d’une décision de E.SA et n’était plus négociable avec les collaborateurs (décl. F._).
I. Lors de cette séance, T._____________ fut informée que Genève ne bénéficierait plus que d’une assistante sociale à 100%, sans collaboratrice ni secrétaire. Elle fut également informée, par téléphone quelques jours avant, puis oralement le jour de la séance, que E.SA souhaitait la maintenir à ce poste (décl. F._, tém. A12.__).
T._____________ fut particulièrement choquée de constater que le projet de réforme supprimait la région de Genève, ses ressources et son secrétariat, eu égard à la charge de travail représentée dans cette région par rapport au reste de la Romandie. Elle s’étonna également qu’il n’y ait pas eu de concertation plus étendue quant à la nouvelle structure mise en place. Elle demanda à bénéficier du plan social M._____ et il lui fut répondu que cela n’était pas possible car son poste n’était pas supprimé (décl. F., A2., A12.____).
Un délai au 22 avril 2000 fut laissé aux collaborateurs pour se déterminer sur leur acceptation de s’intégrer à la nouvelle structure dans la mesure où un poste serait disponible (pce 28 int.).
J. Par courrier du 23 mars 2000, les deux collaboratrices du service social genevois dont le poste avait été supprimé furent informées qu’à la suite de la dissolution de leur unité, E.SA leur apporterait son soutien pour la recherche d’un nouvel emploi et qu’elles rentreraient dans le processus M.____ au cas où elles n’auraient pas trouvé une place de travail à fin mai 2000. Ultérieurement, il fut proposé à ces personnes une place de travail à Renens parmi les collaborateurs de la région Suisse romande, ce qui entraînait la non application du processus M._____.
Par courrier du 4 avril 2000, T._____________ et sa collaboratrice genevoise A1.____________ s’adressèrent à la direction générale du personnel de E._SA pour faire part de leurs craintes quant au maintien d’un service social efficace à Genève, en s’interrogeant sur les motifs de la restructuration et en s’étonnant de l’absence de toute concertation préalable à la décision. Il était souligné que quantitativement la clientèle locale excédait le potentiel d’un seul poste de travail de même que les données quantitatives relatives au nombre de dossiers traités. Des propositions étaient jointes à ce courrier (pce 33 int).
Une démarche similaire fut entreprise par l’assistante sociale responsable de la région Suisse centrale (tém. A.29___).
T._____________ fut en incapacité de travail du 23 mars jusqu’au 10 avril 2000 (tém. A12.____).
K. Le 11 avril 2000, dans le bureau de T.___________, cette dernière a eu un entretien avec Mmes H., F. et A12.____, respectivement responsable du service social suisse, responsable du personnel du service social et responsable pour la Suisse romande, basée à Lausanne. Le but était de parler de la future collaboration entre Genève et Lausanne.
La réunion s’est mal passée. Alors que les intervenantes étaient déjà dans son bureau, T._____________ est entrée sans saluer en claquant la porte et a jeté un certificat médical sur la table faisant état de son indisponibilité jusqu’à la veille. Il n’y a pas eu de réelle discussion. La responsable du service social suisse et la responsable du personnel ont parlé et T._____________ a essentiellement pris des notes. Il a été dit à T._____________ qu’elle pouvait garder son emploi, son salaire et son statut à Genève, mais que la responsabilité était transférée à Lausanne et qu’il n’y avait pas de place pour la discussion à cet égard. Compte tenu de l’évolution de la discussion et de l’attitude d’T., la responsable régionale de la région romande lui a indiqué qu’il ne serait pas possible de collaborer dans cette situation. Après 30 minutes, T., en pleurs, a demandé aux personnes présentes de quitter son bureau (décl. F., tém. A2., A12.). T._____, pour sa part, a expliqué qu’elle avait claqué la porte par habitude, car celle-ci fermait mal ; elle n’avait pas jeté de certificat médical sur la table, mais l’avait remis à ses supérieurs, pour justifier de la reprise de ses activités ; enfin, elle n’avait pu véritablement s’exprimer, face à trois personnes qui faisaient pression sur elle. Cet entretien l’avait mise à rude épreuve et elle avait pleuré, ce qui l’avait conduite à demander qu’il y soit mis fin (décl. A.30_).
Par courrier du 14 avril 2000, la responsable du service social suisse et le vice directeur des services spéciaux pour les ressources humaines de E.SA ont écrit à T.____________ pour lui confirmer sa position dans l’équipe du service social de Lausanne, sous la conduite de la responsable régionale, et le fait que sa place de travail serait en priorité à Genève. Il lui était précisé qu’en vue de la mise en place du nouveau concept, il était prévisible qu’elle serait intégrée au team de Lausanne dès le 1er mai 2000 et il lui était confirmé qu’un entretien d’évaluation et d’objectifs pour l’année à venir serait mené le 27 avril 2000 à Lausanne avec la responsable du service social suisse et la supérieure hiérarchique directe avec T.. En rapport avec son comportement du 11 avril 2000, qualifié de partiellement inacceptable, la missive appelait à une adhésion sans réserve aux changements décidés et, dans la perspective de l’entretien prévu le 27 avril 2000, laissait à T. un délai au 25 avril 2000 pour se prononcer sur son acceptation de continuer à collaborer à la nouvelle structure (pce 37 int.).
Par courrier du 20 avril 2000, T._____________ informa E._SA qu’elle était prête à travailler de concert avec l’équipe de Lausanne sur une base professionnelle et qu’elle souhaitait qu’une tierce personne soit présente lors de l’entretien agendé pour le 27 avril 2000, indiquant être prête à entrer dans un dialogue constructif (pce 40 int).
Par e-mail du 26 avril 2000, l’entretien du 27 avril 2000 fut repoussé à fin mai 2000 par la responsable du service social suisse, qui partait en vacances. Elle exigea par ailleurs que T._____________ lui explique, dans l’intervalle et par écrit, pourquoi elle entendait associer une tierce personne inconnue à un entretien professionnel, ce qui était inhabituel chez E._SA (pce 41 int.)
Par un autre e-mail du même jour, la responsable du service social informa T._____________ que le report de l’entretien du lendemain entraînait également l’annulation de la participation de cette dernière aux séances de travail du team de la région Suisse romande (pce 42 int).
Par e-mail du 16 mai 2000, T._____________ s’expliqua sur les motifs pour lesquels elle souhaitait la présence d’un tiers à l’entretien prévu : en raison du développement d’une situation conflictuelle, la séance tenue le 11 avril 2000 n’avait pas été équilibrée puisqu’elle s’était trouvée seule face à trois personnes. En se référant à une pratique existante dans le domaine du personnel consistant, pour un collaborateur, à se faire assister d’une personne lors d’un entretien difficile, elle expliqua que cela avait un effet positif sur l’atmosphère et le déroulement des entretiens. Elle était prête par ailleurs à toute discussion « entre quatre yeux » (décl. F.____; pce 44 int).
Par e-mail du 19 mai 2001, la responsable du service social suisse de E.SA fixa à T.____________ un rendez-vous au 8 juin 2000 à Zurich tout en expliquant, à propos du conflit, que chacun devait trouver sa place dans la nouvelle structure et que cela pouvait prendre du temps. Elle pensait toutefois que suffisamment de temps était alors passé pour prendre un nouveau départ et elle terminait son message en indiquant à T._____________ : « peut-être as-tu déjà découvert quelque chose de positif pour toi dans la nouvelle structure » (pièce 46 int).
Par courrier du 19 mai 2000, le chef des services spéciaux pour les ressources humaines de E.SA, supérieur de la responsable du service social suisse, a rappelé, en rapport avec la réorganisation du service social prévue pour le 1er août 2000, que cela faisait plus d’un mois qu’il avait été offert à T.____________ de devenir un nouveau membre du service social de la Suisse romande à Lausanne, avec place de travail à Genève en premier lieu. Suite à la lettre de E.SA du 14 avril 2000, la réponse apportée par T.____________ sur sa volonté de collaborer avec la nouvelle structure était jugée insatisfaisante quant à sa clarté. Il était précisé qu’un collaborateur ne saurait refuser un entretien s’il n’était pas limité à deux personnes et que T._____________ ne serait pas autorisée à amener des tiers de son choix aux entretiens professionnels. Une prise de position claire et immédiate de T._____________ était exigée quant à la future collaboration et elle était avisée que, pour cette raison, une réunion avec la responsable du service social suisse et la conseillère en personnel concernée était agendée au début de la semaine suivante, en lieu et place de la séance prévue le 8 juin 2000 (pce 47 int.).
L. Le 23 mai 2001, T._____________ a eu un entretien à Zurich avec Mmes F.____ et A12.. T._________ y a fait part de sa volonté de participer à la nouvelle équipe romande et rester pour gagner sa vie, mais qu’elle avait besoin de temps. Selon Mme A12., T._________ n’avait jamais refusé la nouvelle organisation ; toutefois, elle s’exprimait à son sujet de manière négative, émettait des réserves et n’était pas collaborante, alors que pour la mise en place de la nouvelle structure, il fallait une attitude positive (tém. A12.). Estimant que T._________ n’adhérait pas et ne s’impliquait pas réellement dans la nouvelle organisation et que la relation de confiance était dès lors détruite, Mme F.____, responsable du service social suisse de E._SA lui a alors remis sa lettre de congé avec effet au 31 août 2000.
La lettre de licenciement était déjà prête avant l’entretien avec T._____________ ; en effet, avant la séance, Mmes F.____ et A12.____ avaient discuté avec M. C.__, membre de la direction, d’un éventuel licenciement, lequel dépendait de la manière dont se déroulerait la discussion (décl. F., tém. A12.). C’est en définitive Mme F.____ qui a décidé de remettre à T._____________ sa lettre de licenciement (décl. F.____).
Ce congé fut confirmé par une nouvelle lettre de licenciement du 24 mai 2000 (pce 50 int).
Les deux lettres de congé insistaient sur le fait qu’il était attendu de T._____________ une adhésion sans réserve à la nouvelle organisation du service social et une attitude de coopération marquée. Il était constaté à cet égard des positions par trop divergentes pour qu’une collaboration fructueuse en résulte.
Dans le deuxième courrier, il était précisé qu’il était attendu de T._____________ un comportement professionnel pour le solde de la durée des rapports de travail et la remise des dossiers et que, sur cette base, une libération anticipée de la place de travail était envisageable.
Au sujet des contacts entretenus avec T._____________ postérieurement à la présentation du projet de restructuration, la responsable du service social central de E.SA considérait que du fait que T.____________ avait envoyé à la direction sa propre proposition personnelle de restructuration du service, il apparaissait qu’elle n’avait pas d’intérêt à la discussion, ce qui était confirmé par son comportement ultérieur lors des entretiens des 11 avril et 23 mai 2000. C’est donc elle qui avait pris la décision de licencier T._____________ lors de l’entretien du 23 mai 2000, car il n’était pas admissible de refuser un ordre d’un supérieur dans la hiérarchie lorsqu’il y a un plan accepté de restructuration. Une acceptation totale de T._____________ n’était pas exigée et il était admis qu’elle ait pu demander un certain temps d’adaptation. Toutefois, il n’y avait aucun signe positif de T._____________ ni aucun soutien de sa part au projet et à sa supérieure hiérarchique, malgré le fait qu’elle avait bien indiqué vouloir rester au service de E.SA, mais qu’elle allait devoir travailler à 170% et qu’elle demandait du temps pour s’adapter (décl. F._, tém. A12.__ ).
Sur la liste des personnes licenciées de plus de 55 ans (pce déposée à l’audience du 12 novembre 2002), le motif de licenciement qui figure au regard d’T._____________ est « Verhalten ». Selon les explications de Mme F.____ en appel, le licenciement était aussi motivé par les tensions existant entre T._____________ et d’autres collaborateurs de E._SA.
En ses lieu et place, fut engagée à Genève, à l’externe, une assistante sociale à 100% .
M. T._____________ a été choquée par son licenciement et a subi une incapacité de travail à 100% pour cause de maladie dès le 25 mai 2000 (pces 51, 54 à 56, 61 int). Dès mai 2001, elle a été en incapacité de travail à 50% jusqu’au 2 juillet 2001, date à laquelle elle a été rétablie.
Après avoir subi une période de chômage, elle a retrouvé du travail, comme assistante sociale à l’Administration fiscale cantonale, dès le 2 septembre 2002, moyennant un salaire annuel de 84'000 fr.
N. Par courrier du 30 mai 2000 adressé à E.SA, T.____________ s’est opposée à son congé par l’intermédiaire de son conseil et a proposé à l’E.SA mise à la préretraite selon le plan M.___.
Une rencontre a eu lieu le 27 juin 2000 entre le directeur des services spéciaux rattachés aux ressources humaines de E.SA et le conseil de T.____________ le 27 juin 2000 sans qu’un accord ne soit trouvé entre les parties.
Par courrier du 5 septembre 2000 adressé au conseil de T., E.SA est revenue sur la rencontre précitée et lui a fait part de sa position. Le licenciement de T.__________ n’était nullement contraire au droit ni discriminatoire. Le plan social M. n’était pas applicable à T.___________ du fait que son poste n’avait pas été supprimé et que la réorganisation du service social était interne à la banque sans être la conséquence de la fusion. Suite à cette restructuration interne, T._________ s’était vu offrir de garder son poste de travail à Genève, mais malgré cela elle n’avait pas su distinguer entre une collaboration positive à laquelle elle aurait dû se faire et sa propre position d’obstruction à la nouvelle structure. Une continuation des rapports de travail était dès lors exclue et le licenciement signifié était la conséquence logique de son comportement, notamment celui du 11 avril 2000, qualifié d’inacceptable.
E.SA réservait comme unique prestation possible une éventuelle participation de sa part à une démarche d’out placement au bénéfice de T.____________.
Un certificat de travail daté du 1er mars 2001 fut remis à T._____________. En fin de ce document, également rédigé en allemand, figure l’information selon laquelle le contrat de travail a été résilié à l’initiative de E._SA suite à des différends insurmontables relatifs à l’accomplissement des tâches dans la nouvelle structure du service social .
O. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 27 septembre 2000, T._____________ a assigné E.SA en concluant, à titre principal, à ce qu’elle soit condamnée à la mettre en préretraite, conformément au plan M.____ du 30 janvier 1998, et, accessoirement, au paiement de fr. 67'750., soit fr. 61'750.-- à titre d’indemnité pour licenciement abusif et fr. 6'000.-- à titre de rétribution d’anniversaire pour 15 ans de service. Ultérieurement, elle a sollicité la remise d’un certificat de travail conforme à un texte proposé au Tribunal.
E.SA a conclu à ce que T.____________ soit déboutée de toutes ses conclusions.
P. En substance, le jugement entrepris retient que la loi sur l’égalité (Leg), invoquée par T._____________ à l’appui de ses conclusions tendant à une mise en pré-retraite, ne trouvait pas application en l’espèce ; en effet, il n’avait pas été rendu vraisemblable que, dans le contexte de l’application du plan social M._____, elle ait subi une discrimination liée à son sexe.
S’agissant de l’application à T._____________ du plan M._____, les premiers juges ont retenu que celle-ci était soumise à la CFB et remplissait les conditions d’âge (55 ans) prévues pour bénéficier d’une préretraite. Son poste de travail, en tant qu’il consistait en la responsabilité d’une région, avait été supprimé à la suite de la restructuration du service social, intervenue dans le cadre de la fusion et le nouveau poste qui lui était offert n’était pas comparable, s’agissant ni du cahier des charges, ni de l’importance et du prestige de la fonction et T._____________ ne s’était ainsi pas vu proposer de poste correspondant à ses compétences et à son expérience.
T._____________ était également fondée à réclamer la remise d’un certificat de travail rédigé en français et conforme au texte qu’elle proposait elle-même.
Le licenciement, exclusivement motivé par le fait qu’T._____________ avait émis des critiques au sujet de la restructuration, alors qu’elle était légitimement fondée à s’interroger à ce sujet, décidé sans qu’un délai suffisant soit accordé pour s’adapter à la nouvelle structure, enfin contraire à la règle non écrite selon laquelle la restructuration ne devait pas entraîner de licenciement pour les personnes de plus de 55 ans, présentait un caractère abusif. Compte tenu de la faute relativement grave de l’employeur, de la durée des rapports de travail et du fait qu’une autre solution aurait pu être adoptée, il se justifiait d’allouer à T._____________ une indemnité de deux mois de salaire, soit 20'600 fr. net.
Enfin, le licenciement n’étant pas justifié par des motifs imputables à l’employée, T._____________ pouvait prétendre, conformément à l’art. 3 litt.a et 4.a du règlement interne RG/1/4/018, à la rétribution d’anniversaire pour 15 ans de service, soit 6'000 fr. brut.
Les arguments développés par les parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
La Cour d’appel dispose d’une cognition complète.
Le plan M._____ a été adopté par les partenaires sociaux le 30 janvier 1998 pour tenir compte des conséquences des restructurations à intervenir dans le cadre de la fusion entre E.SA et la X..
Selon la jurisprudence, il constitue une forme particulière de convention collective de travail et les travailleurs peuvent invoquer directement les droits qui en résultent pour eux (ATF du 2 juillet 2002, cause 4C.115/2002 consid. 2.1 et réf. citées).
En l’espèce, il n’est pas contesté que la demanderesse était soumise à la CBE et que son âge, au moment du licenciement, lui permettait de prétendre, si les autres conditions étaient réunies, à une mise en préretraite.
La fusion de la X._ et de E._SA a entraîné d’importantes restructurations au sein de la nouvelle entité (E.__), lesquelles ont donné lieu notamment au regroupement de certains centres d’activité, comme le trafic des paiements à Bussigny ou le service des crédits documentaires à Genève.
La restructuration du service social s’inscrit bien dans ce contexte.
En effet, avant la fusion, le service social de la X._ était organisé en plusieurs régions, qui ont, en 1998, été réduites à 8 en vue de la fusion, alors que le service social de E.SA, sous cette forme, était quasiment inexistant. Le service social repris de l’ancienne X. a ainsi dû s’adapter pour fonctionner pour l’ensemble de la nouvelle entité. A des fins de rationalisation, les 8 régions du service social de l’ancienne X._ ont dans un premier temps été regroupées en quatre régions, dont une pour Genève et une deuxième pour l’ensemble du reste de la Suisse romande. Dans un second temps, sur décision de la direction de E._SA et dès novembre 1999, il a été décidé de réattribuer les forces de travail, après une analyse « macro », en fonction du nombre de collaborateurs de la nouvelle entité, issue de la fusion, dans chacune des régions, ce qui a entraîné un transfert de postes entre les régions, en particulier au détriment de Genève et en faveur de Lausanne, où la responsabilité régionale était concentrée.
Contrairement à ce que soutient l’appelante, la Cour retient que cette restructuration constituait bien une conséquence de la fusion. D’une part en effet, elle concernait non seulement l’ancien service social de la X._, mais également celui, plus restreint de E.SA. La fusion a ainsi eu pour conséquence que le service social existant, provenant pour l’essentiel de l’ancienne X., a du s’occuper de l’ensemble du personnel de la nouvelle entité, ce qui nécessitait nécessairement que sa structure soit repensée. Que la réorganisation ait été effectuée en deux temps (premier temps en 1998: regroupement de 8 régions en 4 régions et second temps en 2000: réaffectation du personnel et réorganisation entre les régions), ne fait pas obstacle à la solution qui précède.
A cela s’ajoute que E.SA elle-même a admis que ce processus s’intégrait dans le plan M._____, puisque quatre assistantes sociales en ont bénéficié à la suite de la réorganisation, que les supérieurs hiérarchique directs d’T.__________, soit F.________ et C., lesquels décidaient de la mise en oeuvre du processus M., s’agissant de l’intimée, n’ont pas exclu l’application de ce plan à cette dernière dans son principe, mais uniquement parce que, selon eux, son poste n’était pas supprimé, qu’enfin, dans des courriers signés par le responsable suisse de l’application du plan M.__, il est confirmé aux autres collaboratrices du service social de Genève, que la suppression de leur poste entraîne pour elles l’application de ce plan social si elles ne retrouvent pas un poste de travail dans l’intervalle (pces 30 et 31 int.).
Le plan social M._____ prévoit la mise en préretraite des personnes de plus de 55 ans, en cas de suppression impérative du poste et l’impossibilité d’envisager une mutation acceptable.
Selon l’ATF précité (consid. 3.2), cette clause conventionnelle, interprétée selon le principe de la confiance, et selon la ratio de la norme, signifie que, par « suppression de poste » on « vise tous les cas où le poste de travail, tel que les parties l’avaient en vue au moment de la conclusion du contrat, n’existe plus. En effet, un poste de travail se caractérise par plusieurs paramètres, soit le contenu du travail, l’identité de l’employeur et le lieu où s’exerce l’activité et, s’il n’est pas nécessairement immuable, il se peut qu’il intervienne de tels changements que le travailleur, s’il avait pu les prévoir, n’aurait pas conclu le contrat. Tel peut en particulier être le cas lors de restructurations d’entreprises, situation pour laquelle le plan M._____ a précisément été conclu. Il n’est ainsi pas nécessaire que le travail en lui-même ne soit plus accompli du tout, mais il suffit que le poste soit transformé de telle sorte qu’il ne correspond plus à ce que les parties avaient voulu au moment de la conclusion du contrat, et un changement substantiel d’un poste de travail se caractérise comme la suppression du poste ancien et la création d’un poste nouveau, plus ou moins analogue au précédent ».
En l’espèce, l’analyse des premiers juges, qui ont considéré que le poste T._______________a été supprimé au sens de cette disposition, doit être confirmée.
Certes, après la restructuration du service social, décidée au printemps 2000, T._____________ aurait conservé un poste d’assistante sociale à 100%, à Genève, de même que son statut de mandataire commerciale avec signature collective à deux et aurait bénéficié d’un salaire identique.
Toutefois, ce poste ne correspond pas, et de loin, à celui qu’elle exerçait jusque là. En effet, lors de la signature par cette dernière d’un contrat de travail avec E.SA, après la fusion intervenue en 1998, soit le 1er décembre 1998, T.____________ s’est vu confier la responsabilité de la région Genève et était directement subordonnée, sur le plan hiérarchique, au responsable suisse du Service social. Pour la gestion de son service, elle disposait en outre d’une collaboratrice sociale à temps partiel et d’une secrétaire sur place ; mandataire commerciale avec signature collective à deux, elle pouvait signer avec sa collaboratrice ou avec un autre collaborateur de la banque, sur place.
A la suite de la restructuration décidée au printemps 2000, T._____________ perdait ses fonctions de responsable de région et toute participation à l’échelon de la direction; elle n’était plus que « collaboratrice » d’un « bureau de consultation sociale » et devenait hiérarchiquement subordonnée à la responsable de région, qui travaillait à Lausanne. De plus, elle était privée de sa collaboratrice sociale et de son secrétariat, et devait recourir au personnel de Lausanne pour obtenir de l’aide, faire taper ses lettres ou contresigner celles-ci, ce qui constituait une complication non négligeable de son travail.
A cela s’ajoutent la diminution de l’importance et du prestige de son poste au sein de la banque, et les autres éléments relevés par les premiers juges dans des considérants que la Cour fait siens.
Dès lors qu’au moment de la signature du contrat de travail avec E.SA, soit en décembre 1998, T.____________ ne pouvait prévoir que son poste subirait, moins de deux ans plus tard, de telles modifications, lesquelles sont propres à en dénaturer le contenu de manière importante, il y a lieu de retenir que le poste qui était le sien – soit celui de responsable régionale, dirigeant un service doté de personnel social et administratif - a été supprimé, pour être remplacé par celui d’une assistante sociale à 100%, subordonnée à une responsable régionale travaillant dans un autre canton et privée de tout personnel social et administratif sur place.
« L’idée d’une mutation correspond précisément à l’hypothèse où le poste de travail subit une modification notable, en particulier s’agissant du contenu du travail. A cet égard, les critères posés par l’art. 4.5 du plan M._____ n’ont pas un caractère exhaustif, mais sont destinés à cerner la notion de mutation acceptable, sans pour autant exclure d’autres circonstances auxquelles les auteurs n’ont pas songé, mais qui rendent la mutation à l’évidence inacceptable ». Tel est le cas en particulier des critères liés à la santé du travailleur (ATF précité consid. 2.4).
En l’espèce, le nouveau poste de travail proposé à T.____________, entrait dans ses compétences d’assistante sociale. Toutefois, ainsi que l’ont retenu les premiers juges, il représentait manifestement une rétrogradation, par rapport à l’activité professionnelle menée jusque-là, d’abord pour la X., puis, après la fusion, pour E._SA, non seulement en raison de la suppression de ses fonctions de responsable régionale, mais en raison de la position certaine et reconnue qui était la sienne au sein du service social, qu’elle avait grandement contribué à améliorer, développer et organiser en Suisse romande. A cela s’ajoute qu’elle aurait dû assumer la même charge de travail social que précédemment sans plus bénéficier de l’appui social et administratif dont elle bénéficiait avant la restructuration, celui offert depuis Lausanne ne pouvant être considéré comme équivalent.
La question de savoir si ce poste nouveau constituait une mutation acceptable peut toutefois demeurer indécise. En effet, en définitive, T._____________ avait décidé de surmonter ses réticences et d’accepter ce poste nouveau, ce dont elle a fait part à ses supérieurs par courrier du 20 avril 2000, puis lors de l’entretien du 23 mai 2000 à Zurich. C’est au contraire E._SA qui, en la licenciant, a alors pris la décision de renoncer à lui proposer toute forme de mutation, acceptable ou non.
Dans la lettre de licenciement du 23 mai 2000, E.SA expose avoir pris la décision de se séparer de l’intimée, en raison du fait qu’elle n’a pas déclaré adhérer totalement et sans réserve à la nouvelle organisation du service social, et qu’ainsi les attentes respectives divergent par trop pour pouvoir maintenir les rapports de travail ; ce motif est confirmé à T.____________ par courrier du lendemain.
Lors de la procédure, le responsable du service auquel était intégré le service social de E.SA a confirmé que le motif du congé résidait dans la centralisation décidée à Lausanne et le fait qu’T.____________ « ne voulait pas accepter le poste prévu à Genève ». F., qui a personnellement pris la décision de licenciement, l’a confirmé et expliqué, à ce propos, que la question du licenciement avait été discutée avant l’entretien du 23 mai 2000 et que la lettre de licenciement devait être remise à T.___ si le résultat de l’entretien devait se révéler insatisfaisant (décl. F.____).
Certes, F._________ a déclaré, pour la première fois devant la Cour d’appel, que les rapports avec T._____________ étaient difficiles et qu’elle avait des conflits avec ses supérieurs hiérarchiques et d’autres cadres de E.SA. Ces propos ne trouvent toutefois pas d’assise dans la procédure : de manière univoque, les témoins entendus sur le sujet ont confirmé la qualité du travail et le professionnalisme d’T.____________, de même que la bonne qualité de ses rapports avec ses subordonnés, ses supérieurs hiérarchiques directs et les autres cadres de la banque, sous réserve de difficultés isolées et temporaires de transmission de certains dossiers de préretraités à la cellule administrative spécifiquement chargée, après la fusion, de s’occuper de tels cas, circonstance dont il n’a pas été allégué qu’elle aurait à elle seule motivé le congé.
Il apparaît en conséquence bien que le motif du licenciement a résidé de manière prépondérante voire exclusive, ainsi qu’il est mentionné tant dans la lettre de licenciement du 23 mai 2000 que dans le courrier de E.SA du lendemain, dans le fait que l’intimée avait, avant d’accepter de s’intégrer dans la nouvelle structure du service social, en acceptant le poste nouveau qui lui était proposé, marqué des réticences au sujet des modalités de ladite restructuration, en particulier lors des entretiens qu’elle a eus avec ses supérieurs hiérarchiques, mais également dans le courrier qu’elle a adressé avec sa collègue A1.___________ à la direction générale de la banque le 4 avril 2000.
Le motif de licenciement invoqué est dès lors bien lié à la restructuration du service social, consécutive à la fusion, puisqu’en définitive, E.SA a renoncé à proposer un poste à T.____________ dans la nouvelle structure.
Ainsi que les premiers juges l’ont retenu, T._____________ était en conséquence légitimée à demander une préretraite, puisque son poste de travail avait été supprimé, qu’aucune mutation acceptable ne lui avait en définitive été proposée, et que son licenciement s’inscrivait dans le cadre de la restructuration consécutive à la fusion, conditions prescrites par le plan M._____.
A titre superfétatoire, la Cour d’appel relève, à l’instar des premiers juges, que l’admission souple au plan social de certains collaborateurs de E._SA ne remplissant pas les conditions strictes d’intégration aurait justifié la demande de préretraite, sous l’angle de l’égalité de traitement consacrée par l’art. 328 CO (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., ad art. 328 CO, n° 1.20, p. 98 ; CAPH du 22.1.2001, en la cause C/13892/1998 – 4, p. 10), en particulier eu égard au fait que quatre autres collaboratrices du service social ont pu bénéficier du plan M._____, de même que divers autres collaborateurs, alors même que leur poste avait été créé pour la circonstance, ou qu’il n’était pas supprimé ou qu’ils n’en remplissaient pas strictement les conditions.
Compte tenu de l’âge d’T._____________ (plus de 55 ans au moment de son licenciement), les premiers juges ont retenu avec raison qu’elle pouvait prétendre à être mise en préretraite conformément audit plan social.
Ceux-ci ont rappelé avec raison qu’en matière de contrat de travail, la loi consacre le principe de la liberté du congé, sous réserve du respect des termes et délais et des autres règles énoncées à l’art. 335 al. 2 et aux art. 336 et ss CO.
Est abusif le congé donné par une partie pour un des motifs énumérés à l'art. 336 al. 1 ou 2 CO. Cette liste d'éventualités n'est pas exhaustive (ATF 123 III 251) et le recours à l'art. 2 al. 2 CC est toujours possible ; néanmoins, cette norme présuppose l'abus manifeste d'un droit, ce qui n'est pas requis dans le cadre de l'art. 336 CO (ATF 111 II 242 = JdT 1986 I 79; CAPH du 21 décembre 1993, cause n° III/177/93; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, ad art. 336 N° 2 et N° 3 p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, ad art. 336 N° 10 p. 91).
Le congé est en particulier abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 litt. d CO, notion qui doit être interprétée de manière large et qui comprend celles découlant du droit au respect de la personnalité de l’art. 328 CO (Favre/Munoz/Tobler, op. cit. , ad art. 336 CO, n° 1.28, p. 174).
En particulier, la protection de la personnalité limite le droit de l’employeur de donner des directives. Ce dernier ne peut ainsi pas modifier ou restreindre le domaine d’activité d’un travailleur employé depuis des années sans avoir cherché au préalable à en discuter avec lui (Favre/Munoz/Tobler, op. cit. , ad art. 328 CO, n° 1.10, p. 95 et la jurisprudence citée)
Pour que le travailleur puisse être considéré comme de bonne foi au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, il n'est pas nécessaire que la prétention qu'il invoque soit fondée en droit; il suffit qu'il soit légitimé à penser de bonne foi que tel est le cas; sa réclamation ne doit être ni chicanière ni téméraire (ATF du 19.01.2001 cause n° 4C.239/2000, consid. 2 b ; ATF publié in SJ 1995 p. 797 ss consid. 2; ATF du 6 avril 1994, cause 4C.247/1993, consid. 3a et les références). Des critiques exercées de bonne foi par le travailleur envers l’entreprise peuvent fonder un congé abusif (Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, 1998, ad art. 336 al. 1 let. d CO, n° 3 let. c, p. 117).
Le congé est également abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.
Un congé est abusif lorsqu'il a été prononcé pour un motif qui n'est pas digne de protection (FF 1984 II 622; ATF du 11 novembre 1993 W. S.A. c/ M. p. 6 et 7), ou parce que la partie qui le donne agit contrairement aux règles de la bonne foi (Favre/Munoz/ Tobler, op. cit. , ad art. 336 CO, n° 1.4, p. 167). Lorsque plusieurs motifs entrent en jeu, et que l'un d'entre eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer, si, sans le motif illicite, le contrat de travail aurait tout de même été résilié; si tel est le cas, le congé n'est pas abusif (ATF du 11.11.93, W. S.A. c/ L.M. et réf. publié in SJ 1995 p. 798). Il y a lieu de rechercher ainsi lequel des deux motifs ayant causé le licenciement est prépondérant (ATF du 8.2.94. cause n° 4C.295/1993; CAPH du 26.4.94 cause n° II/888/92). Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif (ATF n° 4 p.205/2000 du 6 mars 2001).
La preuve du caractère abusif du congé incombe à la personne congédiée (ATF 123 III 246 consid. 4b p. 252).
En l’espèce, ainsi qu’il a été vu ci-dessus, le congé était motivé, de manière prépondérante, voire exclusive, par les réticences et réserves émises par T._____________ au sujet de la restructuration du service social, et en particulier, au sujet du nouveau poste qui lui était proposé dans la nouvelle structure. Il lui a en effet été reproché de ne pas avoir adhéré pleinement et sans réserve à la future structure.
Ainsi que l’ont retenu les premier juges, T._____________ était légitimement fondée, conformément à l’art. 328 CO, à s’interroger sur le fonctionnement de cette nouvelle structure, en particulier sur la détérioration de ses conditions de travail, au regard de la charge de travail très supérieure qui existait objectivement à Genève en regard du reste de la Suisse romande, et qu’elle devrait dorénavant assumer seule, même en bénéficiant d’un secrétariat transféré à Lausanne ; son interrogation à ce sujet n’était ni chicanière ni téméraire, et était partagée par certaines de ses collègues (tém. D._ et A.18___). En outre, le cahier des charges d’T.____________, du moins celui qui était le sien auprès de la X. et qui n’a fait l’objet de modification particulière après la fusion, comportait la possibilité, pour elle, de se prononcer sur les restructurations internes (pce 6 p. 3, no 7.2 in fine int.). Il doit dès lors être retenu que les protestations de l’intimée au sujet tant de la réorganisation du service social que celles touchant à son propre poste ont été élevées de bonne foi.
A cela s’ajoute que E.SA n’a tenu aucun compte du fait qu’en définitive et malgré ses réticences, T.____________ avait décidé d’accepter la réorganisation de son poste et avait assuré, tant par courrier du 10 avril 2000 que lors de l’entretien du 23 mai 2000, qu’elle acceptait d’être intégrée dans la nouvelle structure ; elle ne lui a pas davantage laissé la possibilité de faire la preuve de cette acceptation par l’acte : ainsi, il ne lui a en définitive été donné aucun délai pour s’intégrer dans la future structure, qui ne devait fonctionner que depuis fin juillet 2000, contrairement aux assurances qui lui avaient précédemment été données, et cela encore quatre jours avant la réunion du 23 mai 2000, sur le temps nécessaire dont elle disposerait pour s’adapter à la nouvelle structure. Enfin, compte tenu du professionnalisme d’T._____________, relevé par l’ensemble des témoins entendus à ce propos, E._SA ne saurait prétendre que les qualités de cette dernière, ou son caractère, rendaient illusoires d’emblée qu’elle puisse, ayant accepté, effectivement collaborer à satisfaction dans la nouvelle structure.
La Cour d’appel tient dès lors pour acquis que E.SA a en réalité pris pour prétexte les réticences d’T.____________ pour se séparer d’elle, solution qui était déjà discutée et ténorisée dans une lettre de licenciement établie préalablement à l’entretien du 23 mai 2000.
Enfin, les premiers juges ont relevé avec raison l’attitude contradictoire de E.SA. En effet, cette dernière a, d’un côté, fait savoir à l’intimée que son poste de travail n’était pas remis en cause et, encore quatre jours avant l’entretien du 23 mai 2000, qu’elle disposerait d’un temps suffisant d’adaptation, alors que de l’autre, il a été décidé en parallèle et préalablement à l’entretien du 23 mai 2000, de la licencier si son acceptation n’apparaissait pas d’emblée pleine et entière. Cette attitude contrevient manifestement à la bonne foi attendue dans le cadre des discussions entre des parties, dès lors que T.____________ avait clairement, à deux reprises, dont le jour même de son licenciement, fait état de son acquiescement à collaborer dans le cadre de la nouvelle structure.
Les premiers juges doivent également être suivis lorsqu’ils considèrent que le congé apparaît également abusif sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. a CO, dans la mesure où, contrairement à tous les autres collaborateurs âgés de plus de 55 ans touchés par les mesures de restructuration consécutives à la fusion, T.____________ apparaît être la seule à avoir fait l’objet d’un licenciement sec.
Sur le plan formel, T._____________ a formé opposition et a agi en justice dans le délai prescrit .
La condamnation de E.SA de verser à T.____________ la somme nette de fr. 20'600.— correspondant à deux mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement abusif doit partant être confirmée. Ce montant alloué représente, de l’avis de la Cour, un minimum, et égard à la durée des relations professionnelles (les années passées au service de la X._ devant être prises en compte, les contrats de travail ayant été repris par E._SA en application de l’art. 333 CO), de la qualité reconnue des prestations professionnelles de l’intimée et surtout des conditions et circonstances de son licenciement, intervenant au moment-même où elle acceptait le poste qui lui était offert.
Aux termes des art. 3 let. a) et 4.1 du règlement interne RG/1/4/018 applicable au sein de E.SA et relatif aux rétributions d’anniversaire (pièce 68 int.), ont droit aux rétributions d’anniversaires de service les collaborateurs des échelons de fonction 1 à 5 qui, durant le mois de leur anniversaire de service, sont en possession d’un contrat de travail et n’ont pas résilié leurs rapports de travail avec E._ ou qui ont été licenciés par l’employeur pour des raisons n’ayant aucun rapport avec leur personne. A teneur de l’art. 4.2 let. c) du même règlement, n’ont pas droit aux rétributions d’anniversaire les collaborateurs qui, durant le mois de leur anniversaire de service, ont résilié leurs rapports de travail ou dont le contrat de travail a été résilié par l’employeur pour des motifs qui tiennent à la personne de l’employé. L’art. 7.3 dudit règlement prévoit que, lorsque la rétribution d’anniversaire est versée en espèce, le montant, soumis aux cotisations des assurances sociales, sera crédité au compte de l’employé le mois de son anniversaire de service.
L’art. 3 du règlement interne RG/1/4/018 prévoit qu’après quinze ans de service un montant de fr. 6'000.— est octroyé par E._SA lorsque l’option « espèces » est exercée par l’employé.
En l’espèce, le licenciement d’T._____________ est la conséquence des mesures de restructuration du service social, par essence indépendantes de la personnalité du travailleur et, pour le surplus, il a été vu plus haut qu’il revêtait un caractère abusif. Son existence ne saurait ainsi faire obstacle aux droits d’T._____________ à recevoir la rétribution d’anniversaire due au 15 octobre 2000, date à laquelle le contrat de travail la liant à E._SA était encore en vigueur.
Pour le surplus, la Cour entend faire sien le raisonnement des premiers juges sur le sujet.
L’art. 330a al. 1 CO permet au travailleur de demander en tout temps à l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que la qualité de son travail et de sa conduite. Ce document a pour vocation de favoriser l’avenir économique du travailleur et ses recherches en vue d’un nouvel emploi. Le devoir de l’employeur d’établir un certificat de travail est ainsi une conséquence de celui de protéger la personnalité du travailleur ancré à l’art. 328 CO (Favre/Munoz/ Tobler, op. cit., ad art. 330a CO, n° 1.3, p. 126). Le certificat de travail doit refléter la réalité, être dépourvu de termes péjoratifs ou ambigus ainsi que d'allusions dissimulées ou inutilement dépréciatives. Les circonstances ayant motivé la résiliation des rapports de travail n'ont pas à figurer dans le certificat de travail, sauf s'il s'agit de faits qui ne peuvent être passés sous silence sous peine d'établir un certificat trompeur. C'est en effet dans la lettre de congé ou dans la réponse à la demande de motivation du congé que les motifs de la résiliation doivent être indiqués (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, p. 134).
En l’espèce, T._____________ a reçu un certificat de travail intermédiaire élogieux en début d’année 2000, dont sa supérieure hiérarchique de l’époque a confirmé les termes. Il y a dès lors lieu de considérer que celui-ci reflète bien les qualités professionnelles d’T.. Le motif du congé n’a en outre pas à figure dans le certificat de travail, ceci d’autant plus qu’il apparaît inexact au vu des compétences professionnelles de l’intimée et qu’en l’espèce, ledit motif a été estimé abusif. Enfin, dans la mesure où T. a travaillé pendant toute la durée de son contrat à Genève, qu’elle y a son centre de vie, que c’est dans cette ville qu’elle a dû, voire devra encore effectuer ses recherches d’emplois, enfin que E._SA, banque à caractère national, utilise tant le français que l’allemand, il est justifié que le certificat de travail soit rédigé en français.
Ainsi que l’on retenu les premiers juges, la rédaction proposée par l’intimée, conforme à la rédaction du certificat intermédiaire du 31 janvier 2000 , reflète objectivement ses qualités et il n’y a donc pas lieu de s’en écarter.
Enfin, la fin des rapports de travail se situe bien au 28 février 2001, le délai de congé ayant été prolongé conformément à l’art. 336c CO en raison de l’incapacité de travail de T._____________.
Le jugement entrepris doit dès lors être confirmé également sur ce point.
Les frais d’appel demeureront à la charge de la partie appelante, qui succombe.
La valeur litigieuse de la cause se calcule comme suit (art. 5 b du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile (E 3 05.10) :
Si elle avait travaillé jusqu’à 62 ans, T._____________ aurait perçu, dès cet âge, une rente vieillesse annuelle de fr. 59'630.—, soit le 65% du salaire assuré ou fr. 91'738.— et ses cotisations annuelles au plan retraite s’élèvent à 8'25.60 fr. (cf. certificat d’assurance de la Caisse de Pension d’E.__ du 17 juillet 1999). Née le 21 mars 1945, elle aurait atteint l’âge de la retraite le 1er avril 2007 alors que, licenciée avec effet au 28 février 2001, elle était âgée de 56 ans.
La valeur litigieuse de la prestation réclamée à la Banque représente la valeur des cotisations annuelles qui auraient été versées par cette dernière, jusqu’à l’âge de la retraite de l’intimée, capitalisée selon la table 34 de Stauffer/Schätzle ; elle s’élève partant à 44'420,50 fr. (table 34, âge 56, durée 6 ans, facteur 5.38, capital 8'256,60 X 5.38, avec prise en compte d’un intérêt de 3,5% (Stauffer/Schätze, Table de capitalisation, 4e éd. 1990 p. 193)
La valeur litigieuse totale de la mise en préretraite selon M._____ représente dès lors 155'492 fr. 75.--.
A cela s’ajoutent 20'600.-- fr. nets (une indemnité pour congé abusif) et 6'000.—fr. bruts (rétribution d’anniversaire pour 15 ans de service).
La valeur litigieuse totale de la cause soumise à la Cour est en conséquence d’un montant approximatif de fr. 182'000.-, ce qui donne lieu à la perspective d’un émolument de mise au rôle de 2'000.-- fr. (art. 42 du règlement fixant le tarif des greffes en matière civile (E3 05.10).
Il ne sera pas alloué de dépens, l’appel ne revêtant pas un caractère téméraire.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des Prud’hommes, groupe 4
A la forme :
Déclare recevable l’appel interjeté par E._SA contre le jugement rendu le 22 octobre 2001 par le tribunal des Prud’hommes, groupe 4, dans la cause C/23183/00- 4.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Condamne E._______________SAaux frais d’appel, taxés en totalité à ………….. et comprenant un émolument de mise au rôle de 2'000.-- fr. .
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Le greffier de juridiction La présidente