CAPH/139/2002

E____SA

Dom. élu : Me Michel BERGMANN

Avocat

8-10, rue de Hesse

Case postale 5715

1211 Genève 11

T_______________

Vers

F-74160 Saint-Julien-en-Genevois

rendu suite à la délibération du mardi 22 octobre 2002

M. Jean-Charles KEMPF, président

MM. Franco MAURI et Alain SIRY, juges employeurs

Mme Nicole DUC et M. David MUNGALL, juges salariés

M. Pierre BUNGENER, greffier d’audience

EN FAIT

A. Par demande déposée au greffe de la juridiction le 23 juillet 2001, T_______________ (ci-après l’intimée) a assigné E______S.A. (ci-après l’appelante) en paiement de fr. 48'666,20, plus intérêts à 5 % l’an dès le 31 octobre 1999 à titre d’indemnité de départ.

B. Par jugement du 24 janvier 2001, le tribunal des prud'hommes a condamné E_____S.A. à payer à T_______________ la somme nette de fr. 48'666,20 avec intérêts à 5% l’an dès le 31 octobre 1999.

En substance, le Tribunal a retenu que la « Convention portant sur le processus de suppression d’emplois dans le contexte de la fusion de X__________ et de E_______S.A. » (ci-après la Convention) ne s’appliquait pas au cas d’espèce mais qu’en revanche le principe de l’égalité de traitement déduit de l’art. 328 al. 1 CO justifiait d’accueillir les prétentions de T_______________ en tenant compte du fait que des prestations bénévoles avaient été versées par E___S.A. à certains de ses collaborateurs hors le champ d’application de la Convention, comme cela ressortait des enquêtes et de plusieurs arrêts de la Cour de céans. Ainsi, de telles prestations, calculées par application analogique de la Convention, avaient été accordées à des collaborateurs ayant refusé de déplacer leur lieu de travail de Genève à Bussigny sur la base de critères tels que la présence d’enfants mineurs, des raisons de santé et, pour d’anciens employés de E____S.A., une durée excessive du trajet entre le domicile de l’employé et le nouveau lieu de travail. E___S.A. avait violé le principe de l’égalité de traitement envers T_______________ dès lors que cette dernière était domiciliée en France voisine à une distance du centre de Genève semblable à celle d’ex-collaborateurs de E____S.A. ayant été mis au bénéfice de prestations bénévoles. Bien qu’ancienne employée de la X, il se justifiait de lui accorder un traitement identique à celui d’ex-employés de E____S.A. puisque c’est E___S.A. qui, suite à la fusion, était appelée à verser une indemnité de départ à l’ensemble de ses collaborateurs ayant été invités à déplacer leur lieu de travail.

C. Contre ce jugement, expédié pour notification par pli recommandé du greffe le 21 juin 2001, E___S.A. a interjeté appel le 23 juillet 2001 en alléguant l’arbitraire de la décision de première instance fondée sur l’application à une ancienne employée de l’ex-X_______ de principes permettant l’octroi de prestations bénévoles qui avaient été appliqués uniquement à des employés de l’ex-E___S.A . avant la fusion des deux instituts bancaires et qui n’étaient donc pas comparables. Par ailleurs, les enquêtes avaient démontré qu’aucun des anciens employés de la X_____ n’avait touché d’indemnités de départ sur la base de la longueur des trajets. Les premiers juges avaient donc erré en recourant au principe de l’égalité de traitement sur la base de situations incomparables. L’appelante a relevé que le Tribunal Fédéral avait, par arrêt du 13 juin 2001, annulé un arrêt de la Cour de céans qui avait retenu comme justifiée l’application de mêmes principes aux employés des deux banques défuntes. Ainsi, l’octroi d’une indemnité de départ à l’intimée ne pouvait être considérée qu’en regard des conditions cumulatives de l’art. 4.1 de la Convention, qui n’étaient pas remplies dès lors que son poste de travail n’avait pas été supprimé.

Par courrier reçu au greffe de la juridiction des prud’hommes le 3 septembre 2001, les parties ont demandé la suspension de l’instance dans l’attente des considérants de l’arrêt du Tribunal Fédéral dans l’affaire opposant A_________ à E___S.A., cause n° C/63/2000 – 4.

Par courrier reçu au greffe de la juridiction des prud’hommes le 23 janvier 2002, le Syndicat Actions Unia agissant pour le compte de T_______________ a demandé la reprise de l’instance et l’octroi d’un délai pour répondre à l’appel.

Par courrier du 11 février 2002, le greffier de la juridiction des prud’hommes a fait savoir à T_______________ que le Président de la Cour de céans lui impartissait un délai de trente jours pour déposer son mémoire de réponse.

Par mémoire réponse reçu le 11 février 2002, T_______________ s’est opposée à l’appel d’E___S.A. en concluant à la confirmation du jugement de première instance. Pour elle, c’est bien la Convention elle-même qui était directement applicable. Il était nécessaire de l’interpréter en tenant compte du fait qu’elle était issue des mesures d’accompagnement que chacune des deux banques avait mis au point préalablement à la création de l’E___S.A. et qui avaient été fusionnées dans le processus MIDSAM dont faisait état la Convention. Ainsi, les critères de la convention SAM, élaborée par l’E____SA, avaient bien été retenus, en rapport avec l’application du nouveau processus MIDSAM, à plusieurs reprises concernant le refus de transfert de poste pour des raisons de situation et d’environnement familiaux. Dans ce cadre, la situation familiale et géographique de l’intimée lui ouvrait le droit aux prestations en relation avec les critères de durée du trajet en lien avec sa situation de famille. D’autre part, le déplacement physique d’emplois à Bussigny devait bien être compris comme une suppression de poste liée à la conclusion d’un nouveau contrat de travail puisque des indemnités selon le processus MIDSAM avaient été versées à des collaboratrices dont le poste avait également été transféré à Bussigny. Ce dernier point conduisait également à justifier l’application du principe de l’égalité de traitement.

Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour de céans retiendra les faits pertinents suivants.

T_______________, née le 13 mars 1948, a été engagée par la X______ en qualité d’employée de banque dès le 1er janvier 1978. En 1996, elle a été employée au service du trafic des paiements au Centre du Petit-Lancy.

Son dernier salaire mensuel s’est élevé à fr. 5'561,85 brut.

La fusion de la X______ et de l’E____SA a entraîné une restructuration au sein de la nouvelle entité, donnant lieu, notamment, à une concentration des centres d’opérations.

Dans ce contexte, la X___, l’E___SA et l’Association suisse des employés de banque (ci-après ASEB), la Commission du personnel de la X_____ et la Commission du personnel de l’E____SA ont signé, en date du 30 janvier 1998, la Convention portant sur le processus de suppression d’emplois dans le contexte de la fusion de la X_______ et de L’E_____SA.

Le chiffre 4.1 de cette convention prévoit les conditions suivantes pour l’octroi d’une indemnité de départ en cas de « résiliation du contrat de travail par la Banque suite à la suppression d’emploi » :

« - Résiliation du contrat de travail par la Banque, motivée exclusivement par la fusion et par des mesures de restructuration au sein de la nouvelle E____SA.

• Suppression impérative du poste et impossibilité d’envisager une mutation acceptable au sens des dispositions du chiffre 4.5.

• En règle générale, pas de licenciement par la suite de la fusion pour des collaborateurs âgés de plus de 55 ans. »

Le chiffre 4.5 retient les critères suivants pour définir les « conditions acceptables » :

« - Le trajet entre l’ancien et le nouveau lieu de travail ne dure pas plus d’une heure et demie dans chaque sens par les moyens de transport public.

Le poste offert correspond au niveau de formation et à l’expérience du collaborateur concerné.

Le collaborateur fait l’objet d’une rétrogradation éventuelle d’un échelon au maximum.

La réduction de salaire motivée par une comparaison de fonctions ne doit pas dépasser 20% du salaire brut.

Ces critères s’appliqueront également en cas de cession de postes de travail à des sociétés tierces.

Il sera tenu compte de la situation de famille dans l’appréciation et l’application de ces critères. »

Le chiffre 4.3, intitulé « indemnités de départ », stipule ce qui suit :

« Les collaborateurs auxquels il aura été impossible d’offrir un réemploi acceptable au sein du Groupe percevront les indemnités suivantes :

jusqu’à 30 ans révolus 1 mois de salaire + 1/8 de salaire mensuel par année de

service

plus de 30 ans 3 mois de salaire + 1/8 de salaire mensuel par année de

service

plus de 40 ans 4 mois de salaire + 1/8 de salaire mensuel par année de

service

plus de 45 ans 5 mois de salaire + 1/8 de salaire mensuel par année de

service

plus de 50 ans 6 mois de salaire + 1/8 de salaire mensuel par année de

service

Un mois de salaire correspond à la rémunération annuelle déterminante pour la caisse de pension, divisé par 12. Le calcul des indemnités interviendra à la date de sortie effective. Toute année de service entamée comptera pour une année entière.

…

N’auront pas droit aux indemnités de départ les collaborateurs qui auront donné leur congé ou refusé une offre de réemploi acceptable, de même que ceux qui auront été mis en préretraite ».

Le 7 mai 1998, les collaborateurs du service du trafic des paiements de la X____ furent informés que toutes les activités et emplois liés au domaine du trafic des paiements à Genève seraient transférés dans le nouveau centre de Bussigny, de Lausanne.

Un procès-verbal d’entretien daté du 18 juin 1998 mentionnait que T_______________ n’était pas opposée à une mobilité en Romandie mais qu’elle souhaitait disposer d’un délai de réflexion jusqu’au 16 juillet 1998.

En date du 10 août 1998, E___S.A. a soumis à T_______________ une offre d’emploi faisant état d’un poste de travail à Bussigny.

Par courrier du 27 août 1998 adressé à son employeur, T_______________ a fait savoir qu’elle attendait une offre contractuelle réelle, qu’elle s’engageait à étudier dans la mesure compatible avec ses obligations personnelles et familiales incontournables, compte tenu du déplacement de poste proposé.

Au cours d’un entretien professionnel tenu le 7 septembre 1998, T_______________ a fait savoir qu’elle ne pouvait se déplacer à Bussigny dans la mesure où le trajet qu’elle effectuait depuis son domicile de Vers, en France voisine de Genève, durait trente minutes jusqu’au Petit-Lancy seulement, où son mari travaillait en équipe, et où elle devait s’occuper matin et soir de sa petite-fille de vingt mois en raison des problèmes familiaux rencontrés par sa propre fille. T_______________ faisait valoir en outre que sa mère, âgée de 88 ans, était résidente d’une maison de retraite située à Confignon, et qu’elle devait également rendre visite presque tous les jours son père, âgé de 86 ans, handicapé et vivant seul.

En octobre 1998, E___S.A. a soumis à son employée un contrat de travail prévoyant son affectation en qualité de membre de l’échelon de fonction 2a du TP Operations Center, Lausanne, dès le 1er juillet 1999.

E___S.A. invitait T_______________ à retourner ce document signé jusqu’à fin novembre 1998.

Par courrier du 16 mars 1999 adressé à T_______________, E___S.A. a résilié les rapports de travail pour le 30 juin 1999, tout en retirant son offre de travail à Bussigny du fait que l’employée s’était refusée à signer le nouveau contrat, et en relevant qu’aucune alternative ne se présentait pour elle dans la région de Genève.

Les rapports de travail ont pris fin le 31 octobre 1999 en raison de la prolongation du délai de congé par suite de la maladie de l’employée.

Lors des audiences du tribunal des 26 septembre et 28 novembre 2000, plusieurs témoins ont été entendus. Il est ressorti de leur audition que l’intimée avait refusé pour des raisons familiales son déplacement à Bussigny, où il lui était proposé un poste similaire et aux mêmes conditions qu’à celui du Petit-Lancy. Elle devait s’occuper de son père dépendant, de sa mère et, en raison des problèmes personnels de sa fille, de sa petite-fille, qu’elle amenait chez une nourrice le matin et qu’elle cherchait le soir. Sa situation familiale compliquée était connue de son employeur. Dans le cas de mères d’enfants mineurs à charge, E___S.A. avait accepté de mettre plusieurs collaboratrices au bénéfice d’une application analogique du plan social en dépit du fait qu’elles avaient refusé un déplacement à Bussigny. Aucun employé de la X_____ n’avait bénéficié du même traitement sur la base de la longueur des trajets. Dans le cas de l’intimée, E___S.A. n’avait pas considéré qu’il y avait suppression de poste, mais simple transfert dans un autre lieu, les charges de famille n’étant pas prises en compte. B_____________, secrétaire de l’Association suisse des employés de banque ayant participé à la négociation du plan social, a indiqué que la notion de situation de famille, selon l’art. 4.5 du plan MIDSAM, englobait toutes les particularités familiales, y compris les charges morales de l’employé, mais que ces notions n’avaient pas été précisées dans le cadre de la négociation tenue.

A l’audience du 18 mars 2002 par devant la Cour de céans, C___________________ et D__________________, témoins cités par l’appelante et déjà entendus en première instance, ont confirmé leurs déclarations selon lesquelles seule la présence d’enfants mineurs par filiation directe avaient été prise en compte pour l’octroi de prestations à d’anciennes collaboratrices de la X_____. D__________________a précisé que, pour le cas d’ex-employés de l’E______SA, le critère de problèmes flagrants de santé avait également été pris en compte en application souple du plan SAM. Pour le surplus, les déclarations des témoins seront reprises ci-dessous dans la mesure utile. Enfin, T_______________ a précisé qu’elle habitait à dix-sept kilomètres de la douane de Perly.

Ce jour, la Cour de céans a tenu une audience de délibération, au terme de laquelle elle a rendu le présent arrêt.

EN DROIT

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après LJP), l'appel d’E___S.A. est recevable.

L’appelante réclame l’annulation du jugement de première instance qui a octroyé à l’intimée le plein de ses conclusions sur la base du principe de l’égalité de traitement entre employés, alors que cette dernière soutient que la Convention portant sur le processus de suppression d’emplois dans le contexte de la fusion de la X_________________ et de E______SA est directement applicable, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges.

Au regard de la récente jurisprudence du Tribunal Fédéral, la question de l’application de la Convention se pose effectivement avant l’examen, subsidiaire, de l’applicabilité du principe de l’égalité de traitement entre employés aux faits de la cause.

a) Selon le chiffre 4.1 de la Convention, une indemnité de départ est allouée en cas de « résiliation du contrat de travail par la Banque suite à la suppression d’emplois » notamment en cas de « suppression impérative du poste et impossibilité d’envisager une mutation acceptable au sens des dispositions du chiffre 4.5 ».

L’allocation d’une indemnité de départ est donc subordonnée à la réalisation de deux conditions cumulatives, soit la suppression du poste et l’impossibilité d’envisager une mutation acceptable.

Selon la jurisprudence, un plan social constitue une forme particulière de convention collective de travail. Les travailleurs peuvent donc invoquer directement les droits qui en résultent pour eux.

Dans son arrêt du 2 juillet 2002 relatif au litige opposant l’appelante à A____________, ancienne collaboratrice de la X___ ayant refusé son transfert à Bussigny pour des raisons de santé, le Tribunal Fédéral a précisé les notions de suppression de poste et de mutation acceptable relatives aux conditions d’application du chiffre 4.1 et 4.5 de la Convention (ATF non publié, n° 4C.115.2002/ech ; consid. 2.2 et suivants).

Les conditions cumulatives contenues dans la Convention doivent s’interpréter conformément au principe de la confiance. Ce plan social a été conçu dans la perspective des restructurations liées à la fusion entre les deux banques. Lorsqu’il parle de suppression de poste, on doit en déduire, selon la ratio de la norme, que l’on vise tous les cas où le poste de travail, tel que les parties l’avaient en vue au moment de la conclusion du contrat, n’existe plus. Il n’est pas nécessaire que le travail en lui-même ne soit plus accompli du tout ; il suffit que le poste soit transformé de telle sorte qu’il ne corresponde plus à ce que les parties avaient voulu au moment de la conclusion du contrat.

Le changement substantiel d’un poste de travail se définit comme la suppression du poste ancien et la création d’un poste nouveau, plus ou moins analogue au précédent.

Un changement de canton et un déplacement de plus de cinquante kilomètres entraînent généralement, selon les usages en Suisse, un transfert de domicile. Il s’agit donc d’un changement important du poste tel qu’il avait été convenu au moment de la conclusion du contrat. Dans un tel cas de figure, il y a lieu d’admettre que le poste initial a bel et bien été supprimé (ATF précité consid. 2.3).

Un déplacement d’un canton à un autre à plus de cinquante kilomètres doit être raisonnablement interprété comme une mutation, notion qui recouvre une modification notable du poste de travail.

Savoir si la mutation est acceptable ou non relève d’une notion indéterminée donnant au juge un pouvoir d’interprétation. La seule interprétation raisonnable du chiffre 4.5 de la Convention est que les critères posés pour considérer la mutation comme acceptable n’y sont pas exhaustivement énumérés, mais que la notion comprend également d’autres circonstances auxquelles ses auteurs n’ont pas songé mais qui rendent la mutation à l’évidence inacceptable. Il en va ainsi, notamment, lorsque la mutation met en danger la santé du travailleur (ATF précité consid. 2.4).

En l’espèce, du fait qu’elle avait été licenciée par l’appelante en relation avec une mesure de restructuration, T_______________ peut se prévaloir du plan social.

Par ailleurs, il ne fait pas de doute que son poste de travail a été supprimé dès lors qu’elle avait été engagée pour travailler, en dernier lieu, au service du trafic des paiements de la X____ au Petit-Lancy à Genève et que cet emploi n’existe plus, ce service ayant été délocalisé à Bussigny près de Lausanne.

Pour que la Convention soit directement applicable, il reste à déterminer si la mutation était acceptable ou non. Ainsi que l’a relevé le Tribunal Fédéral, le juge dispose à cet égard d’un certain pouvoir d’appréciation du fait de l’indétermination de la notion. Dans ce contexte, la Cour de céans relèvera que le chiffre 4.5 de la Convention stipule expressément qu’il sera tenu compte de la situation de famille dans l’appréciation des critères qu’il énumère. Par ailleurs, le seul critère énuméré au chiffre 4.5 entrant en ligne de compte dans le cas de l’intimée est celui de la durée du trajet entre l’ancien et le nouveau lieu de travail. Selon le chiffre 4.5 de la Convention, ce trajet ne doit pas excéder une heure et demie dans chaque sens.

Il y a lieu de considérer que le critère précité n’a pas à être strictement appliqué, sans quoi l’on ne comprendrait pas pourquoi la situation de famille pourrait être prise en compte dans l’appréciation et l’application des critères. Cette remarque s’applique d’ailleurs à l’ensemble des critères énumérés. De surcroît, la liste du chiffre 4.5 de la Convention n’étant pas exhaustive, c’est l’ensemble des faits pertinents qui permettront d’apprécier si la mutation proposée était acceptable pour T_______________.

Sous l’angle de la durée du trajet, la Cour de céans relèvera que l’intimée habite Vers, localité située à dix-sept kilomètres de la frontière genevoise de Perly. Considéré en rapport avec l’utilisation des transports publics et de leurs horaires officiels, le temps de déplacement nécessaire à l’intimée pour se rendre à son poste de travail de Bussigny peut-être calculé de la façon suivante :

15 minutes pour se rendre de Vers à Saint-Julien en Genevois ;

14 minutes pour se rendre de Saint-Julien au Bachay de Pesey ;

20 minutes pour se rendre du Bachay de Pesey à la Gare Cornavin ;

30 minutes de la Gare de Cornavin à Bussigny ;

10 minutes de bus pour se rendre sur le lieu de travail ;

soit au total 89 minutes.

La durée précitée doit, de surcroît, être augmentée du nombre de minutes inhérentes aux différents transbordements intervenant nécessairement entre les différents moyens de transports utilisés.

Il résulte de ce qui précède que le temps de transport nécessaire à T_______________ pour se rendre sur son lieu de travail à Bussigny par les moyens des transports publics excéderait de manière sensible la durée d’une heure et demie prévue par le chiffre 4.5 de la Convention pour chaque sens du trajet. Certes, ce critère s’applique en principe au seul temps de transport entre l’ancien et le nouveau lieu de travail. Toutefois, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus, c’est l’ensemble du complexe de faits en rapport à la situation des parties qui doit être pris en compte pour juger du caractère acceptable de la mutation proposée. A cet égard, il est patent qu’un temps de transport journalier supérieur à trois heures représente une charge particulièrement lourde pour le collaborateur qui doit l’assumer, et que cette situation peut également présenter des inconvénients insurmontables pour l’acceptation de la mutation.

A cela s’ajoute le fait que la Convention prévoit spécifiquement que l’application de ses critères doit se faire en considération de la situation familiale pour déterminer le caractère acceptable ou non de la mutation. Il n’y a pas lieu de mettre en doute les déclarations du témoin B______ quant au fait que la référence à la situation familiale englobait des situations ne se limitant pas à la seule présence d’enfants mineurs à charge. L’appelante n’a pas contesté le fait que la référence à la situation familiale, au sens du texte figurant dans la Convention, était également une notion indéterminée, de sorte que la Cour de céans est appelée à examiner si la situation personnelle et familiale de l’intimée rendait également inacceptable la mutation proposée, compte tenu du long temps de déplacement auquel elle aurait été soumise.

Il n’est pas contesté que T_______________ devait à la fois assumer la charge quotidienne de sa petite-fille et, très fréquemment, de son père handicapé, vivant seul et âgé de 86 ans, ainsi que de sa mère. Le témoin C_______________ a rapporté que ces charges de famille occupaient l’intimée non seulement le matin et le soir mais également à la mi-journée. Il ressort de ce qui précède que, compte tenu du temps de transport nécessaire à l’intimée pour se rendre à Bussigny, il lui était proprement impossible de continuer à assumer son rôle au sein de sa famille tout en acceptant de travailler à Bussigny. Il n’est pas inutile de rappeler que les obligations nées du droit de la famille ne se limitent pas à l’assistance à des enfants mineurs ou non mais qu’elles s’étendent également aux ascendants, tel que le prévoit, en droit suisse, l’art. 272 du code civil.

La situation personnelle de l’intimée présente ainsi des caractéristiques particulières, qui justifient tout à fait de considérer qu’il s’agit d’un cas spécifique auxquels les auteurs de la Convention n’ont pas songé, mais qui rendaient à l’évidence la mutation proposée inacceptable sans une profonde modification de la sphère de vie personnelle et familiale de l’intimée.

C’est raisonnablement dans un tel sens que peut être interprétée la clause de la Convention prévoyant la prise en compte de la situation familiale du collaborateur concerné.

Ainsi, il ressort de ce qui précède que l’intimée avait donc droit à une indemnité de départ qui a été calculée – ce qui n’est pas contesté – conformément au plan social.

Il ne sera ainsi pas nécessaire d’examiner les faits litigieux sous l’angle de l’égalité de traitement.

Les circonstances du cas d’espèce justifient de mettre à la charge de l’appelante, qui succombe, l’émolument d’appel (art. 78 LJP).

PAR CES MOTIFS

La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4,

A la forme :

• reçoit l'appel interjeté par E___S.A. contre le jugement du tribunal des prud'hommes du 24 janvier 2001 rendu en la cause n° C/12375/2000 - 4;

Au fond :

• confirme ledit jugement;

• déboute les parties de toute autre conclusion;

• dit que l'émolument versé par UBS SA restera acquis à l'Etat.

Le greffier de juridiction Le président